ATS, 5 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 119/2012 seguido a instancia de D. Guillermo y D. Leon contra D. Plácido , C. Urbano , Dª Justa , D. Jesus Miguel y CRINER SERVICIOS E INSTALACIONES S.L., sobre reconocimiento de derecho, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 22 de enero de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 25 de abril de 2014 y 22 de mayo de 2014, se formalizaron por los letrados D. Víctor Murillo García en nombre y representación de D. Plácido , C. Urbano , Dª Justa y CRINER SERVICIOS E INSTALACIONES S.L. y D. Juan Franco Ramírez en nombre y representación de D. Jesus Miguel , recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En el escrito de fecha 22 de mayo y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Julián Caballero Aguado.

Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a los recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23-1-2014 (R. 5364/2013 ), con auto que desestima la aclaración solicitada de fecha 27-2-2014, estima el recurso de suplicación interpuesto por los dos demandantes y, revocando la sentencia de instancia, declara la existencia de sucesión empresarial de la empresa CRINER SERVICIOS E INSTALACIONES, SL, constituida por las personas físicas demandadas, en la actividad del empresario individual jubilado (también demandado), y condena de forma solidaria a los demandados a la incorporación de los dos trabajadores demandantes en la plantilla con los efectos inherentes en derecho.

Consta que los actores prestaban servicios para la empresa MANUEL DOMÉNECH MARTÍNEZ. Junto con ellos, los hijos de dicho empresario individual también prestaban servicios en la misma. El 15-3-2011 la empresa les remite comunicación extintiva de sus contratos con base en la jubilación del empresario. En fecha 6-4-2011 los codemandados hijos del empresario jubilado constituyeron la sociedad demandada CRINER SERVICIOS E INSTALACIONES, SL.

Señala la Sala que se trata de decidir si la nueva mercantil ha sucedido al empresario jubilado a los efectos de los demandantes, los dos únicos trabajadores ajenos a la familia no llamados a formar parte de la nueva mercantil. Y considera que en el caso se dan las circunstancias previstas en el art. 44 ET . Así, la nueva sociedad tiene el mismo objeto social y la misma actividad de la anterior empresa unipersonal del padre, que fundamentalmente se basa en la mano de obra, sin que se pueda interpretar que la mercantil se dedica a obras de la construcción como objeto social diferente, porque también la empresa del padre efectuaba tareas de la construcción, no solamente obras menores a particulares, como demoliciones de dependencias municipales y otras. Todos los trabajadores de la anterior plantilla excepto los dos demandantes que no pertenecen a la familia y acreditan la mayor antigüedad de la plantilla, forman parte de la actual. La mercantil conformada por los hijos del empresario jubilado alquiló un nuevo local comercial donde radica la empresa a los 15 días de la jubilación del padre, e inició actividades al cabo de tres semanas. En mayo ya facturó al Ayuntamiento de la localidad, principal y fundamental cliente de la actividad. Las furgonetas, y, a la vista de la continuidad temporal de la actividad, también las existencias y herramientas, son las del empresario jubilado. La sociedad no puso en conocimiento de los demandantes su constitución y continuación de la actividad mercantil familiar. Éstos son los únicos que vieron extinguida su relación laboral en base a la invocada causa legal del art.. 49. f) ET , que comporta una resolución automática sin resarcimiento económico.

Continúa señalando que la extinción de las relaciones laborales a causa de muerte, incapacitad o jubilación, como es el caso, no se centra tanto en la causa de jubilación del empresario individual como en el hecho de que esta causa haya determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial, lo que no ocurre en caso de la continuación de la actividad por sus sucesores en un plazo prudencial. El plazo razonable entre la jubilación del empresario individual y la continuación de la actividad del negocio se refiere al tiempo necesario para la liquidación de la actividad comercial del jubilado o para su transmisión, según las circunstancias concurrentes. Y en el caso es evidente que la nueva mercantil sucesora inició la misma actividad, con los medios y personal de la empleadora anterior, después de los trámites de su constitución inmediatamente después de la jubilación del empresario individual.

Y también indica que la Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial referida a la no consideración de sucesión empresarial del art. 44.1 ET en los casos de la constitución de sociedades por parte de los trabajadores de mercantiles en liquidación [ STS de 25-2-2002 (R. 4293/2000 )]. Pero no es el caso, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial que incide en que la sucesión empresarial exige que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales que permiten la continuación de la explotación empresarial de forma activa con permanencia de su identidad.

Formulan sendos recursos de casación para unificación de doctrina la entidad mercantil y los sujetos individuales titulares de misma, y el empresario individual jubilado, alegándose en ambos casos un único motivo de recurso y para el que han citado una única sentencia de contraste, respectivamente.

El recurso de los titulares de la entidad mercantil tiene por objeto determinar que ha existido vulneración de lo dispuesto en los arts. 49.1.f ) y 44 ET , sobre extinción de los contratos por jubilación del empresario sin continuación de la actividad y sucesión de empresa.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5-4-2011 (R. 697/2011 ). Dicha resolución Desestima el recurso de suplicación interpuesto en representación de la trabajadora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, en la que se declaraba que no había sido objeto de despido, deducido contra PELUQUERÍA DANDY II, y dos personas físicas.

En este caso la actora fue trabajadora de una empresa hasta el hasta el momento de la jubilación de su titular (31-7-2010), al igual que una de las codemandadas persona física. Ambas, sabedoras desde junio de 2009, de que el negocio de peluquería iba a cerrarse cuando tuviera lugar ese evento, estuvieron en conversaciones para continuar con la actividad, aunque, finalmente, la actora no se decidió a efectuarlo. Tras ello, las dos codemandadas (la segunda también había sido anteriormente trabajadora en esa empresa), suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento con el propietario del local (en fecha 4-8-2010), para seguir desarrollando el mismo tipo de negocio; constituyéndose con posterioridad en una comunidad de bienes (el 20-9-2010), a la que cada una aportó 2.000 euros, habiéndose dado de alta en el RETA el 1-9-2010.

La Sala de suplicación entiende que, a la vista de las circunstancias relacionadas, el supuesto es parangonable con el analizado por el TS, en su sentencia de 25-9-2008 (R. 2362/2007 ), entre otras, cuando argumenta que "la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral, y en estos casos -en los que se trata más de una "reconstrucción" que de una "transmisión" de la empresa- no se está en el supuesto del art. 44 ET . Misma tesis que la sostenida en la STS de 25-2-2002 (R. 4293/2000 ), alegada por la propia recurrente.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las dos resoluciones aplican la doctrina que los aquí recurrentes pretenden, la contenida entre otras, en la sentencia de esta Sala IV de 25-2-2002 (R. 4293/2000 ), sin embargo, los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia recurrida tras la extinción contractual por jubilación del empresario el 15-3-2011 , en fecha 6-4-2011 los hijos de aquél, que también habían sido trabajadores de la empresa, constituyeron la sociedad demandada, que tiene el mismo objeto social y la misma actividad que la anterior empresa unipersonal del padre, que fundamentalmente se basa en la mano de obra, sin que se pueda interpretar que la mercantil se dedica a obras de la construcción como objeto social diferente, porque también la empresa del padre efectuaba tareas de la construcción, no solamente obras menores a particulares; todos los trabajadores de la anterior plantilla excepto los dos demandantes, que no pertenecen a la familia y acreditan la mayor antigüedad de la plantilla, forman parte de la actual; la mercantil alquiló un nuevo local comercial donde radica la empresa a los 15 días de la jubilación del padre, e inició actividades al cabo de tres semanas; en mayo ya facturó al Ayuntamiento de la localidad, principal y fundamental cliente de la actividad; las furgonetas son las del empresario jubilado, y, a la vista de la continuidad temporal de la actividad, considera la Sala que también las existencias y herramientas; y la sociedad no puso en conocimiento de los demandantes su constitución y continuación de la actividad mercantil familiar. Nada similar se da en la sentencia de contraste en la que la actora fue trabajadora de una empresa hasta el hasta el momento de la jubilación de su titular (31-7-2010), al igual que una de las codemandadas persona física. Ambas eran sabedoras desde junio de 2009, de que el negocio de peluquería iba a cerrarse cuando tuviera lugar ese evento y estuvieron en conversaciones para continuar con la actividad, aunque, finalmente, la actora no se decidió a efectuarlo. Tras ello, las dos codemandadas personas físicas suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento con el propietario del local (en fecha 4-8-2010), para seguir desarrollando el mismo tipo de negocio; constituyéndose con posterioridad en una comunidad de bienes (el 20-9-2010), habiéndose dado de alta en el RETA previamente el 1-9-2010; sin que conste que contaban con clientes del anterior titular ni bienes del mismo.

2. - La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

La aplicación de esta doctrina muestra que el presente recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por el recurrente de una forma indirecta es la revisión de los hechos probados, a fin de obtener una resolución favorable sobre unos hechos distintos a los acogidos por la sentencia recurrida.

El recurso del empresario jubilado parece tiene por objeto la inexistencia de sucesión empresarial y su exoneración de responsabilidad.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30-9-2002 (R. 698/2002 ). En estos autos el actor ejercitó acción en reclamación de despido frente a la empresa en la que trabajaba en la fecha del cese, INSULAR DE CONSIGNACIONES, SL, y también frente a su antiguo empleador D. Roman , para el que había prestado servicios laborales con anterioridad hasta la fecha en que este se jubiló.

La sentencia de instancia declaro probado que: a) El actor ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de Gabriel Martín González, empresa consignataria de buques, con la categoría de jefe de negociado. b) Se le notifica al demandante la extinción del contrato por jubilación del empresario con efectos del 31-12-2000. c) La entidad Insular de Consignaciones, SL, se constituyó el 7-12-2000 por un titular de 99 participaciones y otro titular de 1 participación, hijos del empleador jubilado. El administrador único es el primero de ellos y el objeto social está constituido principalmente por la consignación de buques. Inició su actividad con medios materiales nuevos el 4-1-2001. d) El titular de las 99 participaciones trabajó en la empresa de su padre hasta la jubilación de éste.

El juzgador de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido condenando a INSULAR, y absolviendo al empresario jubilado. Entiende que ha existido infracción del art. 44 ET en relación con el 6.4 del Código Civil , porque, pese a la creación de una apariencia de discontinuidad entre ambas explotaciones, la línea de sucesión resulta apreciable, siendo de especial relieve la relación de parentesco entre el primer empresario y los titulares del Insular de Consignaciones, SL; relación, que permite apreciar una continuidad personal vinculada a un control económico unitario por el grupo familiar del empresario jubilado, la cual actúa como garantía de la subsistencia de las relaciones comerciales con clientes.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia desestimatoria del recurso del trabajador, que solicitaba la condena del empresario jubilado absuelto, y estimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa. La Sala analiza, en primer lugar, el recurso empresarial y concluye que no hay elementos que evidencien la sucesión empresarial, en particular, no consta que existiera una cartera de clientes fijos que al jubilarse el primer empresario pasaran a formar parte de la segunda empresa, por lo que, en consecuencia, concluye que no existe despido sino extinción de la relación por causa de jubilación del empresario. Y, habiendo sido estimado el recurso de la empresa no analiza ya el recurso del trabajador.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer término, por lo que hace a la sucesión de empresa, existen diferencias de importancia en los hechos acreditados, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones, así, en la sentencia de contraste no se han acreditado elementos que justifiquen la sucesión, en particular, no consta que existiera una cartera de clientes fijos que al jubilarse el primer empresario pasaran a formar parte de la segunda empresa y se declara probado que los medios materiales son nuevos; mientras que en la sentencia recurrida la nueva mercantil a los pocos meses ya facturó al Ayuntamiento de la localidad, principal y fundamental cliente de la actividad, y algunos medios de importancia, como las furgonetas, son claramente del empresario jubilado, señalando la Sala que, a la vista de la continuidad temporal de la actividad, también las existencias y herramientas; a lo que debe añadirse que la diversa índole y sector de actividad de las respectivas empresas abundarían en la imposibilidad de establecer comparaciones en términos de contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste. Y, en segundo lugar, por lo que hace a la responsabilidad del empresario que se jubila, en la sentencia de contraste la Sala de suplicación no ha apreciado la concurrencia de sucesión empresarial, razón por la que desestima la demanda del trabajador; y, precisamente porque no se ha estimado sucesión empresarial, la sentencia de contraste no contiene debate ni doctrina alguna sobre la eventual responsabilidad del empresario jubilado, lo que impide apreciar contradicción con la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que los dos recurrentes esgrimen en sus respectivos escritos de alegaciones, de 27 y 30 de marzo de 2015, en los que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de marzo de 2015, insistiendo ambos en la existencia de contradicción de acuerdo con su propio criterio, y negando el recurso de la empresa CRINER SERVICIOS y otros que se pretendiera la modificación fáctica, todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos, sin imposición de costas a los recurrentes al no haber comparecido en el recurso ningún integrante de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.