ATS, 10 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2015:9299A |
| Número de Recurso | 908/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1175/2013 seguido a instancia de DON Doroteo , DOÑA Modesta y DOÑA Antonia contra C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, DOÑA Antonia , DON Doroteo y DOÑA Modesta , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de diciembre de 2014 , que estimaba en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Antonia , DON Doroteo y DOÑA Modesta y desestimaba el recurso interpuesto por C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado Don Iker Prior García, en nombre y representación de LA MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. (C.A.F. S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 10 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de diciembre de 2014 (Rec. 2040/2014 ), revoca parcialmente la de instancia para condenar a la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, a abonar a los actores 339.777,41 euros más el interés legal del dinero desde el 09-05-2012, en lugar de los 227.736 euros reconocidos en instancia, teniendo en cuenta que el trabajador falleció por enfermedad profesional tras ser reconocido previamente en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, como consecuencia de que había prestado servicios entre el 06-11-1956 y el 20-08-2007 como aprendiz, montador y vigilante de seguridad, en contacto con amianto. Consta en el hecho probado cuarto, que en sentencia de instancia de 09-04-2013, confirmada por el TSJ, se estableció en el hecho probado cuarto que el trabajador acreditó exposición al amianto y además que de la prueba practicada se acredita la existencia de enfermedad profesional, "porque el cáncer que padeció el trabajador y que acabó con su vida, es de origen pulmonar, no pudiendo interpretarse de otra manera el diagnóstico final, tanto por los antecedentes de contacto con el amianto como por la naturaleza epitelial de la neoplasia, no siendo desde luego, y de conformidad con los informes médicos, causa más eficiente el hábito tabáquico que en su caso eleva el riesgo de padecer cáncer de pulmón a las personas expuestas al amianto" .
A lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, la sentencia de instancia calculó la indemnización en aplicación del Baremo para accidentes de circulación, teniendo en cuenta que de la cantidad reclamada por daño moral por pérdida de un familiar y por el sufrido por el propio trabajador, debía reducirse en un 50% siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14-02-2013 (Rec. 186/2013 ), y ello en virtud del hábito tabáquico del trabajador.
En suplicación se revoca parcialmente dicha sentencia, por entender la Sala que la sentencia en que fundamenta su decisión la de instancia, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14-02-2013 (Rec. 186/2013 ), no es aplicable al supuesto examinado, ya que en aquel supuesto constaba que el trabajador estuvo trabajando con exposición al amianto durante aproximadamente 20 años y que fue fumador habitual desde la edad de 22 años hasta su fallecimiento, con una media de 20 cigarros al día, de ahí que se imputara a la enfermedad un 50% y al tabaquismo otro 50% en el fallecimiento del trabajador, mientras que en el presente supuesto, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia de 09-04-2013 , confirmada por el TSJ, se declaró la exposición del trabajador al amianto como mínimo desde 1963 hasta 1973, y de conformidad con los informes médicos no se consideró como causa más eficiente de su enfermedad profesional el hábito tabáquico, por lo que aunque pudiera presumirse que el trabajador fallecido fumara, se desconoce el alcance de su hábito, por lo que no procede la reducción del 50% aplicada por tal motivo, ni la aplicación de un porcentaje inferior por falta de datos, debiendo estimarse la petición de los demandantes de que no se redujera de las cuantías reclamadas por daño moral el 50% del habito tabáquico del trabajador, y rechazarse su aplicación al importe reclamado por secuelas interesado por la empresa de forma subsidiaria a la aplicación del porcentaje del 5% por factor de corrección por la incapacidad permanente absoluta y daños morales.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, señalando que la cuestión relativa al hábito tabáquico del trabajador fallecido ya se dilucidó en el procedimiento resuelto por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de 09-04-2013 , que reconoció como enfermedad profesional la padecida por el trabajador, constando en los autos informes en los que sí se hace mención a la fecha de inicio del consumo de tabaco, la duración de éste y el número de cigarrillos fumados. Partiendo de ello, considera que procede la aplicación del descuento por hábito tabáquico, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de febrero de 2013 (Rec. 186/2013 ), que es aquélla en que fundamenta su pretensión la sentencia de instancia para proceder a la reducción de 50% y que la sentencia ahora recurrida entiende que no procede su aplicación al supuesto examinado, al no constar en el presente la incidencia del hábito tabáquico.
Pues bien, antes de proceder a examinar la contradicción entre la sentencia recurrida y la que se invoca de contraste, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente articula el recurso en relación a hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia ahora recurrida, y que entiende se deducen de las pruebas aportadas, pretendiendo de este modo que esta Sala proceda a revisar los hechos probados o valorar nuevamente la prueba practicada para estimar su pretensión, lo que no es posible, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).
Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de febrero de 2013 (Rec. 186/2013 ), invocada por la empresa recurrente de contraste, revoca la de instancia estimando parcialmente la demanda rectora del proceso con condena a la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, a abonar a los demandantes, 76.528,15 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivados del fallecimiento de su padre por enfermedad profesional. Considera la Sala probado que el trabajador comenzó a prestar servicios para la demandada en 1982, en la sección de montaje, causando baja a los pocos meses; tras prestar servicios durante varios años para otras empresas, en 1990 volvió a la empresa recurrente, en la que prestó servicios hasta su fallecimiento en 2010. En dicho intervalo prestó servicios primero en la sección de estructuras como soldador (hasta 1991) y después en la sección de mantenimiento mecánico de grúas. Consta que la empresa utilizó el amianto como aislante en los vagones que fabrica hasta 1985, dejando de hacerlo desde ese año, si bien en algunos elementos fijos de la comercial todavía está presente, y que el trabajador fallecido era fumador habitual, y desde la edad de 22 años hasta su fallecimiento fumaba una media de veinte cigarros al día. Pues bien, entiende la Sala de suplicación que de los datos expuestos se deduce que el trabajador en los veinte años que prestó servicios en la empresa estuvo en contacto con amianto, al mantenerse éste en los elementos fijos, como lo prueba el que la propia empresa lo incluyese en 2008 en una lista que había elaborado con las personas que "pudieran" haber tenido ese contacto, que el INSS declarase derivada de contingencia profesional la incapacidad temporal que el trabajador inició meses antes de su muerte -considerando probada la exposición el médico que le evaluó-, y que la empresa no impugnó, y que los médicos especialistas de la empresa al examinar al trabajador indicasen tal exposición. Con ello descarta la Sala que el tabaquismo del trabajador fuese la única causa del cáncer que acabó con su vida, pues la doctrina científica admite que el cáncer del causante puede tener origen en el hábito tabáquico, en exposiciones a varias sustancias de poder cancerígeno, entre ellas el amianto, o en la combinación de ambas causas, entendiendo la Sala que es tal circunstancia la que concurre en el caso de autos como se deduce de los informes médicos aportados, de ahí que entienda que teniendo en cuenta el tiempo de exposición al amianto, su entidad y la propia entidad y duración del hábito tabáquico, es adecuado imputar al 50% a cada causa de la dos, la trascendencia en la muerte el trabajador.
Como ya se afirmó en la sentencia ahora recurrida en casación unificadora, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida no consta desde cuándo comenzó a fumar (y si lo hizo) el trabajador fallecido, ni el consumo de cigarrillos, ni la duración de dicho consumo, extremos que constan acreditados en la sentencia de contraste en el hecho probado decimotercero, en el que consta que el trabajador fallecido "era fumador habitual, y desde la edad de 22 años hasta su fallecimiento fumaba una media de veinte cigarros al día" , de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida no se aplica porcentaje de reducción alguno teniendo en cuenta que no constan las circunstancias relativas al hábito tabáquico del trabajador, y sin embargo en la sentencia de contraste se aplique un porcentaje de reducción del 50% teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes acreditadas de hábito tabáquico y exposición al amianto.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de julio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de julio de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que no pretendía la revisión de hechos probados, sino que se tuvieran en cuenta los informes médicos que obran en las actuaciones, obviando que esta Sala no puede proceder a valorar nuevamente la prueba, y a señalar que sí existe contradicción precisamente en atención a dichos informes según los cuales entiende que sí existía hábito tabáquico del trabajador en los términos que expone, sin que esta Sala, como se ha avanzado, pueda examinar la contradicción respecto de hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia que se recurre.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Iker Prior García en nombre y representación de LA MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. (C.A.F.S.A.) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 2040/2014 , interpuesto por C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, DOÑA Antonia , DON Doroteo y DOÑA Modesta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián de fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1175/2013 seguido a instancia de DON Doroteo , DOÑA Modesta y DOÑA Antonia contra C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
