STS, 2 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Junio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1545/08 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 717/06, seguidos a instancias de D. Anton contra la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
Con fecha 18 de junio de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, con DNI 43285445-C, viene prestando sus servicios para el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, formalmente contratado por "Perfaler Canarias, S.L.", con antigüedad de 12.12.02, categoría profesional de Monitor de musculación, y percibiendo un salario bruto prorrateado de 34,96 euros/día. 2º) Por Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, adoptado en sesión extraordinaria celebrada el 26.04.03, se adjudicó a la entidad "Perfaler Canarias, S.L." el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión, conforme al pliego de condiciones económico-administrativas y jurídicas particulares que consta en autos y se da por reproducido. 3º) El actor recibe las ordenes, hasta el año 2006 de D. Eugenio , funcionario del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, antiguo coordinador de deportes. Todo el material que utiliza el actor para el desempeño de sus funciones es del Ayuntamiento. El horario del actor es igual al del personal del Ayuntamiento. El actor utilizó hasta el año 2006 uniforme del Ayuntamiento. El actor comunica a los responsables de la corporación municipal, cualquier incidencia relacionada con su trabajo, como la rotura de máquinas. El demandante solicita las vacaciones a la empresa Perfaler. 4º) El 26.08.04 se ratificó y firmó el I Convenio Colectivo de Perfaler Canarias S.R.L. y DEP. Rama de Deportes, que damos por reproducido al obrar en autos. 5º) Damos por reproducidas las Tablas Salariales de 2006 y 2007, fijadas para los distintos grupos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. 6º) Se intentó el acto de conciliación ante el SEMAC el 24.07.06, concluyendo el mismo sin efecto, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación en fecha de 5.07.06. El actor presentó reclamación previa ante el Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el 06.07.06."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Anton frente a la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y al Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, sobre derechos, en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal del actor, reconociendo el derecho del mismo, al haberse realizado la opción, a ser considerado como personal indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y con el salario correspondiente según las normas aplicables a dicha entidad -desde la presente resolución- y a su categoría, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Perfaler Canarias S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Perfaler Canarias S.L. contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos."
Por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de abril de 2010 , en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2011.
1.- En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Canarias con sede en Las Palmas en fecha 28 de diciembre de 2009 , se declaró la existencia de una cesión ilegal en el acuerdo por el que la empresa Perfaler S.L. había facilitado al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana un grupo de trabajadores para prestar servicios en el mismo. En el caso concreto el demandante consta en hechos probados que comenzó prestando servicios para el indicado Ayuntamiento en fecha 12 de diciembre de 2002 con categoría de Monitor de musculación, habiendo prestado siempre sus servicios para dicho Ayuntamiento, realizando su trabajo bajo la organización y dirección de los técnicos de dicha corporación municipal, vistiendo en su trabajo durante un tiempo el uniforme que igualmente le proporcionaba dicho Departamento, siendo su horario de trabajo el mismo que el de los funcionarios municipales (hechos probados segundo a cuarto), sin que en esa relación tuviera intervención la empresa Perfaler S.L. salvo para concederle las vacaciones, de acuerdo con la condición que ya venía establecida en el pliego de condiciones por el que se atribuyó a esta empresa la adjudicación de la contratación del trabajador para prestar servicios en el Ayuntamiento según la cual se reservaba éste "la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así aconsejase".
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- Contra dicho pronunciamiento interpuso el presente recurso la representación del Ayuntamiento condenado que ha aportado como sentencia de comparación la dictada por la Sala de lo Social de La Coruña de fecha 29 de mayo de 2001 . En ella se trataba de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en este misma fecha, 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 , 1815/2010 , 1643/2010 , 1660/2010 , 1657/2010 o 2082/2010 --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4- marzo-2008 y 25-junio-2009 .
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- Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).
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- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".
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- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
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- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.
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- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como " informador turistico " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.
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- Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.
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- Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1545/08 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 717/06, seguidos a instancias de D. Anton contra la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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