ATS, 14 de Enero de 2021
| Ponente | JAVIER HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2021:2138A |
| Número de Recurso | 2709/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 48/2021
Fecha del auto: 14/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2709/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2709/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 48/2021
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Andrés Palomo Del Arco
-
Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintiuno de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1351/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 166/2016, en la que se condenaba a Oscar, como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación o comunicación con la menor Manuela., su domicilio o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia de 1.000 metros y por un período de nueve años; al pago de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las causadas por las dos acusaciones particulares; y a que indemnice a la menor Manuela. en la persona de su representante legal en la cantidad de 36.000 euros en concepto de daño moral, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Oscar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha diez de febrero de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Barbadillo Gálvez, actuando en nombre y representación de Oscar, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 183 y 74 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Procuradora Doña María Dolores Hurtado Portellano, en nombre y representación de Jesús Carlos., interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández Garcia.
ÚNICO.- El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 183 y 74 del Código Penal.
-
Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que la exploración de la menor es contradictoria y carente de fuerza probatoria; que dicha exploración de la menor fue guiada por el Juez y el Fiscal, sin permitir que estuviera presente a la defensa; que las peritos Sra. Zaira y Sra. María Luisa informaron que el relato de la menor no era lo suficientemente extenso como para poder efectuar un examen de credibilidad; que, según el informe médico forense, la pequeña apertura vaginal es inespecífica y la misma no indica que se haya producido abuso sexual; que los testigos manifestaron que la menor no sufrió ningún cambio de humor a lo largo de la cena de Nochebuena.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
-
En el caso, se declara probado, en síntesis, que, en fechas que no han podido ser concretadas del año 2015 y hasta las Navidades del citado año, el acusado, aprovechando las numerosas ocasiones en las que su prima materna Manuela., nacida el NUM000-2008, acudía con sus padres primero y después con su madre, tras la separación de éstos, al domicilio familiar del acusado, estando ambos en la buhardilla del inmueble, le bajaba su ropa interior y, quitándose él los calzoncillo y el pantalón, convencía a la menor para que se pusiese a gatas, colocándose él detrás, efectuándole tocamientos en la vagina y en el ano, y le aproximaba su pene al ano diciéndole "que le iba a comer el chocho", y llegandole a introducir en alguna ocasión uno de sus dedos en la vagina y en el ano, pidiéndole a Manuela. que no contase nada, que era un secreto de ambos.
La menor en los meses siguientes sufrió trastorno de ansiedad por el que ha seguido tratamiento psicológico en el Centro especializado de intervención en abuso sexual infantil al menos hasta el mes de septiembre de 2017.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la menor es creíble y persistente, apuntando en cuanto al lenguaje de la misma que cuando explica el suceso emplea expresiones y describe pormenores impropios del conocimiento de una niña de siete años, y que atribuye a su primo; e indica, igualmente, el Tribunal Superior la ausencia de móviles espurios que pudieran enturbiar el testimonio de la menor.
En cuanto a la forma en que se realizó la exploración de la menor, señala la Sala de apelación, de forma acertada, que se dio cumplimiento en fase sumarial a las previsiones del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomando declaración a la misma con la intervención de experto y la posibilidad de contradicción, así se llevó a cabo participando el Juez de Instrucción y un representante del Ministerio Fiscal con el apoyo de una trabajadora social; sin embargo, la defensa del acusado no solicitó intervenir ni compareció en la fecha señalada para la exploración, que le fue comunicada, ni hizo llegar al Juzgado información alguna sobre el posible contenido o pormenores relevantes de la exploración para el esclarecimiento de los hechos, sin que tampoco formulase en ningún momento protesta alguna, ni siquiera cuando al inicio del plenario el Ministerio Fiscal interesó sustituir la declaración de la menor en juicio por la visualización de la grabación de la exploración efectuada en instrucción, para evitar victimización secundaria, pues las partes mostraron su conformidad, incluida la defensa del acusado.
La decisión del Tribunal Superior es correcta, y conforme con la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (en concreto la STS 519/2020, de 15 de octubre, con cita de la STS 598/2015, de 14 de octubre, de la que se hizo eco la STS 366/2016, de 28 de abril) que parte de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.
Distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras, SSTS 743/2010, de 17 de junio; 925/2012, de 8 de noviembre; 1016/2012, de 20 de diciembre; 19/2013, de 9 de enero; 470/2013, de 5 de junio; 88/2015, de 17 de febrero o la 1/2016, de 19 de enero entre otras).
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca que, aunque el informe presentado por las peritos de la Clínica Médico Forense, la psicóloga Sra. Zaira y la trabajadora social Sra. María Luisa, expone que el relato de la menor no es lo suficientemente extenso para poder realizar un análisis mediante un procedimiento de credibilidad estándar según el método de Steller y Khonkhen, en el juicio oral las mismas manifestaron que los hechos son probablemente creíbles.
También señala el Tribunal de apelación que en el informe de la doctora Sra. María Dolores, que atendió a la menor en el HOSPITAL000, se reseña el dato clínico de "ligera abertura del introito vaginal", hallazgo inespecífico pero compatible con la introducción de un dedo en la vagina de la menor; así como que la psicóloga del Centro especializado de intervención en abuso sexual infantil manifestó que la menor presentaba un cuadro de ansiedad anticipatoria compatible con los hechos, y una pequeña secuela propia del abuso que es la reticencia a exploraciones médicas si es en la zona genital.
Además, apunta el Tribunal Superior que los testigos familiares de ambos vienen a corroborar la declaración de la menor en cuanto sitúan a las partes en tiempo y espacio, respecto a que el acusado en la época en la que sucedieron los hechos solía estar con el ordenador en la buhardilla de la casa y Manuela. subía a esta zona, extremo éste reconocido por el propio acusado.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.
Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
