STSJ País Vasco 2461/2014, 16 de Diciembre de 2014
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:3591 |
| Número de Recurso | 2040/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2461/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2040/2014
N.I.G. P.V. 20.05.4-13/005903
N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0005903
SENTENCIA Nº: 2461/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16/12/2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, Leocadia, Carlos José y Raimunda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 28 de abril de 2014, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Leocadia, Carlos José y Raimunda frente a C.A.F. S.A. CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Los demandantes en los presentes autos son respectivamente la esposa y los hijos, además de herederos, del trabajador Constantino, quien falleció el día 6 de junio de 2012, según así se indica por la parte demandante, subsanando la fecha indicada en el escrito de demanda.
SEGUNDO.- El trabajador ha fallecido había prestado servicios para la empresa demandada CONSTRUCCIÓN AUXILIAR DE FERROCARRILES entre el 06/11/1956 y el 20/08/2007, prestando servicios primero como aprendiz, y después como montador en el taller de montaje desde su ingreso hasta 1973, cuando pasó la centro protegido, tras sufrir un accidente de circulación, y posteriormente en 1983, como vigilante de seguridad.
TERCERO.- Obra en las actuaciones, al folio 28, informe de fecha 16/04/2012 del Servicio Oncológico del Hospital de Donostia, en el que se establece el siguiente diagnóstico del trabajador posteriormente fallecido: MATASTASIS PLEURALES DERECHAS DE CARCINOMA DE ORIGEN NO FILIADO CON ENFERMEDAD ESTABLE TRAS CINCO CICLOS DE TRATAMIENTO QUIMIOTERÁPICO PALIATIVO. LOS ANTECEDENTES DEL PACIENTE JUNTO A LA NATURALEZA EPITELIAL DE LA NEOPLASIA, ORIENTAN HACIA UN POSIBLE ORIGEN PULMONAR.
CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 23 de marzo de 2012 se declara a Constantino afecto a una invalidez permanente y absoluta derivada de enfermedad profesional, declarándose responsable del pago de la prestación a la mutua MUTUALIA.
Por sentencia de el juzgado de lo Social 2 de esta ciudad e fecha 9 de abril de 2013 dictada en autos 316/2012, y confirmada íntegramente por la Sala de lo Social del TSJ, se establece en el hacho probado 4º el diagnóstico que ya se ha referido con anterioridad consignado en el informe del Hospital de Donostia, y además se señala que el trabajador acredita exposición al amianto, habiendo sido trabajador de la empresa CAF, y acreditando exposición a ese elemento como mínimo en las fechas desde 1963 a 1973, desempeñando el mismo en el montaje de trenes con contacto diario y habitual con el elemento nocivo.
En el fundamento de derecho 3º de esa sentencia se señala que en relación a la existencia de enfermedad profesional, de la prueba practicada, se acredita la existencia de la misma y ello porque el cáncer que padeció el trabajador y que acabó con su vida, es de origen pulmonar, no pudiendo interpretarse de otra manera el diagnóstico final, tanto por los antecedentes de contacto con el amianto como por la naturaleza epitelial de la neoplasia, no siendo desde luego, y de conformidad con los informes médicos, casus más eficiente el hábito tabáquico que en su caso eleva el riesgo de padecer cáncer de pulmón a las personas expuestas a el amianto.
QUINTO.- Por los herederos del trabajador fallecido se formula la presente demanda, en la que se ejercita acción en reclamación de cantidad frente a la empresa demandada en reclamación de indemnización por daños derivados de el incumplimiento de la obligación contractual de protección frente a los riesgos laborales, y en la que los demandantes reclaman por dos conceptos: en primer lugar por el daño moral por la pérdida de un familiar, estableciendo como valoración del perjuicio causado la suma de 81.634,87# a favor del esposo, y la suma de 9.070,54# para cada hijo, que ascienda a la cantidad de 18.141,08#. En segundo lugar, los demandantes reclaman la indemnización de daños y perjuicios derivados de el cáncer de pulmón padecido por el trabajador, que se desglosa de la siguiente forma: en concepto de días de hospitalización, se reclaman 22 días a razón de 69,61# día, lo que hace una suma de 1.531,42#. En concepto de secuelas la suma de 120.172,8#, por daños morales, la suma de 50.000#, y por la incapacidad permanente absoluta la suma de
92.882,35#, lo que hace un suma total por la indemnización en este segundo apartado de 264.586,57#.
En el suplico de la demanda la parte demandante solicita el dictado de una sentencia que condena a la empresa demandada la abono de una indemnización de 99.775,95# en concepto de daño moral por la pérdida de un familiar, a favor de los demandantes por su condición de esposa e hijos del trabajador fallecido, más la suma de 264.586,57# en concepto de indemnización por las secuelas padecidas por el trabajador derivadas de la enfermedad profesional, más el interés moratorio devengado desde la facha de la conciliación.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Leocadia, Carlos José, Raimunda frente a CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES CAF SA, condenado a esta empresa a que abone a los demandantes la suma de 227.736#, más el interés legal desde la presentación de la papeleta de conciliación de 09/05/2012."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.
Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Leocadia,
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Carlos José y Dª Raimunda, viuda e hijos del trabajador D. Constantino (fallecido el 6.6.2012), reclaman frente a la empresa Construcción Auxiliar de Ferrocarriles SA (en adelante CAF) el abono de 99.775,57 euros en concepto de daño moral por pérdida de un familiar y de 264.586,57 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios (días de hospitalización, secuelas, daños morales e incapacidad permanente absoluta) derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador antes de su óbito, de tal forma que se reconoce la cantidad total de 227.736 euros con el interés legal desde la presentación de la papeleta de conciliación de 9.5.2012, por las representaciones letradas de ambas partes se interponen sendos recursos de suplicación, que son impugnados, respectivamente, por la parte contraria, los demandantes para que se estimen los pedimentos deducidos en la demanda, y la empresa demandada para que se anulen las actuaciones y se ciña el análisis exclusivamente a las cantidades reclamadas en el apartado primero del hecho quinto de la demanda, o, subsidiariamente, para que se reduzcan las cantidades reconocidas.
La sentencia recurrida, tras desestimar la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de conciliación previa de determinados conceptos, y entrando en el fondo, reconoce por daño moral por pérdida de un familiar en un 50% las cantidades reclamadas, señaladas en el hecho 5º apartado 1º de la demanda, es decir, 40.817,43 euros para la viuda y 9.070,54 euros para los dos hijos, aplicando la reducción referida siguiendo el criterio de la sentencia de esta Sala de fecha 14.2.2013 (rec. 186/2013 ) en virtud del hábito tabáquico del trabajador. Y valorando los conceptos reclamados en el apartado 2º del hecho 5º de la demanda, reconoce la cantidad reclamada por los días de hospitalización (22 días x 69,61 #/día = 1.531, 42 euros); reduce la cantidad reclamada por secuelas calculándolas sobre 76 puntos (sigue la sentencia de esta Sala de fecha 10.1.2011, rec. 3060/2011 ) y sobre un valor de 1.502,16 euros/punto-69 años, reconociendo la suma de 114.164,16 euros; respecto de la incapacidad permanente absoluta por la que fue declarado el trabajador aplica, siguiendo la sentencia de esta Sala de 12.3.2013 (rec 311/2013 ), un porcentaje del 40% por su condición de jubilado a la cantidad reclamada, reconociendo la cantidad de 37.152,94 euros; y por daños morales, sobre la cantidad reclamada de 50.000 euros por superarse los 60 puntos, reconoce la mitad (25.000 euros) aplicando la misma reducción del 50% ante aludida.
Comenzaremos con el examen de la anulación de la sentencia de instancia y reposición de los autos solicitada por CAF en el primer motivo de su recurso, en el que, por la vía del art. 193 a) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 80.1.c) de la LRJS y, eventualmente, del art. 59.1 del ET .
Se denuncia que a la demanda le precedieron tres actos conciliatorios, el primero celebrado sin avenencia el 24.5.2012 a instancia del Sr. Constantino, y los otros dos celebrados el 18.4.2013 a instancia de su esposa e hijos, entendiendo la empresa que lo pedido en la demanda no se acomoda a las peticiones formuladas en aquellas papeletas de conciliación. Señala que la única conciliación que tiene validez es la que dio origen al expediente NUM000 y en la que se reclamaban para la viuda e hijos unas cantidades específicas por el daño moral derivado del fallecimiento del Sr. Constantino, pero no así a la instada al mismo tiempo -expediente NUM001 -...
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