ATS 513/2021, 17 de Junio de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 6/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 286/2019, en la que se condenaba a Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima Almudena., a su domicilio o al lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a cien metros, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores, durante siete años. Se le impuso la medida de libertad vigilada durante cinco años conforme al artículo 106 CP. Y en concepto de responsabilidad civil, se le impuso la indemnización de 8000 euros a favor de G.J.Z.O. con los intereses del artículo 576 LEC. Se le impuso, asimismo, el pago de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Augusto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 14 de diciembre de 2020, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación y se acordó condenar a Jose Augusto como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se acordó condenarlo como autor de un delito de exhibicionismo a menor de 16 años en continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se confirmaron los demás pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Luisa Granados Bayón, actuando en nombre y representación de Jose Augusto, con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 24 CE y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. El Procurador de los Tribunales Don Luis Eduardo Roncero Contreras, en nombre y representación de Carmen., presentó escrito en el mismo sentido.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, conforme al artículo 24 CE.

1. El recurrente denuncia que la declaración de la víctima no cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo. Denuncia que no fue creíble y que no existieron elementos periféricos corroboradores. Añade que los informes periciales no pueden ser considerados pruebas de cargo. En definitiva, concluye, no existió prueba de cargo suficiente en su contra.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Jose Augusto, en fechas no concretadas del primer semestre de 2018, encontrándose su sobrina Almudena. de ocho años de edad en la vivienda de la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, cuando la menor se disponía a salir del cuarto de baño, le ofreció diez euros si se dejaba tocar, a lo cual la niña se negó, si bien el acusado, con el ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, le realizó tocamientos en la zona genital y en el pecho, por encima de ropa, siendo empujado por la menor. Tras ello, le lanzó diez euros por debajo de la puerta, que la menor rechazó con el pie.

   Asimismo, el acusado, en un número de ocasiones no concretado y durante el mismo período, hallándose en el salón de la vivienda sentado en el sofá y aprovechando que su esposa, tía carnal de Almudena., se encontraba en otras dependencias de la vivienda, se bajó los pantalones y la ropa interior y mostró sus órganos sexuales a la niña, masturbándose mientras visionaba vídeos pornográficos a través del teléfono.

   La menor acudía al domicilio de su tía tras la salida del colegio, cuando sus progenitores trabajaban. Normalmente, era recogida por su tía Matilde, hermana de su padre, a cuyo cuidado quedaba y, en ocasiones, por el acusado, pareja de su tía.

   Como consecuencia de estos hechos (y de otros similares por los que se siguen otros procedimientos), la menor ha sido víctima de una grave interferencia en su desarrollo psicosexual, considerando necesario que continúe con la terapia psicológica para evitar la instauración de significativas secuelas sexuales, así como de asistencia por los Servicios Sociales por la situación de vulnerabilidad y desprotección que ser víctima de estas conductas le han supuesto.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   El órgano de apelación llega a esta conclusión valorando la declaración testifical de la víctima que fue, en primer lugar, creíble desde un punto de vista subjetivo. La relación que existía entre la víctima y el recurrente era de afectividad y confianza, sin que pueda pensarse en ningún motivo espurio que permitiera dudar de la declaración de la menor. De hecho, señala el órgano de apelación, la menor sufrió la pérdida de contacto con sus primas que se sucedió como consecuencia de estos hechos, ya que, con anterioridad, la relación entre las familias era normal. Por otro lado, fue una declaración persistente y coherente, sin contradicciones en los aspectos esenciales de su relato, ni fisuras sobre cómo sucedieron los hechos. Por último, su declaración contó con elementos de corroboración externos, como la declaración de su madre, que confirmó que cuando ella o el padre de la menor trabajaban, eran sus cuñados quienes se quedaban al cargo. El padre de la menor, confirmó este extremo y añadió que un día, la menor volvió a casa con un billete de diez euros y cuando, después, refirió los tocamientos, asociaron los hechos. Añadió que la menor tenía miedo a contarlo. Además, la declaración de la psicóloga que ratificó en juicio su informe pericial vino a confirmar que el relato de la menor era congruente, nítido y claro, y que no había motivos para dudar de su veracidad.

   En definitiva, el órgano de apelación pudo constatar que la prueba practicada ante el órgano de instancia había sido suficiente; que la valoración que éste había efectuado de la misma había tenido lugar conforme a las normas de la sana crítica y la razón y que así había quedado recogido de forma explícita en la sentencia. Por ello, no se puede hablar de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia o del derecho a la tutela judicial efectiva.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

1. Alega el recurrente que existe infracción de ley, porque se aplicó indebidamente el artículo 183 bis CP en relación con el artículo 74 CP, vulnerando el principio acusatorio, puesto que no había sido acusado por un delito de exhibicionismo y porque no existió continuidad delictiva.

2. En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo).

3. Antes de analizar la alegación, aclararemos que la sentencia de instancia consideró que los hechos probados, individualmente considerados, eran constitutivos de un delito de abusos sexuales y de varios de exhibicionismo, debiendo ser castigados como un solo delito continuado de abusos sexuales.

La sentencia de apelación, en cambio, consideró que no se había acreditado la conexión fáctica entre el tocamiento a la niña por el acusado en el baño y los hechos de mostrar el recurrente los genitales a la niña mientras se masturbaba. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, teniendo en cuenta, además, la homogeneidad de los delitos y que la solución era favorable desde un punto de vista penológico, resolvió condenar por un delito de abusos sexuales y por un delito continuado de exhibicionismo.

La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( STS 675/2016, de 22 de julio).

Esta Sala ya ha resuelto que los delitos que ahora son objeto de enjuiciamiento son homogéneos. Así, apreció la Sala el delito de exhibicionismo cuando se había acusado por delito de abuso sexual, como sucede en el supuesto que ahora examinamos, sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la condena por el delito de exhibicionismo son los mismos, es decir identidad en el hecho punible, del que ha podido defenderse, sin restricción alguna, el acusado, tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo ( STS 449/2010, de 6 de mayo).

Tal y como indica el órgano de apelación, el recurrente tuvo conocimiento desde el principio de los hechos por los que se formuló acusación y el órgano de segunda instancia no modificó el factum, permaneciendo éste inalterado. Y habida cuenta de que los delitos de abuso sexual y de exhibicionismo son homogéneos, la condena por uno de ellos, aunque se haya formulado acusación por el otro, no vulnera el principio acusatorio, máxime, si, como en este caso, favorece penológicamente al recurrente.

Por otro lado y respecto de la indebida aplicación de la continuidad delictiva en el delito de exhibicionismo, esta Sala ha dicho que el delito continuado se caracteriza por una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad ( STS 395/2021, de 6 de mayo).

Señala el órgano de apelación, conforme a la jurisprudencia que acabamos de citar, que al describir el factum varios episodios en los que el recurrente se bajaba los pantalones y se tocaba los genitales, masturbándose al tiempo que veía material pornográfico en el móvil, se están describiendo los elementos propios de la continuidad delictiva, a saber, misma víctima; misma infracción penal; mismo marco temporal espacial; mismo modus operandi y mismo autor.

Por tanto, la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de exhibicionismo efectuada por el órgano de apelación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y viene, junto con la supresión de la apreciación de la continuidad delictiva del delito de abuso sexual que había apreciado el órgano de instancia, a favorecer penológicamente al recurrente.

Se inadmite, por todo ello este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

1. El recurrente alega que, puesto que se le impuso la pena mínima por el delito de abuso (dos años), también se le debería haber impuesto la mínima duración de la medida de libertad vigilada, es decir, un año. La imposición de la medida de libertad vigilada durante cinco años vulnera el principio de proporcionalidad.

2. Tomando como guía la STS 710/2014 de 29 de octubre, debemos recordar que el principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita en su art. 25 según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

   El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( STC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). A su criterio, trasladado a la ley, han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado. Esa libertad, empero, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito.

   En este segundo nivel, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio) ( STS 197/2021, de 4 de marzo).

3. Esta alegación, tal y como razona el órgano de apelación, no puede tener acogida.

   El artículo 192 CP prevé la medida de libertad vigilada de cinco a diez años cuando el delito cometido sea un delito grave. El delito de abuso sexual a menor de dieciséis años por el que se le condena al recurrente, previsto en el artículo 183.1 CP prevé una pena de dos a seis años de prisión. Esto, conforme al artículo 33 CP, en relación con el artículo 13 CP, es una pena grave y, por tanto, se trata de un delito grave. Esta Sala ha dicho en su STS 239/2018, de 23 de mayo, que "al imponer la medida de libertad vigilada, para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta".

   Por tanto, tratándose de un delito grave, la duración mínima prevista legalmente para la medida de libertad vigilada es de cinco años. No ha existido vulneración alguna del principio de proporcionalidad.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: