STS 519/2020, 15 de Octubre de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, el 30 de septiembre de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Elias como responsable de un delito continuado de agresión sexual a un menor y de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores, que contienen los siguientes Hechos Probados:

"1.- Desde el año 2001, Elias y su mujer María Consuelo, residentes en la vivienda número NUM002 de DIRECCION000 número NUM003 de la localidad de DIRECCION001, han sido vecinos del matrimonio formado por doña Serafina y don Héctor, residentes también en el mismo lugar, comunidad de propietarios formada por seis viviendas con un patio central. El matrimonio formado por Serafina y Héctor tuvo cuatro hijas: Celia, nacida el NUM004 de 2001, Covadonga, tres años menor, Delfina, nacida el NUM005 de 2007 y Enma, nacida el NUM006 de 2009.

Desde el año 2001 y hasta el año 2017, a salvo el intervalo que luego se dirá, ambos matrimonios entablaron una fuerte amistad, manteniendo Elias y su esposa María Consuelo una relación muy estrecha, cuasi familiar con las hijas del matrimonio formado por Serafina y Héctor, a quienes llamaban " Cebollero" y " Flaca", visitando las menores asiduamente la vivienda de Elias como si fuera una prolongación de la suya propia, vivienda a la que acudían sin limitación alguna y para realizar ya fuera actividades lúdicas o escolares. Las hijas del matrimonio formado por Serafina y Héctor llegaron incluso, a medida que fueron creciendo, a tener en determinados momentos y circunstancias una copia de las llaves del domicilio de Elias.

María Consuelo, siempre que podía y su trabajo se lo permitía, llevaba a las hijas de Serafina al colegio o se quedaba al cuidado de las niñas cuando los requerimientos laborales de Serafina y Héctor así Io imponian.

Aunque en la comunidad de vecinos del DIRECCION000 había otros niños, las hijas de Serafina y Héctor eran las únicas que llamaban a Elias con el apelativo de " Cebollero", con el que a menudo veían películas, recibían auxilio en sus deberes escolares, jugaban a la pelota o al "manguerazo o acudían a su casa para coger helados.

2. - En torno al año 2009 ó 2010, a consecuencia de un problema surgido en la comunidad de vecinos se produjo un distanciamiento en la relación entre ambos matrimonios, que dejaron de dirigirse la palabra, si bien en la Nochevieja de 2009 ó 2010, Serafina reanudó la relación de amistad con María Consuelo y Elias , no así su marido Héctor, de un carácter muy inflexible, quien siguió enemistado con Elias, no dirigiéndose ambos la palabra, situación que se mantuvo hasta el año 2014, año en el cual reanudaron ambos su amistad.

3. - En el período transcurrido entre finales del año 2009 ó 2010 y 2014, a pesar de la expresa prohibición de Héctor de que sus hijas frecuentaran la vivienda de su vecino Elias, su mujer Serafina, tras haber reanudado su amistad con el matrimonio vecino, permitió que sus hijas acudieran a la vivienda de Elias, con la condición de que volvieran a casa antes de que su padre llegara del trabajo, de forma que especialmente Celia, y en menor medida Covadonga, comenzó otra vez a frecuentar la casa de su vecino-tío, a la que muchas veces acudía a requerimiento de su madre para pedir algún condimento o algo similar, volviendo a casa de su madre cuando se acercaba la hora en la que su padre volvía del trabajo y procurando que tales visitas no trascendieran entre el vecindario, para evitar que llegara a conocimiento de su padre. Héctor acabó enterándose de tales visitas, lo que le acarreó frecuentes discusiones con su mujer con lo que al final terminó desistiendo de hacer valer su prohibición.

4. - En fecha indeterminada, pero cercana al noveno cumpleaños de Celia, encontrándose ésta como acostumbraba en la casa de Elias, encontrándose ambos solos en la casa y Celia sentada sobre las piernas de Elias, éste le dijo "dame un besito", llegando Elias a voltear la cabeza de la niña y propinarle un beso en la boca con ánimo libidinoso.

   Dos o tres meses después, mientras Celia se encontraba en el sofá, Elias con ánimo libidinoso comenzó a tocar a la niña por encima de la ropa, aprovechando que María Consuelo, quien en ese momento se encontraba en la casa, se fue al cuarto de baño.

   En una de las ocasiones, cuando Celia se encontraba en el sofá junto a Elias viendo una película y sentada a su lado, Elias, con ánimo lúbrico, le tocó la zona vaginal por encima de la ropa.

   En otra ocasión, Elias metió su mano por debajo de la ropa tocando los pechos y la zona vaginal de Celia.

   En otra ocasión, en la que María Consuelo acudió a la farmacia, Elias intentó penetrar vaginalmente a Celia, la cual portaba en ese momento unas mallas que Elias le bajó, bajándose también él los pantalones y los calzoncillos, dejando al descubierto su pene, si bien no llegó a penetrar a Celia porque en ese momento entró en la casa María Consuelo de forma que Elias, al oír el sonido de la cerradura, se vistió rápidamente y se puso una manta encima.

   En una ocasión, Elias penetró con sus dedos vaginalmente a Celia, que ya tenía 10 u 11 años, hecho éste que sucedió en el sofá del cuarto de estar y en otra ocasión en una salita situada entre la cocina y el salón, donde Elias solía pintar.

   En una salita situada en la parte de arriba de la vivienda y donde había un piano, Elias le practicó una felación, chupando con su lengua la zona vaginal de Celia.

   Todos estos episodios se produjeron en fechas indeterminadas pero asiduamente y entre los 9 y los 11 años de edad de Celia.

   Al comienzo de estos episodios y en fecha indeterminada, en una ocasión en la que Celia se acercó a acariciar al perro de Elias, éste le preguntó a la niña si estaba mojada, a lo que Celia respondió que sí porque venía de la piscina, espetando en ese momento Elias a la niña "mírate la vagina". En otra ocasión, Elias le dijo a Celia que se acercase porque le iba a dar un caramelo, mientras él se encontraba en calzoncillos con la puerta de su casa entreabierta, sin que la niña pudiera verle de forma que Elias le dijo a Celia que acercara la mano y la metiera por la puerta para recoger el caramelo, en lugar de lo cual Elias cogiendo la mano de la niña la acercó hacia su pene.

   A menudo, Elias, cuando Celia acudía a su casa, u otros niños, abría la puerta en calzoncillos, lo que no se producía cuando quien llamaba a la puerta era la madre de Celia. En el caso de Covadonga, también Elias le franqueaba la puerta en paños menores si bien Covadonga, cuando esto se producía, no entraba en la casa.

   En muchas ocasiones, con la excusa de ver una película, Elias bajaba las persianas para que nada se pudiera ver desde el exterior.

   Cuando Celia comenzó a ir al instituto, estos episodios cesaron porque Celia dejó de frecuentar la casa de Elias.

5. - Una vez que la amistad se reanudó, en torno al año 2014, entre ambos matrimonios, Enma y Delfina, que ya tenían algo más de edad, comenzaron a visitar con mucha frecuencia y sin limitación alguna la casa de Elias la cual también era frecuentada por otros niños del vecindario, entre ellos Loreto, amiga de Delfina, de la misma edad y compañera de colegio.

   En fechas indeterminadas, pero comprendidas entre 2016 ó principios de 2017, cuando Delfina tenía 9 ó 10 años, y hasta el verano de 2017, Elias aprovechando las ocasiones en las cuales se quedaba sólo en la vivienda con Delfina trató de satisfacer su ánimo libidinoso con la menor en distintas formas.

   Y así, en la primera ocasión, Elias comenzó a quitarle tos pantalones y las bragas a Delfina, la llevó al sofá e intentó besarla, le tocó las nalgas y continuó tocándola hacia la zona genital de la menor. Tras quitarse Elias los pantalones y los calzoncillos, colocó a Delfina bocabajo y tras separar las nalgas de la menor para dejar al descubierto su ano, comenzó a rozarlo con su pene. Seguidamente, Elias le práctico una felación a la menor. En esta ocasión Delfina había sido operada porque una uña del pie se le clavaba en la carne y sus padres la dejaron al cuidado de Elias porque fueron a comprar un lavavajillas para luego hacer la compra, en la confianza de que Delfina estaba en buenas manos al cuidado de su amigo y vecino Elias. En esta ocasión, Elias estaba sólo con Delfina porque María Consuelo salió a la calle a pasear al perro, no pudiéndola acompañar Delfina por haber sido recién operada del pie.

   En el periodo aludido, Elias con ánimo lúbrico le pasó la lengua a Delfina por su zona genital y, en otras ocasiones le introdujo dos dedos en la vagina, lo que le provocó a la menor algunas infecciones de orina.

   En una ocasión, Elias puesto de pie, colocó a Delfina de rodillas y, sujetándole los hombros, la obligó a practicarle una felación, cogiéndole la mano a la menor llevándosela hacia el pene para que se la metiera en la boca, a lo que la menor opuso resistencia, incluso golpeando a Elias, si bien no pudo evitar la consumación de [a penetración bucal sujetándole fuertemente Elias la cabeza a la menor para que no la apartara.

   En otra ocasión, Elias intentó besar en la boca a Delfina, pero ésta Io evitó dándole una patada con unos patines de cuatro ruedas con freno delantero que portaba.

   En un número indeterminado de ocasiones, al menos dos, tras introducir Elias su pene en la cavidad bucal de la menor, Elias llegó a eyacular.

   En una ocasión, Elias le explicó a Delfina que el líquido blanco que le salía del pene servía para tener hijos, explicándole gráficamente a la menor con un pepino y un muñeco con un agujero en su parte baja como se hacía para tener niños, empleando la palabra "follar". Elias llegó a mostrarle a Delfina en su móvil vídeos pornográficos donde aparecían adultos practicando sexo.

6. - En fecha indeterminadas, pero comprendidas entre la segunda mitad de 201 5, desde que Enma contaba seis años de edad, hasta el verano de 2017, Elias aprovechando las ocasiones en las cuales se quedaba sólo en la vivienda con Enma trató de satisfacer su ánimo libidinoso con la menor en distintas formas.

   En la primera de las ocasiones, a los pocos días de acabar de cumplir Enma los seis años, Elias comenzó a besarla con ánimo libidinoso

   Elias en una ocasión hizo a la menor presenciar en una tablet videos pornográficos de adultos, aprovechando que se quedó sólo con Enma mientras María Consuelo sacaba al perro a la calle acompañada de Delfina y, aunque Enma se tapó la cara para no ver los vídeos, Elias le cogió la cara para que los presenciara. A menos en otra ocasión, Elias también logró que Enma presenciara videos pornográficos en su tablet.

   En otra ocasión, Enma se encontraba tumbada en el sofá y Elias le quitó los pantalones y las bragas y, despojándose de sus pantalones y calzoncillos, rozó su pene con la zona vaginal y anal de la menor, llegando a eyacular pero sin penetrar a la menor en la zona vaginal a consecuencia de la desproporción de los órganos genitales de ambos. Esto mismo sucedió otras dos ocasiones más al menos.

   Al menos entre dos y cinco ocasiones, Elias le quitó a Enma la camiseta y le comenzó a besar los pechos, lo que se produjo tanto en la cama de la habitación de matrimonio de Elias como en el sofá del salón de la vivienda.

   En otra ocasión, intentó Elias introducir su pene en la cavidad bucal de Enma, aunque no lo consiguió al negarse la menor a abrir su boca.

   Al menos una ocasión, Elias le chupó la vagina a Enma lo que le produjo a ésta enrojecimiento en la zona.

   Al menos en una ocasión Elias le introdujo el dedo en la vagina y en el ano a Enma.

7. - El 19 de noviembre de 2017, Delfina se rompió el antebrazo al caerse mientras estaba bailando en su casa y su madre Serafina, al tener miedo a conducir, para lo cual incluso estaba visitando al psiquiatra, y ser ya de noche le pidió a Elias llevar a su hija al hospital toda vez que su padre, Héctor, con problemas de alcoholismo, llevaba toda la tarde bebiendo en un bar y no estaba en condiciones de coger el coche.

   A raíz de este suceso, volvió a romperse la amistad entre Héctor y Elias, volviendo el primero a prohibir a sus hijas y a su mujer visitar la vivienda de Elias, a pesar de lo cual, y a escondidas del padre, Enma y Delfina continuaron visitando a su " Cebollero" procurando que su padre no se enterase. La última vez que Enma y Delfina entraron en la vivienda de Elias fue en la Nochebuena de 2017.

8. - En fecha indeterminada de finales del mes de noviembre de 2017, Marcelino, a la sazón novio de Celia, al notarla en estado de ansiedad, recibió la noticia de ésta de que " Elias" había estado abusando de ella no contándole nada en relación a sus hermanas en aquella ocasión. Marcelino le dijo a Celia que debía contárselo a su madre, lo que Celia realizó en torno a la segunda semana de diciembre de 2017 entre sollozos y con su novio delante. Seguidamente, ese mismo día Serafina, estando Celia delante, se lo contó a Héctor.

   Celia, en el momento en que se decidió a contar lo sucedido a su novio, y aunque no le contó nada en relación a sus hermanas, sospechaba que Elias también podría estar abusando de sus hermanas Enma y Delfina toda vez que en no pocas ocasiones, Celia había presenciado cómo Enma y Delfina salían de la casa de Elias con las ropas descolocadas. Era por esta razón que, en numerosas ocasiones, Celia, en el período comprendido entre 2015 y 2017, cuando sabía que Enma o Delfina se encontraban en la casa de Elias, llamaba a la puerta de éste para llevárselas de allí.

   Celia tardó un tiempo considerable en contar los episodios traumáticos vividos por ella toda vez que, habida cuenta de las continuas disputas y enfrentamientos entre sus padres, agravados por el alcoholismo de éste, no quería desatar más disputas ni problemas en el ámbito familiar, temiendo además posibles represalias de su madre y que ésta le recriminase el no haber evitado a tiempo el abuso hacia sus hermanas al no haber desvelado en su momento Celia lo que Elias le había hecho a ella, lo que al mismo tiempo le provocaba a Celia un gran sentimiento de culpabilidad.

9. - Héctor y Serafina, con el fin de asegurarse de que lo que Celia contaba no era un relato inventado, decidieron ponerse en manos de un profesional. A raíz de dicha decisión, el matrimonio acudió a la psicóloga Estrella, produciéndose una primera visita el 19 de diciembre de 2017, visita en la cual, aunque acudió toda la familia, la psicóloga sólo inició el tratamiento terapéutico con Celia.

   A partir de la segunda visita, el 27 de diciembre de 2017, comienza el tratamiento terapéutico con Enma y Delfina, siendo ésta la primera vez que las menores narraron a un adulto los episodios sufridos.

   Será sólo a partir de la tercera visita, el 9 de enero de 201 8, cuando la psicóloga realizará terapia grupal con las tres hermanas, habiendo sido entrevistadas por separado en las dos anteriores visitas, experimentando las menores, al menos a partir de abril de 2018 una evolución favorable, pero siendo necesaria la continuidad de la psicoterapia individual cognitivo narrativa combinada con estrategias de comunicación familiar en colaboración con los padres y terapia de relajación.

   Delfina a consecuencia de estos hechos ha llegado a sufrir pesadillas en las que el " Cebollero" mata a sus padres y le hace daño a ella y a sus hermanas y siente temor a que Elias tenga la llave de su casa y pueda entrar, siendo la más afectada de las tres hermanas.

   Especialmente Enma expresa un gran sentimiento de pena por la pérdida de su " Flaca" y Celia también experimenta lo propio, sufriendo sentimientos de pena al comprobar que María Consuelo piensa que no está diciendo la verdad.

   Las tres hermanas han estado recibiendo tratamiento psicológico, al menos hasta julio de 2019 en la clínica de la doctora Estrella, siendo el pronóstico de Celia favorable condicionado a la continuidad en el tratamiento.

   La presencia de Enma en el juicio oral estaba contraindicada de cara a su tratamiento habida cuenta de su edad y grado de afectación toda vez que al ser la menor de las hermanas, la estrategia fundamental ha debido consistir en normalizar la situación al no ser Enma tan consciente de la gravedad de los hechos, de forma que su presencia en juicio podría ser claramente contraproducente en su tratamiento.

   Delfina, la más afectada de las hermanas, ha llegado a experimentar conductas DIRECCION002 a consecuencia de los episodios sufridos y en julio de 2019 había tenido recientes sentimientos de negatividad hacia sí misma, con lo que su presencia en juicio rememorando los acontecimientos estaba también igualmente contraindicada.

10. - Interpuesta denuncia por los padres el 31 de enero de 2018, las menores fueron derivadas a la fundación márgenes y vínculos para la elaboración del correspondiente informe de valoración del testimonio, concluyendo las psicólogas de dicha fundación que el testimonio de las menores es creíble.

    Cuando Enma es evaluada, siendo la última de las entrevistas el 31 de mayo de 2018, la menor no presentaba sintomatología clínicamente significativa, principalmente debido a la corta edad de la menor, que hace que no tenga conciencia de la gravedad de los hechos sin perjuicio de recomendar a los padres, en caso de detección de nuevos indicadores, ponerse en contacto con el servicio toda vez que la ausencia actual de sintomatología no descartaba en un futuro que pudiera aparecer una afectación de inicio moderado.

    En el caso de Celia, al término de la última entrevista el 31 de mayo de 2018 seguía presentando malestar emocional y sentimientos de culpabilidad por el hecho de no haber relatado con anterioridad sus vivencias con el investigado si bien a esa fecha no presentaba una sintomatología activa grave.

    En el caso de Delfina, las psicólogas de la fundación márgenes y vínculos tras la última de las entrevistas el 31 de mayo de 2018 concluyeron que presentaba una sintomatología clínicamente significativa compatible con el diagnóstico de DIRECCION003 asociada, de carácter moderado y en leve evolución favorable, objetivándose como necesaria la intervención terapéutica si bien, al haber ya iniciado tratamiento con una psicóloga privada, se decidió desde márgenes y vínculos, de acuerdo con la familia, el mantenimiento de dicha intervención, dejando supeditado el alta en tratamiento en el servicio a su evolución."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CATORCE AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Delfina, SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 20 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Celia, SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 15 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

3. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Enma, SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 15 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

4. - Elias indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Celia en la cantidad de 15.000 €, a Enma en la cantidad de 20.000 € y a Delfina en la cantidad de 30.000 €. Con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

5. - Se abonará conforme a ley todo el tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva para el cumplimiento de la condena.

6. - En aplicación del artículo 76.1 del código penal se establece por acumulación el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena en 20 años.

7. - Se prorroga la situación de prisión preventiva del acusado hasta el 4 de junio de 2028.

8. - Se imponen al condenado las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular en proporción de 3/4, declarando de oficio 1/4 de las costas."

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación no NUM001 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz Rollo no 7/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n0 3 de DIRECCION001, por delitos de agresión y abusos sexuales..."

Con fecha 25 de febrero de 2020 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elias contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 30 de septiembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Elias que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se encuentra en lo normado y previsto en el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental al juez imparcial, ante la falta de imparcialidad objetiva del tribunal sentenciador, y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento. El Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y motivación al considerar que no resulta afectada la imparcialidad del tribunal sentenciador.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 850.1 LECr., por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, causando a la parte evidente indefensión ante la indebida denegación de prueba pertinente y necesaria propuesta por la defensa -vulneración del art. 24.2 CE, el Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y motivación al denegar la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia.

Motivo Tercero.- Infracción del art. 24.2 CE. Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio " in dubio pro reo", e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente de los arts 183.1.2.3 y 4 d) y 74 del CP vigente a la fecha de los hechos.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Serafina y Héctor queda instruida de los recursos de casación formalizado y suplica a la Sala se desestime en su integridad, manteniendo en su integridad la sentencia dictada, y condenando en costa al recurrente.

El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de junio de 2020; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de octubre de 2020.

1. El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, y 24.2 CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental al juez imparcial, ante la falta de imparcialidad objetiva del tribunal sentenciador, y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento. El Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y de motivación al considerar que no resulta afectada la imparcialidad del tribunal sentenciador, por lo que interesa la nulidad de las sentencias recurridas, así como la nulidad del juicio oral, debiéndose proceder nuevamente al enjuiciamiento por una Sala distinta a la que ha procedido al dictado de la Sentencia de instancia, por haberse vulnerado el Derecho constitucional al Juez Imparcial y a un proceso con todas las garantías, y haberse causado una efectiva y evidente indefensión.

Denuncia el recurrente que planteó en su recurso de apelación dos cuestiones distintas en relación a la existencia de falta de imparcialidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento, que ahora reitera. Por un lado, el hecho de que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz conociera mientras la instrucción de la causa, de sendos recursos de apelación interpuestos frente a dos autos del Juzgado de Instrucción denegando la libertad provisional del procesado, resoluciones en las que afirma que claramente se había entrado a valorar en profundidad los indicios de criminalidad, viéndose así comprometida la imparcialidad del órgano judicial -autos de fechas 18 de diciembre de 2018 y 11 de julio de 2018-.

Por otro lado, se planteaba en el recurso de apelación la vulneración del derecho al juez imparcial ante la existencia de un sesgo confirmatorio proclive a la condena puesto de manifiesto en la actuación de alguno de los magistrados integrantes del tribunal durante el acto del juicio oral, aunque la Sección de Apelación, tras el visionado de la prueba practicada en plenario, llega a la conclusión de que no se aprecia que se incurriese en parcialidad ni prejuicio alguno, pero solo se limita a valorar la actuación del Ilmo. Magistrado Presidente de la Sala, no la intervención del Tribunal, concretamente del Ilmo. Magistrado Ponente, en la prueba pericial conjunta de las psicólogas de "Márgenes y Vínculos", ya que se produce una última intervención de la Sala "a la que no queremos añadir ningún comentario más allá de rogar a la Sala a la que nos dirigimos su atento visionado".

2. Sobre la imparcialidad judicial como garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia es cuestión sobre la que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada.

   2.1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

   El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

   Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

   La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

   2.2. En concreto analizaremos la jurisprudencia en cuanto a la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

   En nuestra sentencia 883/2012, de 24 de octubre, llevamos a cabo un exhaustivo análisis de la cuestión que ahora plantea el recurrente, distinguiendo las diversas situaciones que se pueden tener lugar -análisis en los mismos términos reiterado en nuestras sentencias 53/2016, de 3 de febrero, 904/2016, de 30 de noviembre y 233/2019, de 8 de mayo, entre otras- con las siguientes argumentaciones: "A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

   En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

   A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

   Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

   En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular - si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo , que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

   Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento " ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

   Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral".

   Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

   Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

   Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

   La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso y asegura que el Juez se acerca al " thema decidendi" sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

   Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio; y 276/2002, de 19 de diciembre) . El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

   Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).

3. La sentencia de instancia resuelve la cuestión relativa a la contaminación del Tribunal por haber resuelto dos recursos de apelación contra la situación de prisión del encausado, que nuevamente vuelve a plantear el recurrente en casación, en el FD 2º.

   3.1. En primer término afirma el Tribunal que es exigible que previamente se haya planteado en tiempo la recusación del juzgador o juzgadores de que se trate, pues así lo indica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, salva la falta de presentación de la misma por la defensa, con base a que se presenta solicitud para que se remita nuevamente la causa a otra Sección de la Audiencia Provincial, que es denegada por Providencia del Tribunal de fecha 5 de marzo de 2019, donde no consta los Magistrados que componen la Sala, aunque sí en el auto que resuelve el recurso de súplica, pero entiende la Sala de instancia que "no se informó expresamente a las partes de esta última composición, que podía haber sido distinta a la de las resoluciones anteriores bien por entrar en Sala algún otro Magistrado de la misma Sección o bien por hacerlo uno de otra Sección de la Audiencia Provincial".

   Salvada por el Tribunal la falta de presentación de la recusación en tiempo, desestima la petición del recurrente indicando que tras la lectura de los razonamientos cuestionados por el recurrente contenidos en los autos de 11 de julio y 19 de diciembre, concluye que la Sala de primera instancia se limitó "a validar los motivos expuestos por el Juzgado de Instrucción para mantener la prisión provisional objeto de aquellos recursos considerando que los autos allí impugnados se mostraban correctos en su motivación sobre los elementos de convicción que había tenido en cuenta y en aplicación de la normativa legal, ello sin invadir la función instructora ni adentrarse en la misma, y sin prejuzgar sobre la culpabilidad o inocencia del entonces investigado, basándose la segunda de las resoluciones en la remisión a lo ya expuesto anteriormente en la primera.".

   3.2. Compartimos los argumentos de la Sala. Hemos dicho en STS 502/2012, de 8 de junio, que: "La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ. La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional."

   El incumplimiento de tal comunicación enerva la obligación de formulación previa del correspondiente incidente de recusación (vid 989/2016, de 12 de enero de 2017 -pese a su aparente contradicción diacrónica la fecha es correcta-), de modo que, en tal caso, no cabría tildar de planteamiento extemporáneo, la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, en esta sede casacional. Así se estimó en la STC 231/2002, de 9 de diciembre, cuando expresa que la exigencia de la previa recusación no implica transformar el incidente de recusación en un requisito procesal insoslayable para la interposición del recurso de amparo, dotándolo de una relevancia constitucional de la que de suyo carece; antes al contrario, lo que importa desde la perspectiva de la naturaleza subsidiaria del amparo, que se refleja en el art. 44.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC, es que se haya dado a los órganos judiciales la oportunidad de reparar la lesión cometida y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado (de entre las más recientes, SSTC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3, y 136/2002, de 3 de junio, FJ 2; en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo que ahora específicamente interesa, STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España, § 35).

   Por otro lado, en cuanto a la cuestión de fondo planteada, la Audiencia decidió sobre la base de unos indicios construidos y expuestos por la Juez Instructora, limitándose a verificar de forma aséptica si los indicios eran suficientes para adoptar las resoluciones. En efecto, en el presente caso los autos de fechas 18 de diciembre de 2018 y 11 de julio de 2018 son confirmatorios de los dictados por el Juez de Instrucción en relación con la situación personal del recurrente, siendo los mismos un fiel reflejo de la fundamentación contenida en el auto dictado por la instructora de fecha 4 de junio de junio de 2018 donde se deniega por la misma la libertad provisional del acusado.

   En este sentido, la actividad del Tribunal no alcanza ni tiene por objeto el examen " ex novo" del material instructorio acumulado a los efectos de establecer una conclusión en relación con el contenido del artículo 503 LECrim, es decir, valorar en directa relación con aquél la existencia, en un caso, de los indicios racionales de criminalidad, y, en otro, la conjunción o presencia de las circunstancias establecidas por el artículo citado a los efectos de establecer la prisión provisional. Propiamente el órgano que resuelve en grado de apelación verifica, revisa o constata lo hecho por el órgano " a quo" y dicha función naturalmente implica como algo consustancial la comprobación de la existencia de los indicios mencionados o la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 503 LECrim, tratándose de una relación mediata con el acervo aportado al sumario, sin que ello signifique una decisión propia y original al respecto.

   Esta es la diferencia entre una resolución confirmatoria y otra revocatoria, que determina la transcendencia en sede de imparcialidad citada por nuestra jurisprudencia. El Tribunal no se forma por ello "una idea de la responsabilidad y el grado de participación" del imputado en ese momento, sino que verifica en el juicio de apelación la idea y grado establecidos por el instructor, solo la imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material de instrucción que no es el caso, pues el auto en cuestión dictado por la Sala, solo confirma el criterio de la instructora. Por ello, los argumentos aducidos por el recurrente no evidencian lo que pretende.

4. También se pone de relieve en el recurso la falta de imparcialidad del Tribunal, "ante la existencia de un sesgo confirmatorio proclive a la condena puesto de manifiesto en la actuación de alguno de los magistrados integrantes del tribunal durante el acto del juicio oral", no discute la falta de imparcialidad del Magistrado Presidente, aunque sí lo hizo en la apelación lo que fue resuelto en FD 3º de la sentencia de instancia, sino la intervención del Tribunal, concretamente del Ilmo. Magistrado Ponente en la prueba pericial conjunta de las psicólogas de "Márgenes y Vínculos", ya que según el mismo se produce una última intervención de la Sala sobre la que afirma que "a la que no queremos añadir ningún comentario más allá de rogar a la Sala a la que nos dirigimos su atento visionado".

   4.1. A los efectos analizados, la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquéllas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008, de 26 de mayo, "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

   4.2. En este punto, como ya dijimos en SSTS. 31/2011, de 2.2 y 79/2014, de 18.2, la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim, que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim, quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005, entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.

   4.3. El recurrente vuelve a incurrir en la casación en la misma causa de inadmisión de la queja que destaca la Sala de instancia, sobre la falta de imparcialidad del Tribunal proclive a la condena, precisamente la falta de precisión de las expresiones, observaciones, decisiones o actitudes en que incurrió la Sala, y más en concreto el Magistrado ponente en la pericial conjunta practicada.

   Resulta imprescindible para el análisis del motivo que, quien alega la falta de imparcialidad, ponga de relieve las expresiones o comportamientos que durante el interrogatorio de las partes, en el caso concreto de las peritos, que deben considerarse como determinantes de una pérdida de imparcialidad y neutralidad, proscritos por nuestra jurisprudencia, no basta la alegación genérica de la misma y que como se indica sea este Tribunal quien vea la grabación y saque sus propias conclusiones, por lo que la queja resulta inviable.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim., quebrantamiento de forma, artículo 24.2 C.E., por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, causando a la parte evidente indefensión, ante la indebida denegación de prueba pertinente y necesaria por parte del tribunal de apelación, el cual incurre en falta de racionalidad y motivación, al denegar la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia.

En primer término, se queja el recurrente, de que en el presente caso se produce una indebida denegación de la testifical de las menores perjudicadas Delfina y Enma en el acto del juicio oral, siendo acordada la práctica de las declaraciones de dichas menores mediante la reproducción en el plenario de las practicadas en fase sumarial como preconstituidas. Habiéndose impedido la exploración de las menores Delfina y Enma en el acto del plenario, y denegándose en la segunda instancia la práctica de dichas testificales ante la Sección de Apelación, sin que por la Sala de instancia, ni por el Tribunal Superior de Justicia, se haya justificado suficientemente los datos necesarios como para establecer sin lugar a dudas la existencia de un riesgo apreciable para la salud psíquica de las menores propuestas como testigos. Además, insiste el recurrente, en que la modificación de lo acordado en el auto de admisión de pruebas en relación a la admisión del interrogatorio de la menor Enma en el acto de la vista oral, fue totalmente contraria a Derecho.

En segundo lugar, se denuncia que se han denegado indebidamente las pruebas periciales cuya práctica ha sido interesada por la defensa tanto para llevarlas a cabo en el acto del juicio oral como en la segunda instancia. En concreto el informe sobre el estado de las menores y la verosimilitud de su testimonio en relación a las agresiones sexuales denunciadas, a practicar por dos psicólogas propuestas por la defensa, así como, evaluación psiquiátrica y prueba pericial toxicológica de la menor Celia, ya que se trataba de pruebas pertinentes y necesarias.

En base a ello, se interesa se declare la nulidad de las resoluciones dictadas en el presente procedimiento, así como la nulidad del juicio oral; remitiéndose la causa al órgano judicial de procedencia para su nuevo enjuiciamiento por Tribunal distinto ante el que se practiquen todas o algunas de las pruebas propuestas por la defensa.

2. Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 598/2015, de 14 de octubre, acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.

   Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015, de 4 de febrero o la 632/2014, de 14 de octubre). Sin embargo, el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.

   Como destacaba la citada STS 598/2015, el artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". En este orden de cosas, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2, que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)].

   La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

   Además, modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en "el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales".

   En el artículo 448 se dice que "la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."

   En el artículo 707, se dispone que "la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación."

   Y en el artículo 730, que "podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."

   Normas todas ellas orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.

   El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, declaró que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

   El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la que se hizo eco la 366/2016, de 28 de abril) por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

3. Distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las SSTS 743/2010, de 17 de junio; 925/2012, de 8 de noviembre; 1016/2012, de 20 de diciembre; 19/2013, de 9 de enero; 470/2013, de 5 de junio; 88/2015, de 17 de febrero o la 1/2016, de 19 de enero entre otras).

   En este caso, al comienzo de las actuaciones las menores víctimas de los hechos fueron entrevistadas por el equipo de psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, Equipo de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Junta de Andalucía, a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad de su testimonio, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico. Posteriormente, la Juez instructora, en atención a la edad de las cuatro menores, y en concreto con respecto a Delfina y Enma, de 11 y 8 años de edad, respectivamente, acuerda su declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, con posibilidad de intervención de las partes a través de las profesionales expertas, que se llevó a cabo. En la citada prueba preconstituida se garantizó, de un lado, la incolumidad de las menores en la medida de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino mediante la intervención de las psicólogas; y se aseguró asimismo el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de aquéllas, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por la instructora, lo que tuvo lugar el día 15 de mayo con la presencia de los letrados de la Acusación y Defensa, el Ministerio Fiscal, la Juez instructora.

4. Al respecto, la sentencia recurrida se remite en el FD 4º a lo analizado en los autos dictados por el propio Tribunal Superior de Justicia con fecha 27 de enero y 18 de febrero de 2020, con el siguiente argumento "Armonizando la normativa y jurisprudencia en materia de prueba preconstituida con las innovaciones de la Ley 4/2015 y aplicando sus resultas al presente caso, ha de considerarse proporcionada y correcta la decisión adoptada por la Audiencia Provincial al practicar la exploración de la menor a través de la reproducción de la prueba preconstituida al efecto. Era claramente desaconsejable llevar a las menores a una nueva comparecencia judicial con el consiguiente sometimiento al interrogatorio cruzado de las partes; en cuanto a Delfina, así se desprende del informe emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos referenciado en el auto de la Audiencia Provincial y, al respecto de Enma, igual pronóstico indica el informe suscrito por la psicóloga Sra. Estrella incorporado a los folios 207 y ss. del Rollo de primera instancia y, por otro lado, no se cuestiona la pulcritud procedimental de las pruebas preconstituidas llevadas a cabo.".

   En efecto, existen en la causa dos informes psicológicos que desaconsejan la presencia de las menores Delfina y Enma, de 11 y 8 años de edad, respectivamente, al acto del juicio oral, quedando acreditado que " La presencia de Enma en el juicio oral estaba contraindicada de cara a su tratamiento habida cuenta de su edad y grado de afectación toda vez que al ser la menor de las hermanas, la estrategia fundamental ha debido consistir en normalizar la situación al no ser Enma tan consciente de la gravedad de los hechos, de forma que su presencia en juicio podría ser claramente contraproducente en su tratamiento.

   Delfina, la más afectada de las hermanas, ha llegado a experimentar conductas DIRECCION002 a consecuencia de los episodios sufridos y en julio de 2019 había tenido recientes sentimientos de negatividad hacia sí misma, con lo que su presencia en juicio rememorando los acontecimientos estaba también igualmente contraindicada.".

   Por otro lado, resulta intranscendente lo apuntado por el recurrente acerca de que el auto de fecha 9 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial, solo denegara la declaración en el juicio de la menor Delfina y no la de Enma, ya que fue posteriormente cuando la Acusación Particular presenta un informe actualizado de la psicóloga Sra. Estrella en el que expresamente se hace constar que la asistencia al juicio de la misma puede perjudicar la evolución de la menor, dado el grado de afectación que presentaba en ese momento del tratamiento, solicitud que es apoyada por el Ministerio Fiscal al entender que la presencia de Enma en el plenario perjudicaría gravemente su evolución. Petición que es atendida por la Sala en providencia de fecha 9 de septiembre de 2019, por la que se acuerda que "a la vista del escrito presentado por la acusación particular de 26 de julio de 2029 y el informe actualizado de la psicóloga, señora Estrella, que esta efectuado el seguimiento de las menores, y en coherencia con los fundamentos del auto de 9 de julio de 2019 y la nueva información contenida en dicho informe, se accede a la prueba preconstituida de la menor Enma, en lugar de su exploración judicial en el plenario. Por lo que respecta a Celia, la misma podrá ser atendida por el SAVA en las mismas dependencias de esta Audiencia el día de la vista y se adoptarán las medidas necesarias para evitar cualquier confrontación visual con el procesado."

   A todo ello ha de añadirse que el recurrente no precisa la existencia de cuestiones relevantes para el enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores, de manera que no se produjo la vulneración del derecho a la prueba que el recurso denuncia.

5. Por último, se pone de relieve que se han denegado indebidamente las pruebas periciales interesadas por la defensa tanto para su práctica en el acto del juicio oral como en la segunda instancia, en concreto el informe sobre el estado de las menores y la verosimilitud de su testimonio en relación a las agresiones sexuales denunciadas, a practicar por dos psicólogas propuestas por la defensa, así como, evaluación psiquiátrica y prueba pericial toxicológica de la menor Celia, ya que se trataba de pruebas pertinentes y necesarias, solicitando por ello la nulidad de la sentencia y del juicio oral.

   5.1. En nuestra STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre, y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

   Por otro lado, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo: "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario-por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta...

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.".

      Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

      Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

      5.2. En el presente caso, afirma el recurrente que se le han denegado indebidamente en la primera y segunda instancia las diligencias de prueba consistentes en la elaboración de un informe sobre el estado de las menores y la verosimilitud de su testimonio en relación a las agresiones sexuales denunciadas, a practicar por dos psicólogas propuestas por la defensa, así como, evaluación psiquiátrica y prueba pericial toxicológica de la menor Celia.

      En ambas instancias se explica de forma motivada las razones por los que las citadas pruebas han sido denegadas. Con respecto al auto del Tribunal Superior de Justicia de 29 de enero de 2019 en el mismo se hace constar que " Son totalmente razonables los motivos explicados detalladamente por la Audiencia Provincial de Cádiz para denegar la prueba: por un lado, ya que ha sido practicado un informe con el mismo objeto, emitido por una fundación carente de sombra de parcialidad alguna; por otro lado, nos remitimos a lo antes expuesto sobre la necesidad de evitar el recrudecimiento de la victimización de la menores.".

      También, la citada resolución del Tribunal Superior de Justicia analiza la denegación de la segunda prueba pericial interesada por la defensa en los siguientes términos: "No se ve razón alguna para la práctica de dichas pruebas, tendentes a desviar la investigación hacia la menor con sustento únicamente en hipótesis planteadas en un informe que aporta la defensa."

      En efecto, se trata de unas diligencias que aunque pudieran ser pertinentes en cuanto a su relación con los hechos, las mismas resultan innecesarias por las razones expuestas por el Tribunal Superior de Justicia. En cuanto a la pericial de credibilidad, existe un informe extenso y motivado del equipo de psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, Equipo de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Junta de Andalucía, a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad del testimonio de las tres menores, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico. Además, como hemos indicado, la Juez instructora, en atención a la edad de las menores acordó su declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida.

      Por otro lado, con respecto evaluación psiquiátrica y prueba pericial toxicológica de la menor Celia no solo su necesidad sino incluso su pertinencia resulta dudosa, pues la misma se basa en meras hipótesis planteadas en un informe que aporta la defensa sobre "la posibilidad de que Celia pudiera estar sufriendo un DIRECCION004", circunstancias que pese a los diversos informes psicológicos obrantes en autos, y el resultado del tratamiento psicológico seguido por la misma, en ningún momento se hace referencia alguna a tal trastorno.

      En consecuencia, el empleo de las pruebas que se proponen no resulta ineludible, con afección del derecho a no sufrir indefensión, y con virtualidad probatoria determinante. Además, no podemos olvidar que el principal factor de victimización secundaria para un menor es la sobreexposición a distintas evaluaciones-entrevistas que le suponen una reexperimentación continuada de emociones negativas y una sensación de descrédito (desconfianza), si se pone en cuestión su testimonio, que afecta a su autoestima y puede crearle sentimientos de culpa.

      El motivo debe ser desestimado.

El fundamento legal del tercer motivo se encuentra en el artículo 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", así como se alega indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente de los artículos 183.1.2.3 y 4 d) y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Entiende el recurrente que procede revisar y modificar en esta alzada la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, ya que ha existido un error notorio en la apreciación de los elementos probatorios, incluida la documental obrante en autos, y la estructura racional del juicio valorativo es incompatible con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se afirma que no concurren, en concreto, los principios de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio o credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

Se queja el recurrente de que testimonio de Celia, prestado en el acto del juicio oral, y los de Delfina y Enma, mediante grabación de la prueba preconstituida, no pueden ser considerados fiables, sólidos y coherentes, ya que concurre un ánimo espurio en sus testimonios, incurren en contradicciones y carecen de corroboraciones. La sentencia de apelación no ha entrado a valorar el contenido del Dictamen Pericial aportado por la defensa como contrapericia. Por lo que existen dudas que deben ser valoradas conforme al principio " in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba . Respecto al error de derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

3. La sentencia de instancia analiza la alegación relativa a la vulneración del principio de presunción de inocencia en el FD 6º, en el mismo se hace constar que las declaraciones de las tres menores víctimas son "verosímiles, convincentes y creíbles, hallándose confirmada su realidad por datos objetivos externos que la refuerzan.".

   No ve motivo la Sala para dudar de las narraciones expuestas por las menores, por el contrario, resalta que las niñas venían manteniendo con el acusado y su esposa una relación cordial y cercana, cuasifamiliar, llamándoles cariñosamente por los apelativos " Cebollero" y " Flaca", y como consecuencia de las revelaciones surgidas cesó el afecto, dando paso a la distancia.

   En cuanto a las alegaciones del recurrente relativas a la incredibilidad subjetiva de las víctimas, se apunta por el Tribunal que " La defensa trata de revelar la pretendida incredibilidad subjetiva de las menores en base a una posible manipulación por parte del padre de las mismas, el cual mantuvo durante una época una mala relación con el acusado, imputando también esa conducta manipuladora a Celia respecto de sus dos hermanas menores, de manera que, según la parte recurrente, Celia habría ideado falsamente los hechos y habría convencido a sus hermanas para que los dieran por ciertos en sus manifestaciones, ello con el fin de conseguir como efecto reflejo una mayor unión en su propia familia, todo ello impulsado - siempre según las elucubraciones del apelante - por un supuesto DIRECCION004 que padecería aquélla cuyos efectos trasladaría a sus propias hermanas. La parte recurrente presenta como pretendida corroboración probatoria el informe pericial unido al Rollo de la Audiencia Provincial (folios 135 y ss.) emitido a su encargo por las psicólogas Paulina y Raquel; en Io que ahora interesa las peritos propuestas por la defensa, sin haber entrado siquiera en contacto con las menores, niegan veracidad a sus manifestaciones; las reputan manipuladas en relación a determinadas tensiones habidas en el seno de su familia y, en fin, llegan a atribuir a Celia una torcida influencia sobre sus hermanas para imputar falsamente al acusado, todo ello mediando un supuesto DIRECCION004 que ésta padecería.

   Cuantas hipótesis apunta la defensa en este sentido se reducen a meras conjeturas carentes no sólo de corroboración mediante prueba alguna mínimamente consistente, sino además ayunas de lógica y de verosimilitud. No es imaginable ni verosímil que Celia haya inventado - bien motu proprio o bien condicionada por su padre - cuantos hechos y detalles concretos viene relatando desde que decidió revelar los múltiples abusos sufridos, y menos aún que sus hermanas la secunden victimizándose así mismas inducidas por la mayor, sosteniendo las tres en falso relato de los ataques a sus indemnidad sexual llevados a cabo por el hoy recurrente, y tampoco lo es que el detonante de la ideación y de la manipulación aplicada por Celia sea un pretendido DIRECCION004 de cuya existencia -que aunque fuese cierta no vedaría por si sola la credibilidad del relato-, gratuitamente conjeturada por el informe aportado por la defensa, no hay rastro serio alguno."

   La Sala rechaza el móvil espurio y afirma que el relato de Celia, única de ellas que compareció a declarar en el acto de la vista, además de haberlo hecho en la fase sumarial mediante prueba preconstituida, no incurre en contradicciones esenciales " ni ofrece matices poco creíbles por contravenir las máximas de experiencia o las reglas de la naturaleza.".

   Añade el Tribunal que las declaraciones de las menores se ven corroboradas por datos externos que las refuerzan. En concreto cita como tales, las declaraciones tanto de los padres de las menores como del novio de Celia, Marcelino, primera persona a la que esta confió en su día los abusos sufridos durante años, inmediatamente antes de ponerlos en conocimiento de sus padres a instancia de Marcelino.

   También se apunta como una importante corroboración objetiva del testimonio de las menores, las alteraciones anímicas y psíquicas apreciadas en las mismas y los tratamientos terapéuticos aplicados, que se especifican en los apartados 9 y 10 del relato fáctico; destacando el informe pericial sobre credibilidad del testimonio emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos (folios 297 y ss) que fue ratificado y ampliado en el juicio oral, "el informe aprecia en las tres menores una adecuación del afecto y las emociones acordes al relato que vierte cada una de ellas, sin inconsistencias ni signos de motivaciones secundarias, detectándose en Celia y en Enma una DIRECCION005 con sentimientos deculpabilidad ( Celia) y miedos asociados ( Enma) (sic), compatible con los hechos denunciados, no así en Enma dado que por su corta edad no tiene suficiente conciencia de la gravedad de los hechos y, en fin, reputan creíble cada uno de los tres testimonios."

   La parte recurrente trata de desvirtuar las conclusiones de esta pericia a través del informe de parte elaborado por las psicólogas Paulina y Raquel. Como apunta el Tribunal, se trata de "un informe sobre un informe" es decir, su objeto es en gran medida peritar la pulcritud y ortodoxia metodológica de la pericia emitida por psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, " Ello da lugar de por si a cierta prevención, ya que la valoración de la prueba pericial corresponde al órgano judicial de asume el enjuiciamiento, no siendo preciso que dicha valoración le venga dada por un nuevo equipo de peritos calificador -por así decirlo- de la labor del primero; siguiendo este sistema de pericias entorno a pericias, podría darse lugar a un tercer informe que calificara el nivel del segundo y así sucesivamente, situación esta lindante con lo absurdo."

   En este sentido, y atendiendo la queja formulada por el recurrente, cabe recordar que, al respecto de la fuerza probatoria de los informes periciales, hemos dicho, entre otras, en sentencia 29/2017, de 25 de enero: "El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. Esa bibliografía, abundante, da cuenta de múltiples mecanismos internos que han provocado errores luego demostrados. No estorban por eso, esas periciales. Al contrario, constituye una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Pero es una prueba que aportará probabilidades y no seguridades.

   Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre, 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo".

   En definitiva, no se advierte censura alguna en la resolución recurrida por cuanto se aprecia que el Tribunal lleva a cabo un juicio de credibilidad de las menores, derivado de la necesaria inmediación en la apreciación de la prueba que tuvo la Audiencia Provincial, verificando que concurren en su testimonio elementos periféricos de corroboración que permiten tener por acreditado la realidad del relato fáctico.

4. Por tanto, la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de las víctimas Celia, Delfina y Enma, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, y en este caso, del segundo control que ha sido llevado a cabo por el Tribunal Superior de Justicia en la resolución del recurso de apelación, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora, y también el Tribunal de apelación han acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   Por tanto, la Sala de apelación que analiza la prueba afirma que la misma ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia, con unos criterios lógicos y coherentes, por lo que no puede ser estimada la queja del recurrente.

5. Por otro lado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el principio in dubio pro reo, cuya infracción también se alega, no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta. Sin embargo, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo ( STS 241/2017, de 5 de abril).

   En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico " favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio " in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio " in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

   El principio " in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

   En el caso enjuiciado, el Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principio invocado por el recurrente.

   El motivo se desestima.

Procede imponer al recurrente las causadas en esta alzada ( art. 901 LECrim.).