ATS, 12 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2014:6089A |
| Número de Recurso | 2369/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 438/12 seguido a instancia de D. Secundino contra LOPEZ RUBIO GRAND CLASS, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Juan Manuel Gayo López en nombre y representación de LOPEZ RUBIO GRAND CLASS S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2013 (rec. 146/2013 ), confirma la de instancia salvo en el importe de la indemnización, manteniendo la declaración de improcedencia del despido del actor. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor prestaba servicios como conductor para la demandada hasta su despido, alegando la empresa que integraba una trama para perjudicar a la comercial mediante la sustracción de tarjetas de transporte. En instancia y suplicación se declara improcedente el despido porque de la prueba practicada no se deduce la implicación del actor en los hechos que se le imputan, que, por lo demás, no son debidamente concretados en la carta de despido. Además, en suplicación la Sala desestima la pretensión revisoria de la empresa relativa al salario, porque se ha declarado probado que en las nóminas de incluían indistintamente los pluses y las horas extras como dietas, que en realidad constituían salario ordinario. En efecto, en el hecho probado sexto se sostiene que los trabajadores prestaban servicios sin horario, atendiendo a los clientes según fuese necesario, y que "en las nóminas los pluses de nocturnidad, festivos y horas extras están incluidos bajo el concepto de dietas".
El recurso de casación de la comercial se articula confusa y artificiosamente sobre tres motivos casacionales, en el primero se mantiene que no ha debido incluirse en la indemnización el plus de nocturnidad, en el segundo se alega incongruencia de la sentencia porque se ha dejado sin responder la pretensión de la parte de que no se incluyesen las dietas como parte del salario, y el tercero cuestiona directamente la calificación como improcedente del despido. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las resoluciones aportadas de referencia.
Así para viabilizar el primer motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 (rec. 829/2987 ). Esta resolución se pronuncia sobre la carga probatoria para el lucro de un determinado complemento salarial, concluyendo la sentencia que con carácter general lo abonado debe considerarse salario, y que "acreditan el error en que incurre la juzgadora de instancia cuando concluye que incumbe al actor la prueba de las estipulaciones que acreditan la subsistencia de la obligación de pago del «complemento anual» y que, por falta de dicha prueba, procede en cuanto a ese extremo desestimar la demanda; pues ello supone una inversión de la carga probatoria, dada la presunción a que antes se aludió. Si se declara probado que durante los años 1982, 1983 y 1984 percibió el demandante el «complemento salarial» (así expresamente adjetivado); y, además, que a cuenta de sus haberes y en 29 de julio de 1985 se le abonó 1.000.000 de pesetas, con independencia de los mensualmente percibidos; es claro que no puede desconocerse que durante el año 1985 devengó el repetido complemento, que sólo parcialmente le fue pagado; y que también le corresponde la parte proporcional del mismo por los quince días trabajados del año 1986".
Huelga señalar que no hay contradicción entre las resoluciones comparadas, en primer término porque ni se plantea la misma cuestión litigiosa -en el caso de referencia cómo deben acreditarse las condiciones para lucrar un complemento salarial, en el de autos sí efectivamente el trabajador realizaba horas extraordinarias y lucraba el plus de nocturnidad--, ni hay coincidencia alguna de las circunstancias fácticas concurrentes, toda vez que en el caso de autos se da por acreditado que "en las nóminas los pluses de nocturnidad, festivos y horas extras están incluidos bajo el concepto de dietas", siendo esta la razón de decidir de la Sala.
En realidad, lo que pretende la parte es atacar la valoración de la prueba practicada en la instancia, sosteniendo que no ha quedado probado que el trabajador ni realizase horas extraordinarias ni estuviese en condiciones de lucrar el plus de nocturnidad. Y tal pretensión está avocada al fracaso porque carece de contenido casacional. La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).
Tampoco es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia aportada para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2004 (rec. 29/2003 ), que declara en el marco de una impugnación de convenio, la nulidad de actuaciones al no haberse pronunciado la Sala de instancia, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos, sobre un concreto punto de la demanda postulado en la ampliación de la misma y relativo a la jornada laboral, cosa que no sucede en la sentencia de autos, pues en el recurso de suplicación de la empresa la pretensión relativa a lo ahora planteado queda restringida a la revisión fáctica, que no tiene favorable acogida por lo que no puede entenderse que la sentencia carece de pronunciamiento sobre una cuestión litigiosa, pues en ella se razona porqué no se accede a la revisión que pretende la parte, y porque ello lleva al mantenimiento del fallo de instancia en ese punto.
La misma suerte adversa ha de correr el tercer motivo, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26 de febrero de 2008 (rec. 127/2008 ), que examina un supuesto diferente porque en ese caso los trabajadores despedidos habían sustraído material de la empresa demandada (cable de bobinas que se utiliza para el cableado de los techos y perfiles de aluminio que se emplea para hacer puertas interiores y poner la tabiquería interior) durante varios días aprovechando la ausencia del encargado que estaba de vacaciones, para lo cual los demandantes cortaban y preparaban el material para luego empaquetarlo y proceder a continuación a salir de las dependencias de la fábrica para depositar el material sustraído en los maleteros de sus vehículos particulares, habiendo detectado la empresa al hacer inventario en el mes de junio de 2006 que faltaban unos mil metros de cable. La sentencia de referencia confirma la procedencia de los despidos declarada en la instancia razonando que los hechos imputados en la carta de despido han sido demostrados y tienen la suficiente gravedad como para merecer la máxima sanción laboral, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación.
No hay contradicción entre las sentencias comparadas porque en la recurrida se llega a la improcedencia del despido al considerar que de la prueba practicada no se deduce la implicación del actor en los hechos que se le imputan, que, por lo demás, no son debidamente concretados en la carta de despido, mientas que en la de contraste se considera acreditada la conducta sancionada --sustracción del material de la empresa--. Siendo por lo demás completamente ajenas las conductas en cuestión.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
Pero es que en todo caso el recurso debe ser inadmitido por incurrir en defecto insubsanable en preparación y en falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues, respecto de la resoluciones finalmente seleccionadas, se limita la parte en su escrito de preparación a señalar que son contrarias a la recurrida, sin incorporar la más mínima referencia a los hechos en ellas concurrentes. Defectuosa técnica que reitera en interposición, habida cuenta que respecto de dichas resoluciones no se incorpora una relación mínimamente circunstanciada de los hechos concurrentes.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.
De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".
Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".
Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .
Además, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
En cuanto a las alegaciones que la parte formula, las mismas carecen de virtualidad para alterar las consideraciones y conclusiones a que ha llegado esta Sala sobre los motivos de inadmisión del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, puesto que en las mismas la parte pretende en realidad hacer valer su propia interpretación o versión de la situación controvertida, insistiendo en que concurre el presupuesto de la identidad sustancial pero sobre la base de poner en cuestión la valoración de la prueba practicada, pretensión que no se compagina con la finalidad institucional y el alcance del presente recurso.
Se declara la firmeza de la sentencia con expresa imposición de las costas del presente recurso a la recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Manuel Gayo López, en nombre y representación de LOPEZ RUBIO GRAND CLASS S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 146/13 , interpuesto por LÓPEZ RUBIO GRAND CLASS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 438/12 seguido a instancia de D. Secundino contra LOPEZ RUBIO GRAND CLASS, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
