STS, 11 de Febrero de 2016

Por la representación de D. Prudencio , D. Luis María , D. Aureliano , D. Evaristo , D. Lázaro , D. Secundino , Dª Camino , Dª Justa , D. Cesareo , D. Gumersindo , D. Obdulio , D. David , D. Arsenio , D. Eutimio , D. Leopoldo , D. Vidal , D. Alfonso , D. Emiliano , D. Leon se presentó demanda de impugnación de DESPIDO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que "se declare la nulidad de la decisión extintiva del despido colectivo producido, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que se readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo, con elección por parte de los trabajadores de la empresa en la que deben integrarse, y con abono de los salarios de tramitación o,

Subsidiariamente se declare no ajustada a derecho la decisión extintiva y en consecuencia la improcedencia de los despidos efectuados, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo, correspondiendo a los trabajadores la elección de la empresa en la que deben ser readmitidos, con los efectos inherentes a dicha declaración y en su caso los condene al abono de los salarios de tramitación y,

Subsidiariamente de las peticiones anteriores, en caso de no estimarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores, se declare la nulidad o subsidiariamente no ajustada a derecho la decisión extintiva, con los efectos inherentes a dicha declaración."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 11 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando la excepción de cosa juzgada alegada por la Excma. Diputación demandada y desestimando la demanda formulada por Prudencio , Luis María , Aureliano , Evaristo , Lázaro , Secundino , Camino , Justa , Cesareo , Gumersindo , Obdulio , David , Arsenio , Eutimio , Leopoldo , Vidal , Alfonso , Emiliano , Leon y Teodosio contra CAMINOS JAÉN S.A. y EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN, declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva colectiva impugnada y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los actores han venido trabajando como operarios de distinta categoría profesional, en el ramo de la construcción, desde el inicio de su relación laboral, en la creación, reparación y mantenimiento de los caminos rurales, de titularidad municipal, de la Provincia de Jaén. Actividad de la que se encargaba en un principio, de forma directa, la Diputación. Así, fueron dados de alta por la citada Administración Provincial, realizándose unas pruebas selectivas previas a su contratación, salvo los trabajadores Camino , Dª. Justa y Dº. Teodosio , que fueron contratados directamente por el empresa demandada. Posteriormente la Diputación decidió que la prestación de los servicios de ejecución, reparación y mantenimiento de caminos rurales de la Provincia de Jaén se gestionara bajo la fórmula asociativa del Consorcio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 7/1993, de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía y, para ello, se constituyeron 8 Consorcios de Caminos Rurales de los que formaban parte la Diputación y distintos municipios agrupados por zonas geográficas de la Provincia de Jaén. De este modo los trabajadores pasaron a depender laboralmente de los Consorcios de Caminos Rurales, en las fechas que constan en los informes de vida laboral. Finalmente, tras la constitución de la Empresa Caminos Jaén S.A., han pasado a depender de ésta, hasta su despido colectivo mediante el ERE cuyo resultado se impugna. SEGUNDO.- 1.- La Entidad Caminos Jaén S.A. se constituyó con fecha 11 de Marzo de 1999 ante el Notario D. José María Cano Reverte, al objeto de dar cumplimiento al pliego de condiciones administrativas que han de regir el concurso público para la selección de socio particular para la constitución de una sociedad anónima cuyo objeto social es la prestación de servicios de conservación, reparación mantenimiento y ejecución de caminos rurales y otros de uso público que sean competencia de la Diputación Provincial de Jaén. La actividad social consiste en realizar los trabajos de conformidad con el encargo que se le efectúe desde la Diputación Provincial. Para la realización de esta actividad la Diputación puso a disposición de la Mercantil un parque de maquinaria cuya utilización y explotación debía reservarse, exclusivamente, a los trabajos encargados en el marco de las Encomiendas de gestión efectuadas por los ocho Consorcios de Caminos de Jaén. El domicilio social se encuentra en Plaza de San Francisco nº 2 (Palacio de la Excma. Diputación Provincial de Jaén) siendo su CIF A-23404643. Teniendo su domicilio comercial y oficinas en la calle Ramón de Espantaleón nº 4, 2º de Jaén. 2.- Los servicios de mantenimiento y reparación de los caminos que se venían prestando a través de los Consorcios eran de competencia municipal según el art. 25.2 d) LRBLR. 3.- La Sociedad constituida, Caminos Jaén SL, se obligaba a contratar a todo el personal que prestaba sus servicios en los 8 Consorcios de Caminos de la Provincia de Jaén (art. 2 de los Estatutos Sociales, en adelante E.S). 4.- Se estableció que, una vez expirado el período de duración de la Sociedad (15 años) revertirían a la Diputación de Jaén, en condiciones normales de uso, todas las máquinas, instalaciones, bienes y material integrantes de los servicios, sin contraprestación por parte de Diputación (art. 4 E.S.). 5.- Las obras a ejecutar por Caminos Jaén S.A. serían aquellas que encargara la Diputación Provincial. 6.- Los precios por la ejecución de los trabajos que realizaba la Sociedad, eran fijados por resolución de la Diputación Provincial de Jaén. 7.- Además la Diputación se reservaba las siguientes facultades específicas: inspección de los servicios en cualquier momento; obligar a la Sociedad a que asegure los medios personales y materiales suficientes a juicio de Diputación; introducir mejoras en las condiciones de prestación del servicio, diferentes a las inicialmente pactadas; posibilidad de aportar el valor de las concesiones de los servicios, debidamente valoradas por la Diputación de Jaén, a efectos de responsabilidad económica en las ampliaciones de capital; el derecho a nombrar un Delegado de la Diputación que ejercería facultades de inspección y vigilancia, etc. (art. 9 E.S.). 8.- Las acciones de la Sociedad constituida se dividieron en "serie A" (20 acciones desembolsadas por Diputación) y "serie B" (30 acciones desembolsadas por los socios del capital privado), estableciéndose que en los cinco últimos años de vida de la Sociedad el número de votos de la Diputación sería el doble de los que correspondían a la proporción del capital por ella aportado. (art. 5 E.S.). 9.-La Diputación, además de los derechos de tanteo y retracto que le asistían a la misma o a los accionistas de la seria A, la transmisión debía aprobarse con el voto favorable de las tres cuartas partes del número estatutario de votos de la Junta General (art. 7 de los E.S.). Por tanto hacían falta 38 votos para que pudiera obtenerse el citado consentimiento. 10.- En cuanto a la Administración de la Sociedad se estableció que: -El Presidente de la Junta General era el Presidente de la Diputación Provincial (art. 17 E.S.). -El Presidente del Consejo de Administración sería el Presidente de la Diputación Provincial o Diputado en quién delegase. (art. 19 E.S.). -El Presidente del Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de dicho Consejo. (art. 21 E.S.). -El Secretario del Consejo de Administración ha venido siendo, un funcionario (Técnico) de la Diputación Provincial, D. Rafael , Jefe del Servicio de Gestión Económica y Presupuestos, con poderes de la empresa, el cual ha sido designado, también, liquidador de la Sociedad. 11.- Se estableció en los Estatutos la obligación societaria de dotar anualmente un fondo que permita a Diputación la recuperación de las inversiones en activos revertibles en el periodo de vida de Caminos Jaén S.A, estableciéndose además que, en todo caso, expirado el plazo de duración de la Sociedad, revertirán a Diputación todos los bienes, instalaciones y material de servicio en condicione de uso. (Art. 36 ES). 12.- Se estableció un fondo de reserva destinado a amortizar las acciones de la serie B, representativa del capital privado, cuya efectividad y cuantía podría ser acordada por la Junta General; efectividad que habría de tener lugar en su totalidad si se acordara la disolución de la Sociedad, debiendo ser, en este caso, amortizadas dichas acciones con preferencia de otras clases de pasivo, si el citado fondo de reserva resultase insuficiente. 13.- La facturación de la Sociedad por los trabajos realizados iba dirigida a la Diputación la cual abonaba las cantidades correspondientes y las descontaba de las transferencias de fondos que posteriormente hubiera de realizar al Ayuntamiento en cuyo término municipal se hubieran realizado los trabajos de reparación de los caminos rurales. 14.- También correspondía a la Diputación Provincial, una vez concluido el periodo de vida social inicial de 15 años, adoptar el acuerdo de prórroga de la existencia de la Sociedad (art. 4 E.S.). Sin embargo dicho acuerdo para prorrogar la vida de la Sociedad nunca se adoptó. TERCERO.- el 17 de marzo de 2014, la Junta de accionista decidió disolver la Sociedad y entrar en liquidación, elevando a público dicha decisión mediante escritura de 2 de junio de 2014. Por escrito de 23 de julio del 2014, fue comunicado al Delegado de Personal, en base a las razones objetivas previstas en los apartados 49.1.g) y artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Se comunicaba en el mismo, que a los efectos previstos en el artículo 51.2 del ET con igual fecha se iniciaba la apertura del periodo de consultas, en relación con la medida de despido colectivo al afectar a la totalidad de la plantilla de la Empresa. En fecha 31 de julio de 2014, se entrega, la memoria explicativa de las causas objetivas del despido estableciéndose el numero de trabajadores en plantilla, numero de trabajadores afectados, periodo en que se provee efectuar la medida solicitada aunque sin plazo concreto, causa del cese de actividad, inicio del periodo de consultas relación nominal de trabajadores afectados que coinciden con los trabajadores que han restado servicios en el ultimo año y, de conformidad con la previsión contenida en el articulo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores relación de trabajadores mayores de 55 años. Respecto a este ultimo extremo, se señala que no consta, ni en la documentación de periodo de consultas ni en la comunicación del expediente referencia a las medidas establecidas para la formalización de convenio especial con al Seguridad Social. Igualmente, era enviada el mismo día 31 de julio, copia de dichas comunicación, a la Autoridad laboral. CUARTO.- Con fecha 5 de agosto de 2014, se celebro la primeras de las reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Se levanto la oportuna acta, que por obrar a los folios 1150 a 1152, se da por reproducida, donde queda plasmada la exposición, intervenciones y cuestiones planteadas por los asistentes, así como las respuestas dadas por parte de los representantes legales de los Consorcios. QUINTO.- Con fecha 12 de agosto de 2014, se celebro una nueva reunión, asistiendo los representante de los trabajadores y de la empresa, y cuyo contenido plasmado en la oportuna acta, que por obrar a los folios 1153 a 1155, se da por reproducido donde se recoge además, de las exposiciones, intervenciones y cuestiones planteadas por los asistentes, las respuestas dadas por parte de los representantes legales de los Consorcios. SEXTO.- Con fecha 14 de agosto del 2014, se celebró la última reunión asistiendo igualmente los representantes de los trabajadores y de la empresa, en la que ambas partes ratificándose en lo manifestado en el periodo de consultas y no siendo posible la finalización mediante acuerdo, se da por finalizado el periodo de consultas tras cumplir los 15 días previsto legalmente a tal efecto, y se levanta la sesión y se cierra sin acuerdo, Acta que consta en el folio 1158. SÉPTIMO.- La Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería recabó el preceptivo informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y remitió la correspondiente comunicación a la Dirección Provincial de Servicio Publico Estatal. En virtud de la orden de servicio, se emitió con fecha 20 de agosto de 2014 el oportuno Informe de la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se da aquí por reproducido, tras una reunión mantenida el día 12 de agosto, con la representación de la empresa y de los trabajadores (folio 1160). OCTAVO.- Según resulta de las cuentas anuales (folios 1289 y siguientes), la empresa presente perdidas durante el año 2012 de 72.057,01 €, durante el año 2013 de 71.350,20 € y hasta julio de 2014 de 142.686,40 € (folio 1535)."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de D. Prudencio , D. Luis María , D. Aureliano , D. Evaristo , D. Lázaro , D. Secundino , Dª Camino , Dª Justa , D. Cesareo , D. Gumersindo , D. Obdulio , D. David , D. Arsenio , D. Eutimio , D. Leopoldo , D. Vidal , D. Alfonso , D. Emiliano , D. Leon y D. Teodosio , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas y, evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal, se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser íntegramente desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015, ante el pleno de la Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, acto que fue suspendido, señalándose nuevamente para votación y fallo la Sala de Pleno del día 20 de enero de 2016, en que tuvo lugar. En dicho acto el Sr. Magistrado ponente manifestó su criterio contrario al parecer de la mayoría, por lo que se ordenó confeccionar la ponencia al Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez, anunciando la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga su propósito de formalizar voto particular.

1.- Por demanda presentada en 23/09/14, la representación de los trabajadores instó frente a decisión extintiva adoptada en procedimiento de despido colectivo [en adelante, PDC] por la empresa «Caminos Jaén, SA» [a partir de ahora, CJ]: a) con carácter principal, partiendo de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que se declare la nulidad del despido colectivo y se condene a la readmisión de los despedidos a elección de los trabajadores; b) subsidiariamente, bajo el mismo presupuesto de cesión ilegal, que la decisión extintiva se declare no ajustada a derecho y se condene igualmente a la readmisión, conforme elección de los despedidos; y c) en último término, de no acogerse la cesión ilegal, que se declare la nulidad o subsidiariamente no ajustada a derecho la decisión extintiva, «con los efectos inherentes a dicha declaración».

2. - La STSJ Andalucía/Granada 11/12/14 [autos 23/14] desestimó la demanda y declaró ajustada a derecho la extinción colectiva acordada e impugnada.

3. - Se formula recurso de casación con tres motivos en los que se solicitan -al amparo del art. 207.d) LRJS - adiciones de diversos párrafos -posteriormente se precisarán- a los ordinales segundo, sexto y octavo. Y con la cobertura procesal del art. 207.e) LRJS el recurso articula tres motivos, en los que denuncia las infracciones normativas que siguen:

a).- Por considerar que la verdadera empleadora era la Diputación Provincial [DP, en adelante] y dando por acreditada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, el recurso refiere vulneración del art. 48.3 ET , en relación -entre otras- con las SSTS 03/10/05 [rec. 3911/04 ] y 14/03/06 [rec. 66/05 ].

b).- Defendiendo la existencia de fraude de ley ya en la constitución de la sociedad CJ, afirma la recurrente que se ha conculcado el art. 6.4 CC , en relación con los arts. 1 , 4 , 5 y 43.3 ET , en relación con las SSTS 17/02/14 [rec. 142/13 ] y 17/02/14 [ 143/13 ].

c).- Manteniendo falta de negociación en el periodo de consultas, se denuncia igualmente la vulneración del art. 124.11 LRJS , en relación con la STS 01/03/01 [rec. 2019/00 ] y la STC 107/2000 .

1.- Con la primera de las revisiones se pretende que en el ordinal segundo de los HDP se añada -con pretensión acreditativa de «confusión patrimonial»- un nuevo apartado -el «15»- expresivo de que «La sociedad Caminos Jaén SA nunca abonó durante los 15 años de su vida social el canon que se había establecido por el uso de la maquinaria cedida por la Diputación Provincial que, a su vez, nunca fue reclamado por dicha Administración Provincial. Por otra parte, a lo largo de los años Caminos Jaén llevó a cabo trabajos encargados por la Diputación por importe de 403.891,57 € que no facturó hasta el año 2014, cuando ya estaban prescritos y otros trabajos por importe de 538.331,04 € que nunca llegó a facturar».

En apoyo de ella se invocan los folios 402 a 412, 434 a 443 y 1534, documentos que nos llevan a que la variación fáctica propuesta sea aceptada tan solo en parte, porque de un lado hemos de excluir su último apartado [«cuando ya estaban prescritos y otros trabajos por importe de 538.331,04 € que nunca llegó a facturar»]; y de otro, procede sustituir la expresión «no se facturó hasta el año 2014» por la más precisa -y correcta- de que «se hallaba reconocida y pendiente de pago en 2014», tal como atinadamente observa el Ministerio Fiscal. Y en justificación de ello hemos de decir: a) el texto acogido tiene acreditación literosuficiente en el informe -folios 409 a 412- del Director del Área de Economía y Hacienda de la DP demandada; y b) el texto rechazado ha de serlo, porque en parte hace referencia a una calificación jurídica -prescripción de los créditos- de inaceptable constancia en el relato fáctico [entre las recientes, SSTS SG 18/07/14 -rco 11/13 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -] y en parte -deuda de 533.698,77 €- porque ni la documental resulta literosuficiente para el texto que se propone ni cabe -en este trámite- invocar con cualidad revisoria un informe pericial [por ejemplo, SSTS SG 29/09/14 -rco 305/13 -, FJ 3.2 ; SG 20/05/15 -rco 251/14 -; y 12/11/15 -rco 182/14 -], como tampoco es hacedero llegar a la conclusión pretendida por la vía de conjeturas, razonamientos o hipótesis [por ejemplo, SSSTS 26/05/09 -rco 108/08-; 19/06/12 -rco 210/11-; y 25/03/14 -rco 103/13-].

2. - En la segunda revisión fáctica -orientada a demostrar falta de buena fe en la negociación- se solicita que el sexto de los HDP, que complemente con párrafo indicativo de que «A lo largo del proceso de negociación únicamente se ofreció por la empresa Caminos Jaén la extinción de todos los contratos de trabajo con indemnización de 20 días de salario por año de servicio, sin que se pudiera de manifiesto por la empresa demandada ninguna propuesta distinta de la disolución y liquidación de la Sociedad, en consonancia con la decisión adoptada por la Junta de Accionistas de Caminos Jaén el día 17 de marzo de 2014. Al mismo tiempo que se tramitaba el ERE, durante el mes de Julio de 2014, se llevó a cabo la disolución de todos los Consorcios de Caminos Rurales de la Provincia de Jaén».

   Se pretende justificar la variación propuesta en los documentos que figuran como folios 128 a 130, 1499 a 1502, 1139 a 1142 y 1424 a 1431. Pero ha de ser rechazada en su integridad, habida cuenta de que los documentos invocados al efectos no solamente carecen de la exigible literosuficiencia, en tanto que por sí mismos no acreditan directamente la referida conclusión, en ninguno de los dos aspectos a que el texto se refiere [inexistencia de propuestas; disolución de los Consorcios], sino que el mismo aparece contradicho por otros elementos probatorios - art. 207.d) LRJS - [en concreto, el Acta de 12/08/14: «Los liquidadores manifiestan su voluntad de acometer ... acciones alternativas que permitan la recolocación de los trabajadores...»] y en todo caso -como razonaremos posteriormente- el texto que se propone carecería de la adecuada trascendencia que justificase su incorporación al relato factual [recientes, SSTS SG 24/09/15 - rco 309/14 -; SG 20/10/15 -rco 172/14 -; y 12/11/15 -rco 182/14 -].

3. - La última de las revisiones propuestas -relativa a la situación económica de la empresa- interesa incorporar al octavo ordinal del relato de hechos, referencia a que «Si bien el Consejo de Administración ha formulado las cuentas anuales de 2013 bajo el principio de la empresa en funcionamiento, al estimar que puede obtener la contratación de obras con la Diputación Provincial de Jaén en importe suficiente para el ejercicio 2014 y siguientes para el mantenimiento de empleo y continuidad de la sociedad».

   Como cobertura probatoria del texto que se propone, el recurso invoca Los documentos que figuran como folios 1312 a 1349, el informe pericial obrante a los folios 1456 a 183, y los folios 1532 a 1435 y 1446 a 1453. Propuesta que tampoco podemos aceptar, porque: a) ya hemos destacado que la prueba pericial no está contemplada en el art. 207.d) LRJS como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación [ art. 193.b], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" [aparte de las citadas más arriba, SSTS SG 29/09/14 -rco 305/13 -, FJ 3.2 ; SG 20/05/15 - rco 251/14 -; y 12/11/15 -rco 182/14 -]; b) la cita de un bloque de 76 documentos no es acorde a las exigencias de la revisión probatoria en este trámite extraordinario, pues conforme a doctrina reiterada de la Sala «la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación», porque «el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone» [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -]; y c) en todo caso, tampoco el planteamiento fáctico pretendido afectaría al sentido del fallo y su intrascendencia -como se verá- obstaría la incorporación pretendida.

1.- Antes de proceder al examen de la tres denuncias normativas se impone, a los efectos de una más adecuada explicación de nuestro criterio, hacer un sucinto resumen de los datos de hecho acreditados y sometidos a su calificación jurídica.

2. - La mayoría de los actores -trabajadores fijos discontinuos- iniciaron prestación de servicios para la DP de Jaén entre 1992 y 1996, siendo su cometido la creación reparación y mantenimiento de los caminos rurales de titularidad municipal. Posteriormente pasaron a prestarlos bajo la fórmula asociativa de «Consorcios de Caminos Rurales», integrado por la DP y los distintos Municipios. Y en 11/03/99 se constituyó la empresa CJ, de composición mixta [DP/capital privado].

3. - Son prescripciones destacables de los Estatutos Sociales de la sociedad demandada los siguientes:

   a).- La actividad social sería la encargada por la DP y más en concreto las encomiendas de gestión efectuadas por los Consorcios de Caminos de Jaén, a cuyo efecto la DP puso a disposición de la Sociedad constituida un parque de maquinaria que habría de revertir a la DP -en condiciones normales de uso- expirado el plazo previsto de duración de la Sociedad [15 años].

   b).- La Sociedad se obligaba a contratar -como realmente hizo- a todo el personal de los referidos Consorcios.

   c).- La DP se reservaba -entre otras- las siguientes facultades: fijar los precios de la ejecución a realizar; obligar a la Sociedad a asegurar convenientemente los medios materiales y personales; inspección y vigilancia de los servicios, pudiendo al efecto nombrar un Delegado de la DP que realizase tal cometido.

   d).- Aunque las acciones desembolsadas por la DP eran inferiores al capital privado, el número de votos que se atribuían a la Administración era el doble de su proporción al capital, por lo que ostentaba la mayoría.

   e).- La Junta General era presidida por el Presidente de la DP; y asimismo éste -o un Diputado provincial en quien delegase- presidía el Consejero de Administración, habiendo ejercido como Secretario del mismo un funcionario técnico de la DP.

   f).- Se previó un periodo de vida social por 15 años, aunque la DP se reservó la posibilidad de acordar su prórroga.

4. - Son igualmente datos a tener en cuenta -de entre los declarados probados- los que a continuación indicamos:

   a).- La facturación de la Sociedad iba dirigida a la DP, que abonaba las cantidades correspondientes y las descontaba de las transferencia de fondos a realizar a los Ayuntamientos en los que se hubieran realizados los trabajos de reparación de caminos rurales.

   b).- Tal como aceptamos añadir en el apartado revisorio, la Sociedad no llegó a abonar canon alguno a la DP por el usos de la maquinaria cedida, y en 2014 la Administración provincial adeudaba a CJ -con reconocimiento extrajudicial- trabajos por importe de 403.891,57 €.

   c).- En 02/06/14 se elevó a escritura pública acuerdo adoptado por la Junta General en 17/03/14, de disolver la Sociedad y entrar en liquidación.

   d).- En 23/07/14 se comunica a la RLT el inicio de PDC, por las causas de los arts. 49.1.g ) y 51 ET , con entrega de la Memoria Explicativa y documentación correspondiente [31/07], celebrándose las preceptivas reuniones los días 5, 12 y 14/Agosto, día en el que se cierra la sesión sin acuerdo y se levanta acta.

   e).- La Sociedad ha presentado pérdidas de 72.057,01 € en 2012, 71.350,20 € en 2013 y de 142.686,40 € hasta Julio/2014.

1.- Como más arriba indicamos, el primer motivo de examen del Derecho aplicado se concreta en denunciar que la decisión recurrida incurrió en vulneración del art. 48.3 ET , con el argumento -reproduciendo literalmente la demanda- de que como la DP «resulta ser la auténtica empleadora», por lo que «el ERE tramitado se encuentra viciado de nulidad, porque no cabe considerar ... que la supuesta situación de crisis existente en la empresa interpuesta justifique la extinción de todos los contratos de trabajo, debiendo producirse, para subsanar dicho fraude de ley, la readmisión de los trabajadores en la empresa que ellos elijan, a tenor de lo establecido en el art. 43.4 ET »; planteamiento basado en las afirmaciones de que la Sociedad «estaba promovida, dirigida, controlada y financiada» por la DP, que no sólo era «destinataria del servicios y del fruto del trabajo realizado», sino que «decidió la liquidación de la sociedad... de carácter meramente instrumental, para prestar el mismo servicio que la Diputación llevaba a cabo con anterioridad, de forma directa primero, a través de los Consorcios después y finalmente mediante la Sociedad codemandada interpuesta».

2. - La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definida en el art. 43 ET , pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -; ... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -].

   Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92 -; ... 19/06/12 -rcud 2200/11 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, «es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio» [entre las modernas, SSTS 17/12/10 -rcud 1655/10 -; ... 02/06/11 -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -].

3. - Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL , en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante «gestión directa» [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por «gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos»; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio , de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como «modalidades» de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la «Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas».

1.- De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2. - En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

   a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad «indirecta» y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

   b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Express»; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto «Tragsa»], no comporta patología alguna determinante de «confusión patrimonial» la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

   c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

   d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida «ex lege», precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el «ius variandi» negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que «[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate».

   Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada «huida» del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3. - En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, «[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ». A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -; ... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -].

Las precedentes afirmaciones, sin embargo, parece que pudieran tener mácula en la adición que hemos aceptado -vía revisoria-, de incorporar un apartado 15 al segundo de los HDP, relativo al impago del canon debido a la DP por el uso de los diversos materiales puestos a disposición de la sociedad y al débito por parte de la DP -todavía en 2014- de facturas por importe de 403.891,57 euros. Afirmación que a falta de una explicación que no consta, bien pudiera entenderse -como afirma el Ministerio Fiscal-, la primera como una «desidia por parte de la Diputación» o una suerte de mayor aportación para la mejor gestión del servicio público, al objeto de no «causar o incrementar un déficit en los resultados de una empresa que tenía por objetivo real un servicio público»; y la segunda, no sólo como manifestación de esa misma desidia, pero en este caso por parte de CJ, sino que incluso pudiera entenderse como una singular contrapartida frente a la benevolencia de la DP en orden al pago -no abonado- del canon. En todo caso, esa falta de explicación no se nos presenta con entidad suficiente como para ella deducir -además de una deficiente o singular gestión empresarial- la pretendida cesión ilegal de trabajadores.

La ya referida forma -tan legal como usual- de gestionar servicios públicos mediante sociedades mixtas determina que rechacemos la segunda de las denuncias, que se hubiese conculcado el art. 6.4 CC , en relación con los arts. 1 , 4 , 5 y 43.3 ET , en relación -igualmente- con las SSTS 17/02/14 [rec. 142/13 ] y 17/02/14 [ 143/13 ]. Y sobre la que dice el recurso que la sociedad CJ fue constituida en fraude de ley y al objeto de que la relación laboral real con los trabajadores accionantes no coincidiese con la formal, evitando así toda responsabilidad en orden a las garantías que a tales empleados le correspondían, siendo prueba de ello -se dice- la expresa fijación de 15 años de vida social.

Sobre este aspecto -fraude en la constitución de la sociedad mixta- cumple indicar:

a).- Si bien no son ajenos a la casuística judicial pluralidad de supuestos en los que las Administraciones Públicas incurren objetivamente en fraude de Ley, de todas formas está privado de todo soporte documental e incluso argumental de mínima solidez que la Diputación Provincial pudiera haber constituido la sociedad mixta, no con la legal intención de gestionar el servicio público en una modalidad reglamentaria de gestión indirecta, sino con el propósito torticero de que en un lejano futuro -al cabo de quince años- no le alcanzasen determinadas consecuencias laborales.

b).- Destaquemos, además, que la sociedad no se constituye como pública, que obviamente facilitaría -por ser una sola la voluntad- el elemento intencional ese alegado fraude, sino como mixta y además con mayoría de capital privado [30 acciones de «serie A» -privada-, frente a las 20 acciones de «Serie B» -pública], en la que el doloso ánimo habría de estar -lo que es ciertamente fantasioso- tanto en la DP como en los accionistas privados. Y

c).- En todo caso, la pretensión de que la expresa fijación de 15 años de vida social estuviese viciada -como se afirma- por ánimo defraudatorio, no sólo carece - como dijimos- de todo apoyo probatorio o argumental de elemental consistencia, sino que además desconoce que se trataba de gestionar un servicio público y que respecto del mismo dispone el art. 278 TRLCSP: «El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto... »; aparte de que en justificación de la temporalidad fijada ha de decirse que ni tan siquiera se hubiera presentado razonable no poner cautela temporal a una gestión cuyo éxito y conveniencia mal podían aventurarse ilimitados en el tiempo.

1.- En el último de los motivos destinados al examen del Derecho aplicado, el recurso mantiene -alegando supuesta infracción del art. 124.11. LRJS - que en el PDC faltó una verdadera negociación, porque -se argumenta- «no sólo entendemos que se han eludido los trámites legales de la negociación, sino que ni tan siquiera ha existido la misma, todo ello debido a la postura inflexible de la demandada ... sin duda propiciada por el cumplimiento del objetivo último de la estrategia previamente establecida que ... consistía en extinguir la relación laboral con el mínimo coste económico y sin responsabilidad de la» DP.

2. - Señalemos, en primer término, que la regla contenida en el art. 51.2 ET [«... durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo»] ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo, pero en la configuración de tal obligación «no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial» ( SSTS -todas de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ... 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA »; y 23/10/15 -rco 169/14-, asunto «Torraspapel, SA »).

3. - De otra parte, aunque la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» [ SSTS 30/06/11 -rco 173/10 -; 26/03 / 14 -rco 158/13 -; y 22/12/14 -rco 185/14 -]; b) que «configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones» [ SSTS 18/02/14 -rco 74/13 -; 21/05/14 -rco 249/13 -; y 24/09/15 -rco 41/15 -]; c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales propuestas de la empresa [ STS 21/05/14 -rco 249/13 -]; y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio [ SSTS 20/03/13 -rco 81/12 -; 21/05/14 -rco 162/13 -; y 22/12/14 -rco 185/14 -] ( SSTS -todas de Pleno- 16/07/15 -rco 180/14-, asunto «HP »; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto «Recuperación Materiales Diversos, SA »; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto «Montajes Elementos de Calderería, SL »; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA »; y 23/10/15 -rco 169/14-, asunto «Torraspapel, SA »).

4. - Aplicada la doctrina de la Sala al debate de autos, se impone el rechazo de la infracción denunciada:

a).- En primer lugar, porque aquellas afirmaciones respecto de que «se han eludido los trámites legales de la negociación» y de que la postura «inflexible» de la empresa obedecía a su designio defraudador, en manera alguna se corresponde con los inmodificados HDP, por lo que con ellas se incurre por el recurrente en el vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (recientes, SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 30/06/15 -rcud 854/14 -; y 23/10/15 -rco 169/14 -);

b).- En segundo término, por lo que atañe la imputada falta de voluntad negociadora, es de observar -como detalladamente expone el Ministerio Fiscal- que no se corresponde con el contenido de las actas a que se remiten los ordinales Cuarto, Quinto y Sexto de la sentencia recurrida, puesto que en la reunión del día 5 se discutió la situación económica y se habló de la documentación aportada y de otra que se solicita; en la del día 12, la RLT se limita a preguntar si CJ si va a proponer solución alternativa a la extinción de todos los contratos o propuesta económica que mejore el importe legal, obteniendo como respuesta que la situación económica no permite mejorar la propuesta inicial, aunque se expresa la voluntad de acometer -con cargo a recursos sociales o mediante convenio con terceros- acciones formativas orientadas a la recolocación; y en la del día 14 únicamente se hace constar la entrega de un informe e incidencias relativas al mismo.

c).- Así las cosas resulta claro, de un lado que la RLT no formula propuesta alguna y se limita a inquirir de CJ si tiene prevista alguna alternativa; de otro, que la empresa únicamente admite -sin concretarse por ella ni requerirse por la parte social- la posibilidad de llevar a cabo acciones formativas, sin que la empleadora las concrete en las negociaciones ni la parte social requiera su concreción; y en todo caso, que CJ excluye limitar las extinciones contractuales o mejoras indemnizatorias, en atención a la extinción de la sociedad y a su situación económica. Con lo que nos hallamos en una situación en que -como razona la decisión recurrida y reitera el Ministerio Fiscal- la disolución de la sociedad impide ofrecer alternativas distintas al despido de toda la plantilla, y la situación económica negativa también dificulta en grado sumo aumentar el montante indemnizatorio. Situación que nos permite recordar -y aplicar- precedente de esta Sala en el que manifestamos que «dada la grave situación económica de la empresa ... [ésta] no tenía posibilidad real de ofrecer otras alternativas más favorables a los trabajadores, por lo que no cabe calificar de mala fe el que no formulara propuestas que mejoraran las iniciales ofrecidas en el periodo de consultas» [así, la ya citada STS 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA»].

1.- Habida cuenta del valor complementario del ordenamiento jurídico que corresponde a la doctrina jurisprudencial [ art. 1.6 CC ], la Sala echa en falta en el presente debate un tema de innegable interés y sobre el que -por ello- no procede efectuar consideración alguna, y es el relativo a la posible incidencia que hubieran podido tener -en manera alguna afirmamos- tanto la legal reversión del servicio público encomendado la sociedad mixta [ art. 283 TRLCSP] cuanto la estatutaria devolución de «todas las máquinas, instalaciones, bienes y material integrantes de los servicios » [ art. 4 Estatutos Sociales], en orden a una no menos hipotética aplicación del art. 44 ET que -en su caso- hubiese podido entenderse abortada por el PDC de autos, en términos que guardarían similitud con los supuestos examinados por esta Sala en los muy numerosos despidos colectivos de los «Consorcios UTEDLT» de Andalucía -también- [ SSTS SG 17/02/14 -rco 142/13 -; SG 17/02/14 -rco 143/13 -; ... 05/02/15 -rco 259/13 -]. Y no hemos de hacer consideración alguna al respecto, más que resaltar la conveniencia de que hubiera sido planteada la cuestión, para de esta forma ofrecer una más adecuada -cuando menos, por completa- respuesta a la situación enjuiciada, siendo así que el recurso de casación es un recurso extraordinario y por ello la Sala está vinculada a los concretos motivos formulados en el mismo y sólo puede conocer posibles infracciones en la medida en que hayan sido propuestas por el recurso, de forma que -a diferencia de lo que ocurre en la instancia, donde rige el principio «iura novit curia», la Sala de casación «ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las vulneraciones normativas que expresamente hayan sido denunciadas por la recurrente» [reiterando criterio muy consolidado, SSTS 02/12/13 -rcud 3278/12 -; 29/04/14 -rco 197/13 -; y 02/07/14 -rco 241/13 -].

2. - De otra parte también hemos de hacer otra observación, siquiera tampoco trascienda al resultado de la litis y únicamente lo destaquemos a efectos de mantener la ortodoxia procesal, cual es que la demanda no solo fue formulada por quien ostentaba legitimación para ello -el Sr. Prudencio , Delegado de Personal-, sino que también fue interpuesta por los trabajadores individualmente considerados, quienes carecían de toda aptitud procesal al respecto, pues tal como indicado en diversas ocasiones, dado que en los procesos colectivos el objeto de debate ofrece un interés general que afecta a un colectivo de trabajadores, la legitimación únicamente se confiere a entes colectivos o de dimensión colectiva, sin que sea posible el acceso al proceso del art. 124 LRJS a los trabajadores individuales [entre tantas, SSTS -todas ellas de Pleno- 26/12/13 -rco 28/13 -; 22/12/14 -rco 81/14 -; y 23/03/15 -rco 287/14 -], excepcionando de tal regla general tan sólo en supuestos tan singulares como las comisiones «ad hoc» [ STS SG 18/03/14 -rco 114/13 -], las comisiones «híbridas» ( STS SG 21/04/15 -rco 311/14 -) y el más caso -todavía más extravagante- de la «totalidad de la plantilla», cuando hubiese sido ésta quien impuso ser sujeto de la negociación [ STS SG 23/03/15 -rco 287/14 -].

3. - Tras estas accesorias consideraciones y a la vista de las argumentaciones jurídicas que hemos expuesto en los precedentes fundamentos de Derecho, hemos de rechazar en su integridad el recurso formulado, tal como muy fundadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Sin imposición de costas [ art. 235.2 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.