STS 1229/2002, 1 de Julio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla incoó Sumario con el núm.2/98 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 22 de diciembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Condenamos a D. Jaime y Dª Rosario como autores penalmente responsables de dos delitos continuados de abusos sexuales ya definidos, a las penas para cada uno de ellos por cada delito de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad y la tutela durante cinco años, así como al pago de las costas por mitad. En pago de responsabilidades civiles, los dos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Amanda y Maribel en la cantidad de un millón de pesetas para cada una, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se aprueba el auto de insolvencia de los acusados dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, y que consulta el Juez Instructor.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- D. Jaime y Dª Rosario , cuyas circunstancias personales ya se ha reseñado, en el año 1996 convivían maritalmente en un piso de la CALLE000 de esta capital. Fruto de la relación eran dos hijas, Maribel y Ana María , nacida la primera el 21 de mayo de 1.991 , y más pequeña la segunda. Con ellos también vivía Amanda , nacida el 9 de febrero de 1990 de otra relación de Rosario , pero a la que Jaime había dado sus apellidos, estando inscrita en el Registro Civil como hija suya. Segundo.- Desde fecha no concretada, pero desde el menos 1996 y hasta febrero de 1997 en que se descubrieron los hechos Jaime vino haciendo objeto reiterado de sus deseos sexuales tanto a Amanda como a Maribel , sobre las que, desnudas, se echaba hallándose él también desnudo, introduciéndoles a ambas en repetidas ocasiones en sus vaginas y anos dedos y objetos como puntas de cuchillo y tenedores y golosinas. Tercero.- De tales hechos tenía pleno conocimiento la madre de las pequeñas, Rosario , quien a veces los presenciaba, sin que en todo ese tiempo hiciera nada por impedirlo, advirtiendo por el contrario a sus hijas que no debían contar a nadie lo que sucedía. Cuarto.- Tras descubrirse los hechos Amanda y Maribel fueron retiradas a sus padres e ingresadas a disposición de la Juan de Andalucía en el Centro de Acogida del Area de Asuntos Sociales de la Diputación Provincial, donde fueron asistidas por psicólogas del centro, detectándose en ambas, especialmente en Amanda , un fuerte deterioro emocional y psicológico a causa de los hechos, del que vienen siendo tratadas. Por resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1997 la Junta de Andalucía decretó de desamparo de Amanda y Maribel , respectivamente, asumiendo su tutela legal. Posteriormente fueron entregadas, al parecer, a sendas familias en régimen de acogimiento familiar. Quinto.- Jaime fue detenido el día 4 de marzo de 1997, decretándose su libertad provisional ese mismo día. Hasta la fecha Rosario no ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 8 de febrero de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de mayo de 2.001, la Procuradora Dña.Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de Jaime y Rosario , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art.849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 6 de noviembre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso, que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 14 de junio de 2.001, la Letrada Dña.Mª Dolores Fernández Casado, en nombre de la Junta de Andalucía, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el único motivo del recurso.

7. - Por Providencia de 28 de febrero de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 20 de mayo se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 20 del pasado mes de junio, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Único.- En el único motivo de casación formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia primeramente un error de hecho en la apreciación de la prueba que consistiría sencillamente, si la parte recurrente tuviese razón, en haber declarado probados los hechos atentatorios contra la libertad sexual de las dos ofendidas que se atribuyen al acusado. Tal como el motivo se plantea en su encabezamiento y en su breve extracto, su rechazo resulta obligado porque no se señala un solo documento obrante en autos -porque obviamente no existe- que demuestre el pretendido error. No obstante, como en el desarrollo del motivo se cuestiona la licitud constitucional y la eficacia probatoria de determinadas diligencias y se concluye afirmando que no hay "prueba sobre la que fundamentar la condena de los acusados, debiendo prevalecer para estos el derecho establecido en el art. 24 de la Constitución Española", cabe entender, en la interpretación del recurso más favorable a los acusados, que se ha querido denunciar también una vulneración del derecho que los mismos tenían a la presunción de inocencia y a esta presunta denuncia se ajustará nuestra respuesta de aquí en adelante. Podemos adelantar que la respuesta será desestimatoria porque carece de fundamento la pretensión de que no existe suficiente prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías e incorporada al proceso sin violación de derecho fundamental alguno.

Las pruebas, celebradas en el juicio oral, de las que ha podido deducir razonablemente el Tribunal de instancia la realidad de los hechos enjuiciados y la participación que en ellos tuvieron los acusados -por acción Jaime y por omisión Rosario - son las siguientes: a) las declaraciones prestadas por las testigos Dª Carla y Dª Verónica , profesora y directora, respectivamente, del colegio público donde estudiaban las niñas ofendidas, a las que la mayor de la dos -Amanda - refirió los actos que el acusado realizaba con ella sin oposición alguna de su madre; b) la audición de las cintas en que se grabó la exploración judicial de la menor de las niñas -Maribel - en el curso de la cual, con expresiones inequívocas, narró las mismas agresiones sufridas tanto por ella como por su hermana; c) la prueba pericial psicológica que puso de manifiesto las profundas y gravísimas secuelas que dejó en ambas niñas el repugnante comportamiento de ambos acusados. El Tribunal de instancia ha preferido no valorar el testimonio de los psicólogos del equipo que atendió a las menores en el Centro de acogida de la Diputación Provincial de Sevilla aunque, en opinión de esta Sala, no parece que la emisión por dichos profesionales de los informes que sirvieron de base a los organismos de la Junta de Andalucía para declarar a las niñas en situación de desamparo tuviera que privar de fuerza probatoria a sus declaraciones. Una cosa es que las manifestaciones hechas por las menores a las psicólogas no tengan, naturalmente, valor de testimonio y otra muy distinta es que el Tribunal no pueda valorar lo que en su presencia dijeran las psicólogas en su condición de testigos de referencia y no sólo en la de peritos. Sea como sea, hemos de limitarnos a analizar la idoneidad que pudieron tener aquellas tres pruebas, para desvirtuar la presunción de inocencia. El problema que plantean las pruebas a que antes nos hemos referido con las letras a) y b) -la pericial significada con la letra c) no ha sido cuestionada en el recurso- es que, no habiendo declarado ninguna de las dos menores ofendidas ante el Tribunal de instancia y una de ellas, Amanda , ni siquiera ante el Juzgado de Instrucción, parece a primera vista no haber sido respetado el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo que reconocen a todo acusado el art. 6º.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y que está comprendido en el derecho a la defensa reconocido en el art. 24.2 CE. Problema que, sin embargo, se reconduce a sus verdaderas dimensiones si se cae en la cuenta, por una parte de que las Defensas no pudieron interrogar a los testigos presenciales -las menores ofendidas- pero sí a testigos de referencia -la directora y la profesora del colegio a que aquéllas asistían- cuya declaración tenía un inequívoco sentido de cargo y, por otra, que la declaración sumarial de una de las niñas se aportó al acto del juicio oral como prueba anticipada. Así planteada la cuestión, lo que hemos de preguntarnos es si, en el caso resuelto por la Sentencia recurrida, los testigos presenciales podían ser lícita y válidamente reemplazados por los de referencia y si concurrían los presupuestos requeridos por el art. 730 LECr para que la reproducción en el juicio oral de una diligencia practicada en el sumario sea sustituida por lo que la citada norma, a la altura de la fecha de su redacción, únicamente podía prever como lectura.

Sin duda alguna, el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales da lugar a una de las situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en cuya lugar aquél se subroga. Ello no obstante, tanto la doctrina constitucional -SSTC 303/1993, 35/1995, 97/1997 y 97/1999- como la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 232/1997, 139/2000, 335/2000, 429/2002, entre otras- han admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial. En el caso que da origen al recurso que estamos examinando no puede decirse que fuese materialmente imposible la comparecencia de las menores ofendidas ante el Tribunal, pero sí concurría una causa de imposibilidad legal, que aquél ponderó prudencialmente, a la que se ha referido esta Sala, resolviendo un caso parecido al que ahora se plantea, en su Sentencia 429/2002, de 18 de Marzo.

La LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y en vigor en España desde el 5 de Enero de 1.991, menciona en el art 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Podría argüirse que el llamamiento judicial de un menor que se supone ha sido víctima de un delito, para que se someta a las preguntas de la Defensa del acusado, no es una interferencia necesaria puesto que está en juego que a éste se le declare culpable o inocente y, por otra parte, su derecho a interrogar tiene rango constitucional, pero tal razonamiento debe ceder ante los principios antes mencionados -sin perjuicio de las consecuencias procesales que puedan derivarse de la ausencia del interrogatorio- y ante el mandato contenido en el art. 17 de la misma LO 1/1996 a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra". Si a la luz de estos principios y preceptos, se leen los informes emitidos por los psicólogos de los Servicios de Infancia y Familia de la Diputación Provincial de Sevilla sobre la situación de las menores que fueron víctimas de los hechos enjuiciados, se llega fácilmente a la conclusión de que fueron de todo punto acertadas tanto las decisiones del Instructor de prescindir de la exploración de Amanda y anticipar de forma contradictoria la de su hermana Maribel , como el criterio del Tribunal de instancia, favorable a la valoración como prueba de los testimonios referenciales, así como de la exploración anticipada, en la elaboración de su convicción sobre los hechos realmente acontecidos. De Amanda se dice, en el informe psicológico que obran a los folios 65 a 70, que "no debe ser sometida a ninguna exploración ni psicológica ni física para investigar de nuevo los abusos sexuales sufridos, pues la niña se bloquea, angustia y aterroriza cada (vez) que se evoca el tema, y sólo en un ambiente de seguridad, relajado y con personas en las que confía ha sido capaz de contar sus experiencia, y de forma muy paulatina y teniendo mucha paciencia. Está muy asustada porque sus padres se pueden enterar de lo que ella nos ha contado. Someter a la niña de nuevo a interrogaciones y exploraciones sería, por una parte, infructuoso y, por otra parte, sumamente dañino para la evolución de la misma". Este diagnóstico resultó elocuentemente confirmado, mes y medio más tarde, cuando la Psicóloga adscrita al Decanato de los Juzgados de Sevilla intentó efectuar la exploración psicológica de Amanda ordenada por el Instructor y hubo de desistir -aunque es notoria la diferencia entre una exploración psicológica y otra judicial desde la perspectiva de las posibles reacciones de la persona explorada- ante la actitud retraída y resistente de la niña. Expresa la Psicóloga -folio 95 del sumario- que "en el transcurso de la visita ha percibido en la niña comportamientos que son indicativos de graves perturbaciones emocionales (actitud temerosa, evitación del contacto ocular, mímica pobre, actitud indiferente, adopción de postura fetal, movimientos estereotipados, incontinencia urinaria...) por lo que se considera que la práctica del estudio solicitado puede resultar, con toda probabilidad, negativa para el equilibrio emocional de la menor. Por este motivo se estima oportuno que los informes acerca de la misma sean emitidos por el equipo terapéutico que actualmente atiende a la menor". A la vista de estos informes era evidente que la normativa internacional e interna de protección del menor exigía evitar a Amanda exploraciones judiciales que, además de ser inútiles para el esclarecimiento de los hechos, suponían un riesgo seguro para el proceso de recuperación que se estaba llevando a cabo con ella, para su equilibrio emocional y afectivo, todavía precario y condicionado por el necesario olvido de las pasadas experiencias y, en definitiva, para su desarrollo personal y social. No existía, como hemos dicho, imposibilidad material para que esta niña prestase declaración ante el Instructor y luego ante el Tribunal, pero sí una prohibición legal que los órganos judiciales supieron ver con irreprochable criterio, por lo que se daba el presupuesto para que se admitiesen las declaraciones de los testigos de referencia. Y en relación con su hermana Maribel , un año menor que Amanda , a la que el Instructor finalmente exploró de forma contradictoria y ateniéndose a lo dispuesto en el art. 448 LECr, conviene tener presente lo que se decía, en torno a la posibilidad de interrogarla sobre los hechos, en el informe psicológico que obra a los folios 145 y 146 de las actuaciones instructorias. Con independencia de indicarse que la exploración se debía realizar en el centro de acogida donde se encontraba internada, para que la menor se sintiese segura y no se retrayese -sugerencia que fue aceptada por el Juzgado- se añadía lo siguiente: "Se debe tener en cuenta que los hechos denunciados ocurrieron hace al menos seis meses. Este período de tiempo es muy largo para una niña de seis años. Además, por un mecanismo de defensa elemental, los niños tienden a reprimir y olvidar los sucesos traumáticos, por lo que rogamos que si dicha exploración el Sr.Juez la considera imprescindible, se haga a la mayor brevedad, para permitir que la niña siga su proceso evolutivo sin obligarla a recordar (recordar es una forma de revivir) el pasado cada cierto tiempo". Claramente procedía, en consecuencia, hacer lo que el Instructor acordó a los pocos días: oír a Maribel en presencia del Secretario del Juzgado, del Fiscal, del Letrado del acusado Jaime y de la Psicóloga de los Servicios de Infancia y Familia de la Diputación Provincial grabar la exploración para que quedase de ella el más fiel reflejo y transcribirla -folios 173 a 177- bajo fe del Secretario Judicial. Y claramente también se estaba en el caso de actuar como posteriormente hizo el Tribunal de instancia, esto es, considerar que se daba un supuesto equivalente al previsto en el art. 730 LECr y que, por consiguiente, podían ser oídas en el juicio oral, habiéndolo solicitado las partes, las cintas en que fueron grabadas las manifestaciones de la niña. No era obstáculo, por cierto, a la audición de la cinta -y a su ulterior valoración como prueba- el hecho de que a la diligencia de exploración hubiese sido citado solamente el Letrado del acusado Jaime y no el de la acusada Rosario , a la sazón distintos, porque, habiéndose unificado las defensas en la fase de plenario, el único Letrado que llevaba la de los dos acusados hizo suyas, en el escrito de conclusiones provisionales, las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal entre las que se encontraba la audición de las cintas mencionadas -lo que significaba que no oponía tacha a su valor probatorio- y posteriormente dicha Defensa, en el acto del juicio oral, según consta en el acta que del mismo se levantó, pidió expresamente la audición de las cintas, lo que le priva de legitimidad en este momento para impugnar las grabaciones, como se hace en el recurso, con la alegación de que sólo pueden tener valor de prueba contra el procesado Jaime .

Una vez ha quedado puesto de manifiesto que el pronunciamiento de culpabilidad contra ambos acusados estuvo asentado en una diversa prueba con sentido de cargo, lícitamente obtenida y correctamente practicada en el juicio oral, con todas las garantías inherentes a dicho acto, es oportuno subrayar que, como decíamos en nuestra ya mencionada Sentencia 429/2002, "la excepcional admisibilidad de que, en supuestos como el presente, los testimonios de referencia puedan sustituir a los directos debe ser entendida como resultado del difícil equilibrio que los tribunales deben procurar entre la necesaria protección de los derechos del menor, la efectividad de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal y el interés público en que no queden impunes determinados hechos especialmente reprobables. En la persecución de aquel equilibrio los tribunales deben ser muy rigurosos, no sólo en la apreciación de las circunstancias que justifican la sustitución de unos testimonios por otros, sino también en la crítica de los referenciales y en la expresión de las razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito". Esta necesidad de extremar el rigor en la valoración racional de las pruebas no ha sido desconocida en la Sentencia recurrida por el Tribunal de instancia que, en el fundamento jurídico séptimo , ha explicado suficientemente las razones de su convicción, en términos de los que esta Sala no puede discrepar porque ni presenció la celebración de las pruebas ni en su apreciación ha advertido razonamiento alguno que pueda ser considerado arbitrario o absurdo. Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que no ha sido vulnerado el derecho de los acusados a la presunción de inocencia por lo que debe ser desestimado el único motivo del recurso.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jaime y Rosario contra la Sentencia dictada, el 22 de diciembre de 2.000, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Sumario núm.2/98 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de la misma ciudad, en que fueron condenados, como autores responsables de dos delitos continuados de abusos sexuales, a las penas, cada uno de ellos, por cada delito, de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad y la tutela durante cinco años, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.