ATS, 29 de Octubre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 680/11 seguido a instancia de DON Jesús Luis contra SPEE, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Jesús Luis , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 18 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de marzo de 2014 se formalizó por la Procuradora Doña María Victoria Merino Rivero, en nombre y representación de DON Jesús Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 3 de julio de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casaciona, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Letrado Don Agustín Albano Hernández. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 18 de julio de 2013 (Rec. 196/2013 ), que el actor estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 27-01-1969 hasta el 01-06-1972, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total el 10-10- 1989. Tras presentar solicitud de subsidio por desempleo para mayores de 52 años el 07-04-2008, se reconoció por resolución del INSS de 29-04-2008 el derecho del demandante a percibir dicho subsidio, si bien el 13-05-2011 se dictó resolución del SPEE acordando revocar la resolución de reconocimiento del derecho, y por resolución de 27-05-2011, se comunicó al actor que había revisado el subsidio por desempleo par mayores de 52 años, y la revocación total de su derecho puesto que el actor no había acreditado 6 años de cotización al desempleo y no reunía el periodo genérico de 15 años para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, reclamándole en cuanto que indebidas las prestaciones correspondientes al periodo de 30-03-2008 al 30-04-2011, por importe de 10.626,16 euros.

En instancia se desestimó la demanda presentada por el actor en que impugnaba la resolución de revocación de concesión de dicho subsidio y se le reclamaban las prestaciones. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia rechazando la revisión de hechos probados propuesta, excepto en lo referido a que el INSS dictó resolución por la que se declaró la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, declarándose por sentencia firme la compatibilidad de ambas prestaciones. Entiende la Sala: 1) En relación a que no es posible revisar los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiaros, que el art. 146 LRJS exceptúa de la norma general las revisiones de actos en materia de protección por desempleo; 2) En relación a que el actor no pudo efectuar alegaciones puesto que se dictó resolución el mismo día en que se inició expediente administrativo, que la entidad gestora anuló la primera resolución dictando otra después de transcurrido el plazo de alegaciones; 3) En relación con la alegación de que la resolución administrativa carece de motivación, que ello no es así, puesto que el actor conoce las razones de la decisión que se adopta como se deduce de la multitud de alegaciones que hace; 4) En relación con la alegación de que no se le remitió la documentación del expediente que había solicitado, que el art. 35 de la Ley 30/1992 no establece, como derecho, que a los interesados se les remitan copias de dicha documentación, sin que ello tampoco le ocasione indefensión; 5) En relación a que quien dictó la resolución administrativa no era competente para hacerlo, que la parte recurrente no dice norma ni doctrina alguna de la que eso se deriva, sin que tampoco suponga indefensión ni perjuicio a la parte recurrente; 6) Respecto de la alegación de que la entidad gestora ha cambiado de criterio y lo ha aplicado retroactivamente al recurrente, que no especifica en qué ha podido cambiar de criterio la entidad gestora, habiendo incurrido en un error por lo que procede a revisar el reconocimiento, sin que ello se pueda tachar de retroactivo; 7) Respecto de la alegación de que la resolución administrativa adolece de arbitrariedad vulnerando las reglas de la carga de la prueba, que la parte recurrente no fundamenta dicha pretensión en ningún argumento sólido, sin que diga nada respecto a qué hecho haya hecho recaer el juzgador de instancia la carga de probarlo sobre quien no correspondía, además de que sí se ha probado por la entidad gestora que la parte recurrente no cumplía con las exigencias para acceder al subsidio por desempleo para mayores de 52 años; 8) Respecto de la alegación de que se ha producido discriminación por razón de discapacidad, que ello no es así, puesto que el subsidio no se le ha revocado por tener derecho a una pensión de incapacidad permanente total, sino porque no cumple con los requisitos para acceder al mismo. Por último, señala la Sala que la causa de que se revocara la concesión del subsidio es que no se habían acreditado determinados requisitos de cotización y carencia exigibles, por lo que la resolución fue ajustada a derecho, sin que pueda considerarse que el actor cumpla dichas exigencias por el hecho de que tenga reconocida una pensión de incapacidad permanente, puesto que la puede haber obtenido por contingencias profesionales o accidente no laboral, (caso en los que no se precisa carencia alguna), además de que no puede producir el efecto de cosa juzgada lo resuelto en procedimiento en que se declara la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total con el subsidio, puesto que en dicho procedimiento no se discutió si el actor cumplía las exigencias legales para acceder al subsidio.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando dos motivos del recurso alegando:1) Que se ha realizado una inversión injustificada de la carga de la prueba puesto que se le está obligando a la parte recurrente probar que cumple con las exigencias legales para el reconocimiento del derecho al subsidio, a pesar de que no se le ha admitido la revisión de hechos probados para hacer constar que sí los cumple, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 4 de junio de 2013 (Rec. 2596/2010 ); 2) Que la entidad gestora debió instar un procedimiento judicial de revisión de sus propios actos de reconocimiento de subsidio de desempleo, lo que entiende le vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 2 de junio de 2011 (Rec. 235/2011 ).

Antes de comenzar a analizar el cumplimiento por la parte recurrente de los requisitos para que pueda admitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado, es preciso señalar que la parte recurrente construye la mayor parte del recurso en torno a que se debería haber admitido la revisión de hechos probados propuesta, refiriendo a que sí cumple con las exigencias para acceder al subsidio, aludiendo a diversos documentos que cita para sustentar que la revisión, que no prosperó, debiéndose señalar que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Además, la parte recurrente no realiza comparación alguna entre hechos, fundamentos y pretensiones que permitan apreciar la existencia de identidad y fallos contradictorios entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste, ya que se limita a resumir la doctrina de la sentencia de contraste, y de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 4 de junio de 2013 (Rec. 2596/2010 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que el actor, que figuraba en alta en el IVA, en el IAE como abogado ejerciente, solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida, si bien se procedió revocar la misma, declarando indebidamente percibidas las prestaciones abonadas al actor. En instancia se desestima la demanda de éste que entiende que tiene derecho a la prestación por desempleo puesto que no percibió ingreso alguno, sentencia revocada en suplicación para declarar que no existe incompatibilidad entre el percibo de la prestación por desempleo y el alta del trabajador en el IAE como abogado, al no haber ejercido ninguna profesión, sin que tenga que reintegrar cantidad alguna. Entiende la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que la mera inclusión en un censo no basta para derivar de ello los mismos efectos que los que produce el desempeño de la actividad, correspondiendo a la Administración la carga de la prueba de que trabajó por cuenta propia o ajena siendo beneficiario de la prestación por desempleo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, por lo que las razones de decidir difieren sin que los fallos puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que al actor le fue reconocido subsidio para mayores de 52 años, si bien posteriormente se le reclamaron en cuanto que indebidas las prestaciones percibidas por cuanto no acreditaba el requisito de carencia genérica ni específica para acceder al mismo; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que al actor se le reconoció el derecho a la prestación por desempleo, si bien se le reclamaron por indebidas las prestaciones percibidas, al constar que el actor estaba en alta en el IAE, IVA y colegio de abogados como ejerciente. En atención a dichos diferentes extremos es por lo que en la sentencia recurrida se desestima la demanda en la que se solicita se deje sin efecto la resolución por la que se le reconoció el derecho al subsidio y se le reclamaron en cuanto que indebidas las prestaciones percibidas, entendiendo la Sala que el SPEE sí acreditó que no cumplía las exigencias legales para acceder al subsidio; por el contrario, en la sentencia de contraste se estima la demanda por entender la Sala que corresponde al SPEE probar que el actor estaba desempeñando una actividad por cuenta propia o ajena, que permitiera deducir que había percibido indebidamente la prestación por desempleo.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 2 de junio de 2011 (Rec. 235/2011 ), que revoca la sentencia de instancia para anular las resoluciones que reclamaban a la actora, que percibía de Alemania una pensión, y otra SOVI en España, el importe de 17.304.02 euros, fijando la pensión SOVI en 187,35 euros, reponiendo a la actora el cobro de la pensión en 375,70 euros, por entender la Sala que el art. 145 LPL que prevé que "las Entidades Gestoras o los servicios comunes no podían revisar por sí mismos sus actos declarativos de derecho en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido" , tiene excepciones, como son la rectificación de errores materiales y de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, no siendo una regulación completa y excluyente que impida la aplicación del régimen de nulidad de los actos administrativos, y en el presente supuesto estamos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación y no ante un acto de gestión ordinaria, ya que hay que analizar la pensión reconocida del SOVI y la alemana, por lo que teniendo reconocida pensión íntegra del SOVI en 21-10-2005, dato conocido por el INSS, además de que percibía una pensión del extranjero con un complemento por residencia de 284,74 euros, reconociéndose en la actual resolución una cuantía de pensión inicial de 0,623 a 33,54 euros y un complemento de 153,70 euros, para alcanzar los 187,86 euros que resultan de dividir entre 14 la cantidad de 2629,90 euros, mínimo garantizable, en cómputo anual, para efectuar la modificación debió acudirse al procedimiento ordinario, no pudiéndose revisar de oficio el contenido de la prestación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes. En efecto, en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se deje sin efecto la resolución del SPEE por la que se le reclaman en cuanto que indebidas las prestaciones percibida por subsidio por desempleo para mayores de 52 años que se le reclamaron por no acreditar el actor el periodo de carencia genérico ni específico; por el contrario, en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que se deje sin efecto la resolución por la que se le rebaja la pensión SOVI que tenía reconocida en España, conociendo el INSS que percibía una pensión en Alemania con complemento por residencia. En atención a dichos diferentes hechos probados y pretensiones, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia de contraste se falla en aplicación del art.145.1 LPL al no tratarse de un error que permita excepcionar la aplicación de dicho precepto, mientras que en la sentencia recurrida se entiende que el art. 146 LRJS prohíbe a las entidades gestoras revisar los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, exceptuándose las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo es decir, el art.146 LRJS , mantiene una redacción diferente de la del art. 145 LPL , incorporando como excepción las revisiones de actos en materia como la aquí examinada. En atención a dichas diferencias, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de septiembre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de julio de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar que debe admitirse el recurso por cuanto se le está obligando al trabajador a realizar una "prueba diabólica" en relación a que sí cumple las exigencias para el percibo del subsidio, lo que por las razones expuestas anteriormente no puede acogerse máxime cuando la parte recurrente no cumple con las exigencias legalmente previstas para que pueda prosperar el recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que sí cumple con las exigencias del art. 224.1 LRJS , lo que según se ha expuesto en el fundamento segundo anterior no puede admitirse, insistiendo en la existencia de contradicción por los motivos ya expuestos en el escrito de interposición del recurso, lo que no es suficiente, igualmente por las razones anteriormente expuestas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.