STS 167/2013, 21 de Marzo de 2013

El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 22 de febrero de 2008 , en los autos de juicio ordinario n.º 76/2007, cuyo fallo dice:

Se estima en parte la demanda de juicio ordinario núm. 76/07 presentada a instancia de don Eugenio , representado por el procurador de los tribunales doña Carmen Guadalupe García, contra la entidad mercantil "Las Chafiras", representada por la procuradora doña Carmen Blanca Orive, en materia de impugnación de acuerdos sociales, y en consecuencia, se acuerda declarar la nulidad de:

1. La Junta Universal celebrada en fecha 30 de junio de 2006 por ser absolutamente nula por inexistente.

2. Cada uno de los acuerdos nulos por haber sido adoptados en junta universal ilegalmente constituida por inexistente.

Y se acuerda proceder a la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, la cancelación de la inscripción de los acuerdos declarados nulos y del asiento posterior que resulten incompatible y/o contradictorio con la sentencia.

En cuanto a las costas causadas dado que se estima en parte la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la LECn , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad

.

La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero.- En el presente procedimiento, por la parte demandante se interpuso demanda de juicio ordinario de Impugnación de acuerdos sociales contra la entidad mercantil "Las Chafiras" solicitando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de:

1. Las juntas universales celebradas en fecha 30 de junio de 2006 y 4 de diciembre de 2002, por ser absolutamente nulas, por inexistentes.

2. El acta de las mismas por ser falsas.

3. Las certificaciones que hayan servido de base documental para su inscripción registral, por radicalmente falsas.

4. Y en consecuencia de lo anterior, todos y cada uno de los acuerdos nulos, por haber sido adoptados en juntas universales ilegalmente constituidas por inexistentes.

5. Se proceda a la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil, la cancelación de la inscripción de los acuerdos declarados nulos y de los asientos posteriores que resulten incompatibles y/o contradictorios con la sentencia.

6. Así como la condena en costas a la parte contraria y con todos lo demás que en derecho haya lugar.

Segundo.- La demandada se opone a la demanda solicitando la desestimación íntegra de la misma, por la falta de fundamento de las causas de nulidad alegadas por lo que se solicita la desestimación íntegra de la misma con expresa imposición de costas a la demandante.

Tercero.- Por la parte demandada se planteó en la audiencia previa, indebida acumulación de las dos acciones de impugnación de acuerdos sociales, defecto legal en el modo de proponer la demanda, caducidad de la acción de impugnación de la Junta General de 4 de diciembre de 2002, y doctrina de los actos propios. Las dos primeras cuestiones fueron resueltas en la audiencia previa en sentido desestimatorio por los razonamientos jurídicos que allí se expusieron y que quedaron debidamente grabados en el CD correspondiente. Procede por tanto, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, resolver las dos últimas cuestiones planteadas en dicho acto.

La demandada alega que la acción ha caducado basándose fundamentalmente en que la cuestión debatida en la Junta general de 4 de diciembre de 2002 no es de orden público y en la teoría de los actos propios, ya que -según se dice- le constaba al actor el contenido de la misma oralmente por ser "junta universal" y documentalmente desde la entrega del testimonio del acta de la Junta que se expide el 3 de mayo de 2004.

Del examen del art. 115 TRLSA , habría que considerar que el plazo de caducidad se extiende a los acuerdos nulos, salvo que se trate de acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público ( artículo 116.1 inciso segundo, TRLSA ), por lo que procede en primer lugar analizar si el asunto objeto de debate es de orden público.

EI concepto de orden público debe aplicarse, en su caso, con criterio restrictivo y no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa, pues en esta contradicción consiste precisamente la nulidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 115.2 de la LSA y el art. 6.3 del CC , porque de entenderse así se vaciaría de contenido la norma general del art. 116.1 de la LSA . La Sta. del TS n.º 496/2000, Sala de lo Civil de 18 de mayo, recurso de casación número 1417/1995 siendo ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, establece que en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocio que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a las accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Por otra parte la Sta. del TS n.º 902/2005, Sala de lo Civil Sección 1.ª, de 28 de noviembre, recurso de casación 679/1999 , ponente Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades determina el alcance del orden público societario corporativo en los "principios configuradores" de la sociedad a que se refiere el art. 10 de la LSA , o cuando como en el caso de la Sta. del TC 43/1986 de 15 de abril, Sala 1.ª recurso de amparo 325/1985 , ponente Excmo. Sr. con Antonio Truyol Serra en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio.

Por su parte la jurisprudencia en Sta. de 5/04/1966 y 31/12/1979 nos hablan de principios absolutamente obligatorios para la conservación de un pueblo y en una época determinados

EI problema se plantea a la hora de determinar cuándo un acuerdo social debe reputarse contra el orden público económico ya que se trata de un concepto jurídicamente indeterminado de difícil concreción:

A) Un sector de la doctrina civilista ha tratado de identificar el orden público con los principios o directrices que en cada momento informan las instituciones jurídicas y que limitan necesariamente la autonomía de la voluntad, sin que se puedan identificar que todo acuerdo social contrario en su caso a la Ley sea contrario al orden público ( sentencias del TS de 23-11-1970 ; 31-12-1979 ; 18-5-2000 y 29-9-2003 y sentencias del Tribunal Constitucional de 15-4-1980 y 30 de febrero de 1985 ).

B) Otros autores se muestran partidarios de restringir dicho concepto a aquellos actos que pudieran violar las normas constitucionales, citando la Sta. del TC 13/05/1985. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002, recurso de casación número 2825/1996, sección primera , siendo ponente el Excmo. Señor D. Francisco Marín Castán aplica el concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata.

C) La doctrina mercantilista afirma que se trata de principios configuradores de la sociedad anónima a lo que se refiere el art. 10 de la propia Ley de absoluta observancia que ni los socios al fundar la sociedad ni ulteriormente los órganos sociales constituidos al tomar sus decisiones pueden ocultar.

Cuarto.- Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005 Sala de lo Civil, Sección 1.ª, n.º de recurso: 679/1999 , n.º de resolución: 902/2005, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades, si bien es difícil definir qué deba entenderse por orden público a efectos de evitar el plazo de caducidad en la vigente regulación que se contiene en el artículo 116 TRLSA , el concepto de orden público, como límite de la autonomía privada, ofrece serias dificultades de fijación, y presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida en seguridad del tráfico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002, recurso de casación número 2825/1996, Sección primera , siendo ponente el Excmo. Señor D. Francisco Marín Castán, antes referida, compara los posibles intereses en conflicto para poder apreciar si existe vulneración de orden público. Aplicada al caso que nos ocupa, se advierte que la ampliación del objeto social lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, los del propio demandante o los derechos de los acreedores sociales, los beneficia, dado que con el mismo se pretendía incluir dentro del objeto social la actividad de arrendar por parte de la entidad "La Chafiras" lo cual necesitaba como consecuencia de la venta de una ferretería tal y como se desprendió del interrogatorio y de la testifical practicada en el juicio verbal y ningún perjuicio ni vulneración de derecho fundamental alguno se ha producido, por dicha ampliación.

Asimismo con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los "principios configuradores de la sociedad" a que se refiere el artículo 10 TRLSA o cuando como en el caso de la STC 43/1986, de 15 de abril , en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio. Desde esta perspectiva, la dificultad no radicaría en la consideración de que no puede darse valor de Junta universal a la que no cuente con la presencia, directa o por representación, de la totalidad del capital social, lo que parece evidente, sino a subsumir adecuadamente tal supuesto en el artículo 116.1 TRLSA , en cuanto exceptúa de caducidad los acuerdos que se opongan al orden público por su causa o contenido, y tendiendo en cuenta que la nulidad que se postula tendría por base la inasistencia a la Junta del actor, debemos concluir con la sentencia del TS de 8 de noviembre de 1995 Sección: 1, n.º de recurso: 1303/1992 ; n.º de resolución: 953/1995 siendo ponente, el Excmo. Sr. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade en la que se aborda precisamente esta cuestión - y que aprecia la caducidad de la acción en base al artículo 116 (una incorrecta aprobación de cuentas de dos ejercicios) por la no asistencia a una Junta Universal del socio recurrente, es decir, en un tema de válida constitución de la Junta-, que no estamos ante una impugnación de acuerdos contrarios al orden público.

En el mismo sentido se mantiene la jurisprudencia menor:

- Así la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª de 11 de abril de 2005, n.º de recurso 244/2004 , siendo ponente la Ilma. Sra. D.ª Teresa Puente-Villegas y Jiménez de Andrade.

- La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª en sentencia de 17 de febrero de 1997, n.º de recurso 21/1996 , siendo ponente la Ilma. Sra. D.ª Ana Barbería Legarra.

- La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª en sentencia de 30 de abril de 1999, n.º de recurso 65/1997 , siendo ponente la Ilma. Sra. D.ª Clara Penín Alegre.

Por lo expuesto y considerando que debe aplicarse el año de caducidad que prevé el art. 116-1 TRSLA por tratarse de una vulneración de la Ley y no del orden público, debemos analizar si procede o no declarar la caducidad de la acción.

Han resultados probados los siguientes hechos:

1º. Se ha certificado la presencia del actor en la referida Junta (certificación expedida por D. Jesús María en su calidad de administrador único, la cual se acompaña a la demanda y se adjunta a la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 29 de septiembre de 2003 ante el notario D. Roberto J. Cutillas Morales con número de protocolo 5.882 que se adjunta como documento núm. 7 de la demanda y en la que se dice "según consta en el libro de actas de la entidad "Las Chafiras S.A." en la junta general extraordinaria universal de la sociedad, celebrada en la sede social el día 4 de diciembre de 2002, estando presentes la totalidad de sus socios y por ende, representes del capital total social, y previo consentimiento y firma de todos ellos, en el citado libro de actas se acordó ... constituirse en junta general extraordinaria y universal de socios ... y aprobación previa lectura del orden del día de dicha junta cual fue la ampliación del objeto social).

2º.- Consta inscrito en el Registro Mercantil en la inscripción 20, dicho acuerdo según se desprende de la certificación aportada como documento número 2 de la demanda con fecha 22 de junio de 2004.

Es decir que el actor - si como manifiesta - no acudió a la llamada "Junta Universal" -salvo que vaya contra sus propios actos (Teoría de los actos propios alegada por la demandada)- pudo tener conocimiento desde el 3 de mayo de 2004, fecha en la que se expidió el testimonio de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de 29 de septiembre de 2003 del referido acuerdo de 4 de diciembre de 2002, -siempre que el mismo se expidiera a su instancia-, lo cual fue negado en el interrogatorio efectuado en al juicio verbal, si bien no supo explicar de quién ni cuándo recibió dicho documento a pesar de que fue aportado con la demanda. Pero a mayor abundamiento desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil el día 22 de junio de 2004, pudo el demandante en cualquier momento acceder al Registro y solicitar la información que considerase necesaria e impugnar en plazo, lo cual no realizó sino que esperó casi tres años para hacerlo. Pero además, del interrogatorio realizado a D. Eugenio en el juicio verbal así como del examen de la testifical practicada en dicho acto se desprende que el motivo de la ampliación del objeto social fue debido a la venta de una ferretería de la cual sí tuvo noticia el actor según manifestó -si bien a través del comprador-, y de otras tiendas, necesitando Las Chafiras alquilar determinado local, por lo que dado que en el antiguo objeto social no se contemplaba la actividad de arrendamiento fue la razón por la que se amplió el mismo. Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el actor trabajaba en la entidad "Las Chafiras", habiéndosele concedido poderes por el administrador único y teniendo conocimiento si bien indirectamente - según alegó - de la venta de la referida ferretería no puede invocar ahora desconocimiento, dado que en cualquier momento pudo acudir al Registro Mercantil si tenía serias dudas sobre la celebración de las juntas, con objeto de haber podido impugnar en plazo la que aquí se discute

Por lo tanto la acción de impugnación de la Junta de 4 de diciembre de 2002 habría caducado.

Quinto.- En cuanto a la invocada nulidad de la Junta de 30 de junio de 2006, el tema central de la presente demanda consiste en determinar si llegó a celebrarse la referida Junta Universal General con asistencia de todos los socios -entre ellos la demandante- como afirma la demandada, o si, por el contrario, tal Junta no se celebró como sostiene la actora. En el primero de los casos, no constando que la Junta se hubiese convocado con observancia de los requisitos legales procedería estimar la demanda declarando la nulidad -de pleno derecho- de los acuerdos impugnados, mientras que en el segundo de los supuestos sería de aplicación lo dispuesto en el art. 99 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , a cuyo tenor la junta se entiende convocada y queda validamente constituida para tratar cualquier asunto siempre que este presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta. Como se recogía en la RDGN de 4 de mayo de 1981 la Ley de Sociedades Anónimas admite que, junto a las ordinarias y extraordinarias, exista la junta universal, sin someterse a las rigurosas formalidades de aquellas, con una gran utilidad para las sociedades familiares o con pocos socios (como es el caso que se trata de hermanos y familiares) en las que predomine el « intuitu personae ». Así las cosas, abundando en lo expuesto, la jurisprudencia admite la validez de la celebración « in actu » -sin convocatoria precedente- de la Junta Universal siempre que concurran dos requisitos: la presencia de todo el capital social y que los socios asistentes acepten por unanimidad la celebración de tal junta universal ( STS 23 de diciembre de 1997 y las que en ella se citan), precisando la STS 14 de marzo de 1999 que la voluntad concorde de los socios se refiere no a los temas a tratar sino al hecho de la realización de la Junta, lo que reconduce el núcleo del presente litigio a determinar si asistió a la Junta celebrada el 30 de junio de 2006 el demandante y aceptó que la misma tuviese lugar con carácter de universal o si, por el contrario, no asistió a ella ni, consiguientemente, consintió su celebración como tal Junta Universal.

Sexto.- De la prueba practicada ha quedado acreditado:

1.- En la certificación del Registro Mercantil, aportada como documento 6 de la demanda en la que se adjunta la certificación de acuerdos de la junta general de 30 de junio de 2006 emitido por D. Jesús María como administrador único de la entidad "Las Chafiras S.A." consta que la misma tuvo el carácter de universal al decir expresamente "concurrieron a la junta todos socios personalmente, cuyos títulos representan la totalidad del capital social suscrito y desembolsado. Todos ellos firman la aceptación de la constitución de la asamblea y la conformidad de los asuntos a tratar..." que fue librada el 1 de junio de 2006.

2.- Dichos acuerdos fueron inscritos en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife según consta en el documento número 6 aportado con la demanda.

3.- No consta acción penal alguna interpuesta por el actor con objeto de que se declarare judicialmente, en su caso, la falsedad del acta por inasistencia del demandante.

4.- No constan las firmas de los socios asistentes en el acta.

5.- De la testifical y del interrogatorio efectuado en el juicio verbal, se desprende que la sociedad "Las Chafiras" desde su constitución - al igual que otras entidades de las cuales es mayoritaria - no convocaban junta general con las formalidades previstas con la ley ni tampoco parece ser que se reunían los socios en junta universal dado que se trataba de cuatro hermanos, por lo que según manifestó el auditor D. Eulogio él redactaba materialmente las actas utilizando un modelo estándar, que solo variaba para la distribución del beneficio de acuerdo con las exigencias legales y económicas de cada ejercicio, posteriormente dichas actas las pasaba a la firma al administrador único D. Jesús María que vivía en Santa Cruz de Tenerife y después lo enviaba a Las Chafiras para que lo firmaran el resto de los hermanos. (De aquí se deduce que en el libro de actas no conste la trascripción del acta de la junta de 4 de diciembre de 2002, ya que no era de modelo, sino de cambio de objeto social). De hecho según se dedujo de la testifical de D. Pelayo y de D. Carlos José firmaron todas las actas en un día desde el 30 de junio del 2000 hasta el 20 de diciembre de 2004. Por su parte D. Eugenio se negó a firmar y D. Pelayo parece que no firmó los dos últimos años, debido a las desavenencias que surgieron con el administrador único, es decir, que efectivamente las juntas universales no eran tales porque no concurrían todos los socios. Pero a mayor abundamiento, de la testifical y del interrogatorio efectuado en el juicio verbal se desprende que desde hace años no se habla el administrador con el resto de sus hermanos, pudiendo llegar en el caso de D. Eugenio a alcanzar más de una década (hablaba del año 1996), por lo que difícilmente podrían reunirse todos ellos en Junta Universal.

6.- Consta acreditado en las actuaciones que D. Eugenio firmaba los modelos 218 de pagos a cuenta correspondientes al respectivo año en curso, que constan aportados como documentos dos de la contestación a la demanda (-que si bien fueron impugnados por la actora y se trata efectivamente de fotocopias-, de la testifical efectuada a D. Eulogio y del interrogatorio efectuado a D. Eugenio se desprende que era la firma de este), lo cual implica que al tratarse la entidad "Las Chafiras" de una gran empresa para poder elaborar dichos modelos y pagarlos a Hacienda, indiciariamente debían de estar previamente aprobadas las cuentas y en consecuencia supuestamente deberían de haberse celebrado las correspondientes juntas generales de los socios. Es decir, el hecho de firmar como apoderado los pagos a cuenta -aunque implica que se deben de haber aprobado las cuentas y que por tanto se han celebrado las Juntas Generales con o sin su presencia no conlleva una renuncia al derecho que como socio tiene de impugnar dentro de plazo si las mismas no se han celebrado con los requisitos legales.

Séptimo.- De la valoración probatoria que debe darse a la documental independientemente considerada (certificación aportada como documento 6 con la demanda y su inscripción registral) se desprende haberse celebrado la junta universal y general. La certificación ciertamente contiene un principio de veracidad, que puede ser contradicho por otras pruebas ( SSTS 6 de octubre de 2000 , 30 de octubre de 1998 ) pero que ha de entenderse bastante, en principio, para adverar el hecho, ya que, entre partes (como hay que pensar está aquí ocurriendo), aunque la fuerza probatoria pueda ser desvirtuada por otras pruebas, se está en presencia de una presunción que beneficia al receptor de la declaración emitida en el documento, manteniéndose por una copiosa jurisprudencia que, en principio, hacen prueba contra otorgantes y causahabientes ( SSTS 8 de julio de 1988 , 14 de octubre de 1991 , 10 de junio de 1994 ).

Por otra parte, los acuerdos de la Junta fueron inscritos en el Registro Mercantil y el contenido del Registro, de acuerdo con el artículo 20.1 del Código de Comercio , se presume exacto y válido, hasta el punto de que los asientos registrales producen efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. AI presentar, pues, la propia actora la certificación registral en la que se contienen la certificación del administrador único y las notas de inscripción conlleva a que la demandada basándose en esas misma pruebas aportadas de contrario desplace al propio actor la prueba de la inexactitud o de la invalidez de los actos y, consiguientemente, de los asientos. Así se deduce de la doctrina sentada, entre otras, por las sentencias de 15 de diciembre de 1992 y de 18 de marzo de 1998, y de lo preceptuado en el artículo 7.1 inciso primero del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio y STS de 28 de noviembre de 2005 anteriormente reseñada).

Pues bien, estas presunciones de veracidad, han sido desvirtuadas por otras pruebas practicadas, cuales son la testifical y el interrogatorio practicado en el juicio verbal (como se expuso en el punto n.º 5 del fundamento de derecho anterior) y ello valorando dichas pruebas en su justa medida teniendo en cuenta los intereses en conflicto de las partes.

No se le puede exigir a la actora una «diabólica probatoria» cual sería la acreditación de un hecho negativo, pero, también es cierto que podría haber desplegado mayor actividad probatoria, como haber probado que se encontraba en distinto lugar a aquel en el que se celebraba la junta universal, y sin embargo, no ha practicado prueba alguna al efecto, o haber demandado al certificante, D. Jesús María ( STS de 28-11-2005 Sala de lo Civil, Sección 1.ª, n.º de recurso: 679/1999 , n.º de resolución: 902/2005, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades) o haber ejercitado las acciones penales correspondientes con objeto de determinar la supuesta falsedad de la certificación, y todo ello sin perjuicio de haber interpuesto la correspondiente demanda de impugnación ante este juzgado, con objeto de no dejar caducar la acción, que hubiera determinado en su caso, inicialmente la suspensión del presente procedimiento hasta que recayera resolución en vía penal y poder estimar en su caso la presente demanda.

Por último, en cuanto a la invocación por la demandante de la falta de firma del acta de los asistentes a la Junta objeto de análisis, es un hecho probado dicha alegación como resulta del examen de las actuaciones. Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia reiterada (en este sentido la sentencia de Madrid de 2 de marzo de 2000, Sección 13.ª, recurso n.º 763/1997, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Zarco Olivo) no se precisa la firma de los socios asistentes para la validez de la Junta Universal y la de los acuerdos en ella adoptados. En las juntas universales, además de condonarse los requisitos de publicidad exigidos para las otras juntas, se reconoce flexibilidad para la adopción de acuerdos, cualquiera que sea su contenido, supeditando su validez al cumplimiento de los requisitos para que dicha junta tenga carácter de universal, esto es, que en la misma esté presente todo el capital desembolsado y que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta (en este sentido la STS 14 de marzo de 1998 - y las que en ella se citan -reconoció validez al acta en que se hizo constar bajo la fe del secretario que estaba representada la totalidad del capital y que los socios habían acordado por unanimidad constituirse en junta, sin necesidad de hacer constar en el acta la lista de asistentes). No obstante en el presente caso, ha quedado probado de la testifical y del interrogatorio que las firmas no constan en la junta objeto de análisis, porque no se reunieron en junta universal y cuando se les pasó a la firma no quisieron firmarla.

Por lo expuesto se estima la demanda en este punto.

Octavo.- Declarada la nulidad de la Junta universal de 30 de junio de 2006 por inexistente, proceder declarar la nulidad de todos los acuerdos en ella adoptados, ordenar la inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil y la cancelación de la inscripción de los acuerdos declarados nulos y de los asientos posteriores que resulten incompatibles y/o contradictorios con la sentencia.

Por último, en cuanto a la petición formulada en los puntos b) y c), del suplico, no procede en el presente procedimiento pronunciamiento alguno respecto a "declarar la nulidad del acta por ser falsa, ni de la certificación que haya servido de base documental para su inscripción registral, por radicalmente falsa", sin perjuicio de dejar expedito el derecho del demandante para ejercitar las acciones penales que considere oportunas con objeto de obtener presuntamente ambas declaraciones de falsedad (sentencia 14/03/2005 del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sección: 1, n.º de recurso: 3371/1999, n.º de resolución: 160/2005, siendo ponente: Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda).

Noveno.- En cuanto a las costas causadas, dado que se estima en parte la demanda, de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.Cn, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad

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Contra la anterior sentencia se presentó el 24 de septiembre de 2010 demanda de revisión por la representación procesal de la entidad mercantil Las Chafiras, S.A.

La demanda contiene las siguientes alegaciones:

Hechos.

Primero.- La sentencia dictada en el procedimiento 0076/2007 seguido ante el Juzgado Mercantil N.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de febrero de 2008 , declaró la nulidad de la Junta general ordinaria de entidad mercantil Las Chafiras, Sociedad Anónima celebrada el 30 de junio de 2006, en la que, entre otros asuntos, se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2005 y la propuesta de distribución del beneficio obtenido.

En dicha sentencia se declaró probado (de la testifical y del interrogatorio) que las firmas de los asistentes no constan en el acta de la junta, porque no se reunieron en junta universal, y cuando se les pasó a la firma no quisieron firmarla, por lo que se acuerda declarar la nulidad de: a) La Junta Universal celebrada en fecha 30 de junio de 2006 por ser absolutamente nula por inexistente. b) Cada uno de los acuerdos nulos por haber sido adoptados en junta universal ilegalmente constituida por inexistente.

Se acompaña como documento número uno, testimonio literal de la anterior sentencia, debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

Segundo.- Como consecuencia de esta sentencia, la Inspección de Hacienda de la Agencia Tributaria, ha girado acta a la mercantil que represento.

Documento número dos.

Tercero.- Sin embargo, con fecha 28 de julio de 2010, se ha entregado a esta sociedad, el acta de manifestaciones de 28 de abril de 2010, en la que:

A) Don Pelayo , socio que fue de la mercantil Las Chafiras, Sociedad Anónima comparece ante notario, en compañía de su abogado, y realiza una serie de manifestaciones de trascendental importancia en el actual proceso revisorio.

B) Que, a los efectos que ahora nos importan, don Pelayo a quien la sentencia en el apartado de hechos probados 5.º, incardinada en el Fundamento Jurídico Sexto atribuye la manifestación de no haberse celebrado junta, señala que el día 30 de junio de 2006, efectivamente se celebró la Junta general universal de la entidad mercantil Las Chafiras, S.A., con su presencia y la de sus hermanos don Jesús María , don Carlos José y don Eugenio .

C) Que finalmente afirma que las actas de dichas juntas las redactó don Eulogio , auditor y asesor fiscal de la sociedad, quien a su vez tenía en su poder el libro de actas, transcribiendo el personal a su servicio las actas correspondientes.

Se acompaña dicha acta de manifestaciones, como documento número tres.

Cuarto.- No han transcurrido cinco años desde la notificación de la sentencia, promoviéndose la presente demanda dentro de los tres meses siguientes a la fecha de expedición de la copia autorizada del acta de manifestaciones que acompañamos como documento número tres.

Fundamentos de Derecho.

Primero: Órgano competente.

Señala el artículo 509 LEC que la revisión de sentencia firmes se solicitará a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Segundo: Motivos.

Precisa el artículo 510 LEC que habrá lugar a la revisión de una sentencia firme:

1º. Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiese podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor de hubiere dictado.

4.º Si se hubiese ganado injustamente en virtud de ... maquinación fraudulenta.

Tercero: Legitimación activa.

Conforme al artículo 511 LEC :

Podrá solicitar la revisión quien hubiere sido parte perjudicada por la sentencia firme impugnada.

Resulta evidente tal cualidad en la mercantil Las Chafiras, Sociedad Anónima, quien tiene que soportar una inspección de hacienda, con sus previsibles consecuencias económicas como consecuencia de la sentencia que nos ocupa.

Cuarto: Plazo de interposición.

Determina el artículo 512 que, en ningún caso, podrá solicitarse la revisión después de transcurridos cinco años desde la fecha de publicación de la sentencia que se pretende impugnar y siempre que no hubiesen transcurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos.

En nuestro caso, la sentencia es de 2008, y el documento se ha obtenido el 28 de julio de 2010, por lo que el plazo para la interposición de la presente demanda vencería el 28 de septiembre, o en su caso de octubre de 2010, según se considere hábil, a estos efectos, el mes de agosto.

Quinto: Depósito.

Se procede a efectuar el depósito a que hace referencia el artículo 513 LEC , acompañándose el resguardo acreditativo como documento número cuatro.

Sexto: Procedimiento.

EI procedimiento a seguir viene señalado en los artículos 514 a 516 LEC .

Séptimo: Fondo del asunto.

Concurren en nuestro caso las causas uno y cuatro del artículo 510 LEC , o si se prefiere, existió maquinación fraudulenta de la que se ha tenido conocimiento a través del documento que hemos aportado como números dos.

Respecto a la existencia del documento, podemos señalar, con la mejor jurisprudencia que:

a) Es decisivo, es decir, de haberlo conocido la juzgadora a quo hubiese dictado otra sentencia.

EI alcance y condición de un documento como decisivo, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, viene determinado para que cumplan entre otros, el requisito de estar dotados de valor y eficacia bastante para que el Fallo de la sentencia hubiera sido en sentido contrario o diferente al recaído, es decir y en definitiva, que el contenido del documento debe ser efectivamente influyente en la decisión final del litigio y, por tanto, ha de ser suficiente por sí mismo para contradecir el contenido de la sentencia que se pretende revisar (sentencias de 15 enero 1996 [RJ 1996\243], 20 abril 1996 [RJ 1996\3229] y 15 julio 1996 [RJ 1996\6062].

b) Y, obviamente, los ha retenido la parte en cuyo favor se dictó la sentencia anulatoria.

La nueva redacción de la LEC amplía el número de documentos en los que puede apoyarse la pretensión rescisoria, añadiendo a los documentos recobrados, también los obtenidos, como es el caso que nos ocupa. En efecto:

Tanto el impugnante en el proceso principal, don Eugenio , como sus hermanos don Pelayo y don Carlos José sostuvieron en el juicio mercantil que la Junta general de 30 de junio de 2006, nunca se celebró porque ellos no asistieron, pese a lo que afirmó en juicio tanto la sociedad, como el administrador, como el propio asesor fiscal que era el que redactaba las actas. Basados en ese testimonio, la jueza mercantil dictó sentencia anulando la junta, por no tener el carácter de universal.

Hoy nos dice don Pelayo que sí estuvo en la junta y que el acta fue redactada por el asesor fiscal.

Resulta evidente que se ha engañado al juzgador a quo , por cuanto la sentencia cuya revisión se pretende se ha ganado por medio de ardides tendentes a evitar la defensa del adversario, de suerte que concurre un nexo causal eficiente y ostensible entre el proceder malicioso y la resolución judicial, poniendo de relieve, también, la doctrina legal que para el éxito de la demanda de revisión no ha de producirse la menor duda acerca de la procedencia de los motivos en que la misma se funde.

Como ha sentado la doctrina jurisprudencial, por maquinación fraudulenta ha de entenderse todo artificio realizado personalmente o con auxilio extraño por el litigante que haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la representen, que implica una actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento a través de actos directos e inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal con la consiguiente indefensión de la contraparte ( SSTS de 8 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7397], 18 de abril de 1990 [RJ 1990, 2728 ] y 10 de febrero de 1992 ] [RJ 1992, 1205]); además, para la viabilidad del recurso de revisión, cuando se fundamenta en esta causa, exige la jurisprudencia que las maquinaciones habrán de ser ajenas al proceso, imputables a la parte contraria y decisivas a la hora de dictar sentencia ( SSTS de 4 de abril y 15 de octubre de 1990 [RJ 1990, 2759 y 7864]), es decir: a) no pueden resultar de hechos alegados y discutidos en el pleito o que pudieron ser debatidos y probados en el proceso correspondiente ( SSTS de 20 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3822], 1 de julio de 1993 [RJ 1993, 5786 ] y 13 de diciembre de 1994 [RJ 1994, 9417]); b) han de ser imputables a la parte contraria, cuya actuación ha de responder a un proceder malicioso, con la concurrencia de un nexo causal entre este y la resolución judicial ( SSTS de 24 de julio de 1993 [ RJ 1993, 6481], 28 de octubre [RJ 1994, 8097 ] y 13 de diciembre de 1994 ); y c) han de ser decisivas para obtener la resolución favorable, puesto que, si ello no ocurre, no cabe la revisión ( SSTS de 4 de abril y 15 de octubre de 1990 ).

Resulta evidente que, en aras de la consecución de la justicia material, procede la estimación de la presente revisión, porque nuestro ordenamiento jurídico permite, para casos como el que nos ocupa, superar los efectos de la cosa juzgada propios de las sentencias firmes cuando se dan los hechos y circunstancias descritos que permiten deducir o afirmar que el tribunal juzgador, de haberlos conocido, habría dictado una sentencia distinta.

Que duda cabe que si el juzgador a quo hubiese conocido el testimonio de don Pelayo , contenido en el acta de manifestaciones acompañada a esta demanda revisoria, en ningún caso, habría afirmado que de la testifical se desprende la inexistencia de la Junta, cuando justamente lo que dice el Sr. Carlos José , es que esa Junta se celebró y que por tanto la demanda tenía que haber sido desestimada.

Termina solicitando de la Sala: «Tenga por presentado este escrito, con el poder -cuyo desglose expresamente intereso; documentos y copias; por formulada demanda de revisión de sentencia judicial firme, y ... acuerde la revisión y rescinda la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º Uno, expidiendo certificación del fallo, con devolución de los autos al juzgado a quo para que las partes usen su derecho según les convenga, en el juicio correspondiente».

Dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, este informó, en cuanto a su admisión, lo siguiente:

Primero.- Que de los términos del escrito y documentación adjunta a la demanda, puede deducirse inicialmente la concurrencia del plazo de cinco años por comparación de la fecha de la sentencia que se impugna y la fecha de la demanda. Y del plazo de tres meses teniendo en cuenta la manifestación del notario contenida en el último párrafo del acta de manifestación en el que se indica que se expide copia para la entidad mercantil Las Chafiras S.A. en Adeje, a 28 de julio de 2010 y la fecha de la demanda contenida en el sello del Registro del Tribunal Supremo.

Segundo.- Respecto de las causas de revisión invocadas, las prevenidas en el art. 510.1 .º y 4.º de la LEC 2000 , hemos de decir que en orden a la causa primera relativa a documentos decisivos recobrados, tal causa no se puede admitir por cuanto el acta de manifestaciones realizada ante notario por don Pelayo en fecha 28 de abril de 2010, no es un documento recobrado, sino confeccionado con posterioridad a la demanda, por lo que tal motivo no puede ser admitido.

En orden al motivo cuarto relativo haberse ganado el pleito injustamente en virtud de maquinación fraudulenta, tal causa es admisible pues la maquinación fraudulenta se puede deducir del acta de manifestaciones realizada ante notario por don Pelayo que afirma que la Junta general universal se celebró efectivamente el día 30 de junio de 2006 con la presencia de todos los socios. De ser cierto este dato ocultado al Juzgado, la sentencia podría haber tenido distinto signo.

Todo ello a reserva de lo que en el curso del procedimiento resulte respecto de la maquinación fraudulenta alegada y que se esgrime como motivo de revisión y cuya acreditación le incumbe.

Procede, en consecuencia, con admisión de la demanda de revisión, llamar ante la Sala todos los antecedentes del pleito y mandar emplazar a cuantos en el hubieren litigado para que, dentro del termino legal, comparezcan a sostener lo conveniente a su derecho

.

Por ATS de 30 de noviembre de 2010 se admitió a trámite la demanda de revisión.

Reclamadas las actuaciones del pleito y emplazados los que en él habían litigado, la representación procesal de D. Eugenio presentó el 9 de febrero de 2011 escrito de contestación a la demanda en la que se contienen las siguientes alegaciones:

Hechos.

Previo.- Negamos con carácter general los hechos y fundamentos de derecho esgrimidos de contrario, impugnando expresamente el acta notarial aportada con la demanda bajo documento n.º tres, no en cuanto a su autenticidad, sino respecto de su contenido, art. 427.1 LEC , no reconociendo el indicado documento.

En este momento se pone en consideración del tribunal las razones por las que esta parte, con los debidos respetos, considera que la demanda debe ser rechazada de plano, desestimándola, y con todo aquello que legalmente proceda, al no cumplir con los motivos tasados en el artículo 510 de la LEC , para admitir el presente recurso de revisión, que según la jurisprudencia de esta misma Sala y Tribunal, no se admiten "interpretaciones analógicas ni extensivas".

- Primero: Firmeza de la sentencia.

- Segundo: Caducidad de la acción.

- Tercero: Falta de requisitos de procedibilidad: artículo 510 LEC .

- Cuarto: Fraude procesal.

Primero.- Firmeza de la sentencia.

La sentencia objeto de esta revisión no fue recurrida por el hoy actor de este recurso, antes demandado en las actuaciones de origen, ordinario n.º 76/2007, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de S/C de Tenerife, manteniéndose en una inactividad total, aceptándola plenamente, por lo que devino en firme, extremo que fue declarado por providencia de 14 de julio de 2008, precisamente por no haber agotado todas la vías impugnatorias de la sentencia; vías a las que renunció libremente el hoy actor, por lo que, entendemos que no se cumple con la firmeza de la sentencia a estos efectos revisorios, ni le asisten las razones de parte perjudicada que predica el artículo 511 de la LEC , en relación directa con el art. 509 de la misma ley .

En este mismo sentido, dice la sentencia del TS, Sala Primera de lo Civil, a la que nos dirigimos, de 26 de febrero de 2003 , lo siguiente:

"En primer lugar existe un óbice procesal insubsanable que concierne a la firmeza de la sentencia recurrida. La jurisprudencia de esta Sala contenida en sus sentencias de 18 de noviembre de 1994 (Rec. 451/2003 ), 19 de diciembre de 1996 (Rec.1807/94 ) y 8 de mayo de 1997 (Rec. 696/95 ) entre otras, exige para la válida interposición del recurso de revisión, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1797 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 509 de la LEC de 7 de enero de 2000), no solo que la sentencia sea firme en los términos previstos en los artículos 207.2 LEC y 245.3 de la LOPJ , sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la Ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme a efectos revisorios; único medio de garantizar la subsidiaridad del recurso de revisión, de forma que, al igual que ocurre con la audiencia al rebelde y con las pretensiones de declaración de error judicial, no cabe utilizar el medio excepcional de la revisión cuando pudo utilizarse otro medio normal de impugnación." ( STS 26/02/2003 ).

Segundo.- Caducidad de la acción.

En este segundo motivo, hacemos mención al plazo de caducidad de la acción de revisión, que viene señalado en el artículo 512.2 LEC , determinando, en síntesis, que se podrá solicitar la revisión transcurrido tres meses; extremo este del que hacemos las siguientes consideraciones:

Resulta incuestionable que la fecha del documento (acta notarial aportada de documento n.º tres con la demanda) es de 28 de abril de 2010, por tener un protocolo notarial, y, como se observa en la demanda alegan que lo descubrieron el 28 de julio de 2010, por haberse expedido copia para Las Chafiras, S.A. en esa fecha; teniendo en cuenta que tal y como establece el art. 274 del Reglamento Notarial , los protocolos son secretos, ¿cómo puede obtener la entidad Las Chafiras, S.A. una copia de tal documento? y, en cualquier caso, ¿cómo podemos tener la certeza de que sea esta fecha, 28 de julio, en la que realmente se descubrió el documento? No se nos escapa, que el actor tuvo conocimiento del acta notarial, bien el día del otorgamiento, o el día posterior de la expedición de la primera copia. Que Las Chafiras, S.A. haya intervenido solicitando la expedición de una segunda copia el 28 de julio de 2010, curiosamente fecha que toma en consideración el actor para no estar fuera de plazo, es a todas luces inacogible, lo que acredita rodeos innecesarios, cuando la fecha cierta al objeto del recurso es la del documento en cuestión, y la demanda se interpone ante esta Sala en el mes de septiembre de 2010, por tanto, resulta palmario que los tres meses de que habla el mencionado artículo, no ha sido respetado por el demandante al haber pasado de fecha a fecha, al menos, cinco meses.

" Cuarto.- La supuesta maquinación fraudulenta que la parte recurrente imputa a la recurrida no es posible tratándose de documentos posteriores a la sentencia que se pretende rescindir ... Los comportamientos descritos por la parte recurrente no son susceptibles de subsunción en la disposición del artículo 510.4º, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no se alcanza qué tipo de maniobra fraudulenta cabe realizar para ocultar datos o documentos que obran en registros, archivos u oficinas públicas, ni menos respecto de documentos o datos que se han otorgado, redactado o constituido con posterioridad a la sentencia cuya revisión se postula:" ( STS de 18 de marzo de 2009 ).

" Para que los documentos recobrados a que se refiere el artículo 1796 LEC (hay art. 510.1º.), den lugar al recurso de revisión es necesario que concurran estos requisitos: a) que sean de fecha anterior o coetáneas al proceso; b) que de haber estado a disposición de la parte los hubiere utilizado; c) que no los utilizara porque se lo impidiera una fuerza mayor o actividad de la contraparte; d) que aportados al proceso anterior fueran documentos suficientes para alterar el fallo; e) que se hubiere formulado la demanda dentro de los tres meses siguientes al descubrimiento. " ( SSTS 1.ª 8/03/1990 y 27/04/1990 ).

Tercero.- Falta de requisitos de procedibilidad: artículo 510 LEC .

Como hemos dicho anteriormente los motivos que establece la Ley en dicho artículo son unos motivos tasados que, según jurisprudencia no admiten interpretaciones analógicas ni extensivas.

"Es preciso que la formulación del recurso extraordinario de revisión se ajuste estrictamente a lo que, con respecto a cada motivo determina la Ley". ( TS 1.ª, SS 25/03/1933 ; 9/07/1984 ; 15/11/1983 ; 9/12/1987 ; 13/12/1988 ; 13/10/1991 ; 4/11/1992 ; 25/01/1993 ; 19/03/1993 ; 31/12/1993 ; 16/02/1994 ; 14/07/1994 ; 22/04/1996 ; 17/06/1996 ; 28/09/1996 ; 30/12/1996 y 31/12/1996 ).

"EI recurso de revisión no es un medio que permita a los litigantes proponer un nuevo examen de las cuestiones que ya fueron objeto del proceso en que recayó sentencia que adquirió firmeza, y que se hace preciso mantener, presunción de verdad que solo puede ser destruida cuando se dé uno de los supuestos comprendidos en el artículo 1796 LEC ." Hoy artículo 510 ( TS, 1.ª, sentencia de 2 de diciembre de 1983 ).

"Tercero.- Esta Sala ha destacado en numerosas sentencias la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso, o proceso de revisión, ya que su finalidad última, "se orienta a la prevalencia del principio de justicia material sobre el de seguridad jurídica que acompaña a toda sentencia firme obtenida en un proceso judicial. De ahí que, en la pugna entre ambos principios, dotados en la actualidad de un reconocimiento jurídico-constitucional en los arts. 19 y 24 de CE , haya tenido que arbitrarse un sistema de protección combinada que propicie la adecuada pervivencia de uno y otro en términos de ajustada ponderación jurídica" ( SS de 18-4-91 y 15-3-01 ). Y ha reiterado que "tal naturaleza, exige una interpretación rigurosa de las causas exigidas, a fin de evitar que se convierta en un nuevo grado jurisdiccional en el que, al arbitrio de algunos de los litigantes y con menosprecio de la cosa juzgada, se intente volver a discutir caso ya debatido y definitivamente resuelto, con olvido de que el recurso de revisión no se haya establecido para corregir sentencias supuestamente injustas, sino para rescindir las ganadas injustamente" ( sentencias, entre otras, de 20/5 y 10/11/86 , 19/1 , 14/4 , y 9/7/87 , 3/11/88 , 23/1 , 8/2 , 14/5 , 10 y 23/10/90 , 5/10/92 , 25/10 y 19/12/95 , 14/3 y 27 /5/96, 25/11/97 , 3/3 , 28/9 y 7/12/99 ). Por esa razón la ya citada sentencia de 28/9/99 (Rec.1475/1998 ) recuerda que "EI recurso es viable únicamente cuando concurra alguna de las causas mencionadas en el art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy art. 510 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) hasta el punto de que si el recurrente no logra acreditar la realidad de ese presupuesto inexcusable, forzosamente decae la petición de rescindir la sentencia impugnada, efecto este que solamente podrá lograrse si hay evidencia de que la resolución combatida se ha pronunciado con la concurrencia de vicios ajenos al proceso que la determinan y que han provocado error esencial". ( STS 26/02/2003 ).

Así las cosas, el demandante de revisión pretende basar el presente recurso en lo que él denomina un documento decisivo (acta notarial al amparo del artículo 510.1 LEC , cuando a todas luces se trata de una declaración testifical en un acta ante notario. En cualquier caso, las situaciones previstas en el artículo, en relación a los documentos, son dos, a saber:

a).- Que se obtuvieren, lo que significa, en primer lugar, que el documento ya existía pero por motivos de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado la sentencia, no ha podido ser ingresado al proceso.

b).- Que se recobraren, lo que da una idea, además de su existencia previa, de que o estaban extraviados o estaban escondidos maliciosamente.

"Cuarto.- EI número 1.º del art. 510 de la vigente LEC , autoriza la revisión de una sentencia firme solo "si después de pronunciada se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dietado". Como se desprende de los términos del precepto, y ha resaltado reiteradamente la doctrina de esta Sala (sentencias de 20/5/86 , 15/4/87 , 28/3/88 , 22/1 , 23/1 , 27/4 y 14/5/90 , 22/10 y 12/11/91 , 5/10/92 , 123/3 , 28/6 y 18/9/95 , 14/3 y 29/6/96 , 7/12/99 y 5/12/01 , entre otras muchas, para la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no incluía la expresión "obtenidos" en su texto; y en las de 26/4/02 (Rec. 480/01), 21/9/02 (Rec. 3856/00), 28/10/02 (Rec.1117/01) y 15/3/01 (Rec.1265/00) dietadas ya vigente la LEC 1/2000 y en relación con documentos que se decían "obtenidos" por la parte), el éxito de esta causa rescisoria solo es posible si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

A) Que se trate de documentos que con anterioridad a la sentencia ya hubieran estado en poder de la parte que los recupera o que esta consigue por primera vez después de dictada la sentencia firme cuya revisión se insta. Dicho en otros términos, se trata de documentos que ya existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende revisar, y que la parte no pudo aportarlos al proceso por no tenerlos en su poder. Por consiguiente carecen de tal consideración los documentos que son de fecha posterior a dicha sentencia. Con base a estas consideraciones, la sentencia de 5 de diciembre de 2001 destaca que "no pueden considerarse documentos recobrados, en modo alguno, posteriores a la sentencia de cuya revisión se trata, como son una sentencia - STS 14/4/2000 (Rec. 1321/99 ); un auto de otro juzgado, STS 15/3/01 (Rec.1265/06 ), una reclamación posterior, STS 10/4/00 (Rec. l043/99 ), una certificación posterior, STS 25/9/00 (Rec.3188/99 ), o un documento que se hallaba en el INEM STS 27/7/01 (Rec. 3844/99 )".

Por su parte, la sentencia de 26/04/02 (Rec. 483/00) explica que "es cierto que la redacción actual del número 1.º del art. 510 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil difiere algo del texto del número 1.º del art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , toda vez que este antiguo precepto consideraba que era causa de "revisión de una sentencia firme" el hecho de que "después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado", y el nuevo art. 510-1º matiza esta misma causa diciendo que concurre cuando "después de pronunciada (la sentencia) se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiesen podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado" C omo se ve en la actualidad dan lugar a la revisión no solo los documentos que "se recobraren" sino también los que se "obtuvieren" después de dictada la sentencia impugnada. Pero esta adición o añadido no altera en absoluto la doctrina jurisprudencial expuesta en los razonamientos jurídicos anteriores, toda vez que debe seguirse manteniendo que los documentos a los que se refieren esta causa de revisión ( n.º 1.º del art. 510) son únicamente aquellos que existían con anterioridad a la fecha que se dicta tal sentencia, sin que sea posible incluir en esta causa a documentos nacidos después de esa fecha. El empleo del término "obtuvieren" por esta norma se debe a lo excesivamente limitado del significado del vocablo "recobraren", el cual parece exigir lo existencia de un momento anterior en que el interesado hubiese tenido en su poder tal documento; la utilización del verbo obtener deja claro que sirve a estos efectos un documento aunque no hubiese sido nunca poseído anteriormente por quien formula la revisión. Pero la nueva redacción de la norma comentada no supone que se haya dado entrada en esta causa de revisión a los documentos de fecha posterior a la sentencia que se impugna.

B) Que no se hubiera podido disponer de tales documentos anteriores por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiese dictado el fallo impugnado, es decir, que esta los hubiera retenido indebidamente.

C) Que sean decisivos, es decir que "su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento". ( STS 26/02/2003 ) ".

En la demanda que contestamos, se amparan en un llamado documento ( art. 510-1º de la LEC ), que no reúne, dicho sea con los debidos respetos, los requisitos legales para su admisibilidad, toda vez que se trata de un nuevo documento ad hoc , es decir que no existía al momento de la celebración, práctica y resolución del procedimiento de origen, luego, ni se ha obtenido ni se ha recobrado, sino, toda lo contrario, ha sido específicamente confeccionado con posterioridad para la presente demanda.

"Es exigible que el documento recobrado hubiese estado detenido por fuerza mayor o por malicioso proceder de la parte favorecida por la sentencia impugnada (SS de 10 de diciembre de 1988 y 3 de noviembre de 1998), condición que no ostentan los documentos que obren en un protocolo, registro o archivo público de los que se pueden obtener fotocopia, testimonio o certificación ( sentencia del TS de 13 de febrero de 2002 )."

"Este apartado da a entender claramente que los documentos, además de decisivos, han de ser anteriores a la sentencia." ( SS TS 1.ª 3/07/1944 y 14/11/1953 ).

"Cuando el recurso se funde en documentos, es imprescindible que estos hubiesen estado detenidos por fuerza mayor o en poder de la parte a cuyo favor se haya dictado la sentencia." ( STS, 1.ª 18/03/1948 .

"No son documentos recobrados a efectos del recurso de revisión unos documentos que nunca estuvieron en poder de la recurrente, aunque sí a su disposición, y cuya no presentación en juicio no se debió ni a fuerza mayor ni a obra de la parte a quien beneficiaron". ( STS 1.ª, 25/09/1990 ).

Lo que se pretende es un nuevo examen de las cuestiones que fueron objeto del proceso bajo la falsa apariencia de un documento que, como se ha dicho, no es anterior ni existía al momento de formar la voluntad de la juzgadora, el documento en cuestión es elaborado en presencia de un letrado ante notario, y confeccionado, sin duda, para beneficiar a la parte demandante con fecha posterior al fallo.

Creemos, como hemos dicho anteriormente, que es agravante, en término figurado, manifestarse tan ligeramente en la demanda, que se ha ganado el pleito injustamente en virtud de maquinación fraudulenta ( art. 510.4.º LEC ), sin siquiera señalar en qué consiste tal maquinación fraudulenta, cuando esta, en nuestra opinión y con los debidos respetos, es la que se está produciendo actualmente, prueba de ello, es la confección de dicho documento, tras las oportunas negociaciones entre el testigo autor del acta notarial aportada actualmente, y la actual demandante.

"Procede en consecuencia rechazar la pretensión revisora sin necesidad siquiera de recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 1796-4º LEC de 1881 , perfectamente aplicable al art. 510-4 LEC de 2000 , según la cual no es constitutiva de maquinación fraudulenta la conducta de la parte contraria en el proceso de origen que pudo ser combatida dentro de este o por vía de recurso ( SSTS 11-9-2000 , 11-10-2000 , 17-5-2001 , 10-9-2001 , 16-1-2002 , 25-4-2002 y 4-10-2002 , y ATS 13/7-2004".) STS 5/10/2005 .

"Según la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, por aquella ha de entenderse las argucias, artificios, o ardides que tienden a impedir la defensa de la otra parte, ocultándole la iniciación del juicio (sentencias de 8 de mayo de 1989 y 15 de diciembre de 2000 por todas)." ( STS 13/02/2007 )".

La fuerza mayor es un hecho jurídico que dimana de la naturaleza, o de una persona que actúa imponiendo la fuerza o violencia para impedir el desarrollo natural de los acontecimientos, mientras que la obra de la parte, es un acto jurídico que produce iguales consecuencias que la fuerza mayor.

" Segundo.- Previamente al examen de los concretos motivos de revisión a que acaba de hacerse referencia, importa destacar que, como esta Sala tiene reiteradamente declarado -Vgr. Sentencias de 14 y 15 de junio y 17 de julio de 1999 , 13 de marzo y 15 de septiembre de 2000 (recursos 331/98 y 368/97 ) y 12 , 19 y 20 de marzo de 2001 (recurso 351 y 404 de 2000 y 425/99 )-, el recurso de revisión es un recurso extraordinario no solo por su motivación estricta y tasada y por proceder contra sentencia firme con el propósito de obtener la rescisión de una que haya causado efectos de cosa juzgada, sino por la propia "excepcionalidad" de los motivos mismos de revisión, según resulta de la propia literalidad de los que consignan el art. 102.1 de la vigente Ley jurisdiccional , que, en este punto recoge, prácticamente a la letra la misma enunciación del art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , conforme también ha hecho el art. 510 de la vigente Ley 1/2000 , de 7 de enero -.

Quiere decirse con lo expuesto, que este recurso extraordinario no pude ser concebido como una nueva instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido en la Sala a quo, ni tampoco como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada. Es decir, aunque hipotéticamente pudiera estimarse que la sentencia firme recurrida hubiere interpretado equivocadamente la legalidad aplicable caso controvertido o valorado en forma no adecuada, los hechos y las pruebas tenidos en cuenta en la instancia o instancias jurisdiccionales, no sería el recurso de revisión causa procesal adecuada para enmendar tales desviaciones, y no es que esta Sala impute, en absoluto, a la sentencia aquí impugnada, o a la de primera instancia que le sirvió de antecedente ningún error al respecto, sino que lo que quiere resaltar es que el recurso de revisión constituye el medio de impugnación más alejado de lo que un nuevo examen del asunto controvertido pudiera requerir.

Así, en relación al primero de los motivos aducidos por el recurrente -el del AP. a) del art. 102.1 de la vigente Ley de esta Jurisdicción -, es preciso que, después de pronunciada la sentencia firme, se hubieren recobrado documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de lo parte en cuyo favor se hubiere dictado. No ha de tratarse solo de documentos que existieran al tiempo en que se dictó lo sentencia -de lo contrario no podría hablarse de documento recobrado, que es lo que el motivo exige- sino que, también y conjuntamente con este requisito, han de ser documentos decisivos -es decir, con entidad suficiente para determinar una decisión jurisdiccional distinta de la adoptada en la instancia- y no llevados al proceso, no por cualquier circunstancia, sino, precisamente, por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiera dictado lo sentencia. Por otro lado, la prueba de la existencia de los documentos con anterioridad a la sentencia, de su carácter decisivo y de la no aportación al proceso a su debido tiempo por fuerza mayor o actuación de la parte -recuérdese, condiciones estas que han de concurrir copulativamente- corresponde en exclusiva a quien pretenda obtener la revisión por esta vía ." ( STS 29/09/2001 ).

Así pues, y como resulta evidente de la lectura de la sentencia transcrita precedentemente, ni se trata de un documento anterior ni coetáneo al juicio, que de haber estado en poder de la parte hubiere interrogado en su contradicción al testigo, no ha existido fuerza mayor ni actividad de la contraparte, se trata de una testifical, no documental, y, si hubiera sido aportada al proceso no hubiera alterado el fallo toda vez que existieron más pruebas, interrogatorios, otras testificales y documental, que acreditaron la no celebración de la junta de forma universal.

"Se trata, en definitiva, más que de un documento en sí, en el sentido de que pueda ser básico para la denuncia que aquí se hace, de una prueba testifical preconstituida documentalmente, y ello después de conocerse el contenido de la sentencia firme recaída." ( Auto del TS Sala 1.ª de 10 de mayo de 2006 ).

Ha quedado claro que el acta notarial, ni es documento idóneo para la revisión, es de fecha posterior al fallo que se produjo el 22 de febrero de 2008, y el acta es de 28 de abril de 2010, por lo tanto, más de dos años; ni es decisiva, o sea, que el sentido del fallo dependa en alto porcentaje del contenido del documento recobrado u obtenido. Y resulta que, en el presente caso, como se manifiesta expresamente en la demanda, lo decisivo y trascendente no fue un documento sino, entre otras pruebas, unas testificales; pruebas sometidas al principio de inmediación, publicidad y contradicción. EI documento, que a estos efectos no lo es, que se aporta con la demanda de revisión está elaborado por una persona que declaró como testigo, luego, es indiferente la aportación del documento actual a los autos para el fallo de la sentencia, cuando su autor declaró judicialmente al respecto (véase en los autos originales el CD n.º 2 de la vista, de fecha 20-02-08, concretamente en el minuto 54:30 y siguientes, la declaración de D. Pelayo ). En este caso, la causa para la admisión y estimar procedente la revisión, no se incardinaría en el apartado 1.º del artículo 510 LEC , como así se funda la demanda, sino en el apartado 3º.

"Como expone el M.º Fiscal, en defensa de la legalidad, siendo la confección de este documento muy posterior a la fecha en que se dictó y adquirió firmeza la sentencia cuya revisión se solicita, no es posible considerar la falta de disposición de ese documento a la fuerza mayor o a la obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

EI documento aludido no constituye ninguno de los previstos en el artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues es un simple informe documentado, que hubiera, en su caso, podido ser sometido a la Ley de valoración probatoria del Tribunal". ( STS 31/03/2006 ).

"EI artículo 510.1.º LEC exige, para que puedan dar lugar a revisión de la sentencia firme, que los documentos sean decisivos. Esta circunstancia no se aprecia en el caso examinado con el grado de seguridad exigible. El documento aportado, en efecto, contiene una manifestación con carácter de certificación notarial ... Sin embargo, dicha apreciación es insuficiente para estimar que esta circunstancia sea por sí determinante de una modificación del fallo, dado, por una parte, que la prescripción fue alegada en la primera instancia, de donde se infiere que el juzgador la tuvo en consideración, y que también pudo tomarla en consideración el tribunal de apelación; ... y, por ende, no puede reconocerse al documento el carácter decisivo que de él se predica.

c) El documento que se aporta no contiene más que una certificación, sobre unos hechos que ya fueron alegados en la instancia y tomados en consideración por los órganos de instancia, por lo que, desde este punto de vista, no puede considerarse que el contenido del documento aportado no haya podido ser conocido u obtenido con anterioridad al proceso, dado que el tribunal que pronunció la sentencia firme, no recurrida en casación, pudo tener conocimiento por medio de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada de las premisas fácticas y jurídicas a las que hace referencia el expresado documento necesaria para formular la conclusión con la que la parte demandante se muestra disconforme.

La revisión civil no puede, en efecto, versar sobre hechos o temas planteados a que pudieran haberse suscitada en el proceso declarativo al que se refiere ( SSTS de 18 de enero de 1989 , 4 de octubre de 1989 , 19 de noviembre de 2004 , 30 de enero de 2007, rec. 80/2005 , 26 de febrero de 2007, rec. 77/2005 ).

d) Finalmente, constante jurisprudencia exige que el documento aportado sea anterior a la sentencia, como se infiere del requisito de que no se hubiera podido disponer del documento «por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado» ( SSTS, entre las más recientes, de 28 de junio de 2006, rec. 47/2005 , 31 de octubre de 2006, rec. 22/2005 y 26 de enero de 2007, rec. 48/2005 )." ( STS 20/12/2007 ).

Como hemos dicho, lo decisivo para la resolución del pleito, no solo fueron las pruebas testificales, y ni exclusivamente la de D. Pelayo , sino también las de otros como consta en las actuaciones, como las de D. Carlos José y D. Eulogio , además del interrogatorio practicado en el juicio verbal, y así lo expresa la juzgadora en el fundamento de derecho séptimo, tercero de sus apartados, de la sentencia, que literalmente expresa: "Pues bien, estas presunciones de veracidad, han sido desvirtuadas por otras pruebas practicadas, cuales son la testifical y el interrogatorio practicado en el juicio verbal ...".

La escasez de sentencias que condene por el falso testimonio nos impiden incluir fallos relevantes y relativos al apartado 3.º del artículo 510 LEC , que es el párrafo en el que debió fundarse en su caso, la demanda de revisión. No obstante, consideramos que la situación es la misma que la prevista para los documentos, es decir, que el falso testimonio haya sido determinante a la hora de dictar la sentencia que se pretende revisar, claro, siempre que la falsedad constare en sentencia penal firme.

Y, lejos de acompañar al testigo a un notario para que de forma fraudulenta se desdiga de lo que a presencia judicial, con los oportunos juramentos, apercibimientos, inmediación y contradicción, declaró sin lugar a dudas (véase CD n.º 2 de la vista de fecha 20 de febrero de 2008, minuto 54,30 y siguientes, en la que finalizó su declaración), debería la parte recurrente acudir al oportuno proceso penal que declare el falso testimonio de dicho testigo, si fuere el caso, para que prosperase su demanda, en su caso, por el motivo indicado en el apartado 3º., puesto que, valga la redundancia, resulta evidente que el actor del pleito inicial, mi confirente, no ocultó ningún documento, sino es el propio testigo quien, al parecer, a presencia judicial dijo una cosa que, ahora, con bastante posterioridad a la sentencia dice la contraria, sin las garantías legales pertinentes; luego no existe ocultación alguna ni maquinación fraudulenta imputable a D. Eugenio .

"La declaración de falsedad a que aquí se refiere la ley ha de preceder a la petición de revisión, a menos que hubiese recaído antes, en cuyo caso debe la parte necesariamente demostrar en el recurso que ignoraba el hecho de la falsedad y debe ser esta la recaída en juicio criminal y no la hecha por un tribunal civil, porque esta última es la llamada en el foro "falsedad civil" y no tiene el alcance de servir para la revisión." ( STS 1 9 19/12/1927 ).

No obstante, en el caso de existir una presunta declaración testifical falsa, en el asunto que nos ocupa, lo cierto y verdad es que la Junta universal de 30 de junio de 2006 no se celebró, declarándolo la sentencia, cuya revisión se insta, como sigue: "... por ser absolutamente nula por inexistente"; el letrado demandante debió acudir a la jurisdicción penal y aportar a la demanda su acreditación, alegando la prejudicialidad penal e interrumpiendo el plazo absoluto de caducidad ( art. 514.4 LEC ) puesto que actualmente sí que ha caducado el plazo por tal motivo, tres meses desde que fue descubierto el presunto falso testimonio de un testigo en juicio.

Cuarto.- Fraude procesal.

Continuando nuestro relato, invocamos el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por todo lo dicho anteriormente, es decir, porque, con los debidos respetos, el demandante que insta la revisión ha podido incurrir en fraude y abuso de derecho procesal, así:

"Único.- Insta el demandante la revisión de la sentencia dictada por ... Basa su revisión en una serie de documentos que aporta, todos ellos de fecha posterior a la de la sentencia. EI artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que el demandante pretende basar la revisión que postula, se refiere a la recuperación de documentos decisivos de los que no se hubieren podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado la sentencia, hecho que presupone que tales documentos existían con anterioridad a la sentencia cuya revisión se pretende. Pero en el caso actual todos ellos son de fecha posterior por lo que, de conformidad con el dictamen del M.º Fiscal procede la no admisión a trámite del presente recurso de revisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al disponer que se rechazaran las pretensiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrando en fraude de Ley.

No ha lugar a la admisión trámite del recurso." ( STS 24/04/2003 ).

"EI escrito de demanda merece ser rechazado de plano como permite hacerlo el artículo 11.2 de la LOPJ por cuanto del propio escrito se desprende con claridad que se trata de una demanda que se ha formulado con evidente fraude procesal, como se desprende de los siguientes argumentos: 1) ... ; 3) Se ha interpuesto, además, alegando una maquinación fraudulenta genérica sin concretar en que consiste la misma, lo cual deviene necesario en un proceso de la naturaleza del presente en el que, en su puridad, lo que se pretende es nada menos que se anule una resolución que ha alcanzado firmeza, lo que lo asimila a un recurso extraordinario exigente, por lo tanto, de la debida fundamentación." ( STS 10/04/2003 ).

"Bien puede decirse que de todos los requisitos exigidos en la normativa procesal, tan solo el de la firmeza de la resolución impugnada, es el único acreditado en este procedimiento. La firmeza de la resolución impugnada por la revisión y también la virtualidad revisoria del documento resultará acreditada en este juicio revisorio, pero no así los demás, como el referente a la "recuperación" del documento, ni siquiera que el mismo se encontrara en poder del actor del precedente pleito.

Hay que partir de que tan excepcional recurso no da paso a una instancia más, a lo que equivaldría, si en él se permitiese su interposición fundado en hechos que encontrarían lugar adecuado para su alegación en el pleito en que fueron aducidos - sentencia de 12 de noviembre de 1970, 13 de febrero de 1976, 21 de 4 enero y 30 de mayo de 1980-. EI ejercicio de la revisión precisa la demostración cumplida de cualquiera de las causas que establecen en artículo 1796 LEC -sentencias de 26 de noviembre de 1981, 18 de enero 6 de mayo y 7 de septiembre de 1983-", ( STS 21/12/2001 ).

La propia jurisprudencia destacada en la demanda de revisión, curiosamente, expone los motivos por los que también debe ser inadmitida la misma. Así, la demanda en su fundamento jurídico séptimo, "fondo del asunto" textualmente dice:

"... por maquinación fraudulenta ha de entenderse, ...; además, para la viabilidad del recurso de revisión, cuando se fundamenta en esta causa, exige la jurisprudencia que las maquinaciones habrán de ser ajenas al proceso, (el documento aportada de n.º tres con la demanda se refiere a unas declaraciones de su autor en el juicio oral como testigo, luego, no es ajena al proceso), imputables a la parte contraria y decisivas a la hora de dictar sentencia (el documento y la testifical en modo alguno puede ser imputable a la parte contraria, sino al testigo y autor del documento, acta notarial, y este, resulta evidente, no es decisivo, puesto que su testifical. en el procedimiento se valoró en conjunto con otras testificales y, como ya hemos alegado, con los interrogatorios y prueba documental), es decir: a) no pueden resultar de hechos alegados y discutidos en el pleito o que pudieron ser debatidos y probados en el proceso correspondiente (se trata, como hemos dicho, de un documento, acta notarial, que contiene hechos alegados, debatidos y probados en el proceso); b) han de ser imputable a la parte contraria, cuya actuación ha de responder a un proceder malicioso, con la concurrencia de un nexo causal entre este y la resolución judicial (ni el documento actual ni lo que depuso el testigo es imputable a nuestra parte).

Resulta de un fraude procesal desmesurado, con los debidos respetos y en términos de defensa, que se manifieste en la demanda, " Qué duda cabe que si el juzgador a quo hubiese conocido el testimonio de D. Pelayo , ...", cuando lo cierto y verdad es que D. Pelayo declaró como testigo, por lo que en este caso la juzgadora a quo , sí conoció su testimonio, el cual fue perfectamente valorado por la misma, en unión de la declaración de otros testigos, interrogatorios y documentos; y si no fue verdadero, será preciso acudir a la declaración criminal de falso testimonio para que, por sentencia judicial firme, y no como se hace en este caso a la revisión por un documento que no lo es tal, y de fecha muy posterior al procedimiento y fallo del mismo, en el que procesalmente han quedado probadas sus manifestaciones, en un proceso con todas las garantías legales, entre ellas, la de la contradicción. O cuando literalmente manifiesta en la misma demanda y en el mismo fundamento de derecho séptimo, "fondo del asunto", "... pese a lo que afirmó en juicio tanto la sociedad, como el administrador, como el propio asesor fiscal que era el que redactaba las actas.".

Llegados a este punto, con esta manifestación anterior, referida al asesor fiscal, D. Eulogio , se pretende por la parte actora dar la sensación de que la Junta se celebró, cuando, desde luego, sin que quepa la menor duda, a preguntas del letrado del demandante en el juicio de origen, reconoció expresamente que redactaba las actas, entre otros, pero que no estaba en las reuniones. (Ver, en su caso, CD n.º 2 de la vista de 20 de febrero de 2008, a partir del minuto 36).

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos de Derecho.

I.- Artículo 509 LEC a los efectos de la competencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

II.- No es de aplicación el art. 510.1 º y 4.º LEC toda vez que no se dan las condiciones ni requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia, la cual señalamos en nuestro escrito de contestación y que reproducimos en este acto.

III.- Artículo 509 en relación con el artículo 511 de la LEC , dado que, de manera voluntaria, aceptó plenamente la sentencia y no agotó motu propio las vías impugnatorias de la sentencia, renunciando a las mismas, por lo que devino en firme, y, además, no reúne los requisitos jurisprudenciales para que la sentencia pueda considerarse firme a los efectos revisorios.

IV.- Respecto al plazo de interposición, art. 512 LEC , no se cumple al haber transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de su descubrimiento, esto es, la fecha que obra en el acta notarial, 28 de abril de 2010.

V.- Respecto a la improcedencia de formular el recurso, el cual debe ser rechazado de plano, por manifiesto abuso de derecho o fraude procesal conforme al art. 11.2 de la LOPJ .

VI.- Art. 516.2, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a las costas, que deberán ser impuestas a la parte demandante

.

Termina solicitando de la Sala «Que por presentado este escrito, con su copias, lo admita, tenga por contestado en tiempo y forma el recurso de revisión n.º 46/2010 interpuesto por la entidad mercantil Las Chafiras, S.A., representada por la procuradora D.ª Mercedes Blanco Fernández y, seguido que sea por todos sus trámites e incidencias, se dicte en su día resolución por la que se desestime la revisión solicitada, de conformidad a las alegaciones efectuadas en el cuerpo de este escrito y, en su consecuencia, se condene en costas al recurrente, con todo lo demás que en Derecho sea procedente».

En escrito presentado el 3 de enero de 2012, la parte demandante solicitó como prueba anticipada la incorporación de un DVD, que presenta con su escrito, conteniendo la grabación del juicio celebrado en el procedimiento ordinario n. º 170/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 3 de Granadilla de Abona; la incorporación de un acta de comparecencia en el proceso anterior, que también acompaña con su escrito; y la incorporación al proceso, previo exhorto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 3 de Granadilla de Abona, del testimonio de particulares que designe y la parte contraria adicione de los autos de juicio ordinario 170/2010. También pidió la citación como testigos para el acto de la vista a D. Carlos José y D. Eulogio , así como el interrogatorio de D. Eugenio .

Tras el trámite de alegaciones concedido a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, por ATS de 20 de noviembre de 2012 se acordó lo siguiente:

1. Denegar la prueba documental consistente en que se incorporen al proceso la copia en soporte audiovisual de la sesión del juicio ordinario n.º 170/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 3 de Granadilla de Abona, el acta de comparecencia en el proceso anterior y el testimonio de particulares del citado proceso, solicitada por la parte demandante con su escrito presentado el 3 de enero de 2012.

2. Admitir la prueba testifical de D. Carlos José y D. Eulogio , que serán citados al acto de la vista por el Secretario de la Sala.

3. Admitir la prueba de interrogatorio de la parte demandada, D. Eugenio , que será citado al acto de la vista a través de su representación procesal.

3. Requiérase a la parte demandante para que facilite el domicilio de los testigos a los efectos de que sean citados al acto de la vista y queden pendientes las actuaciones de señalamiento

.

Por providencia de 4 de febrero de 2013 se señaló el 27 de febrero de 2013 para la celebración del juicio, que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

ATS, auto del Tribunal Supremo.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PR, procedimiento de revisión.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

FD, Fundamento de Derecho.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,

Resumen de antecedentes.

1. D. Eugenio interpuso una demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad mercantil Las Chafiras, S. A.

2. El Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 22 de febrero de 2008 en la que acordó declarar la nulidad de la junta general de la citada sociedad mercantil celebrada el 30 de junio de 2006, en la que, entre otros asuntos, se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2005 y la propuesta de distribución del beneficio obtenido, por ser absolutamente nula por inexistente, así como la nulidad de cada uno de los acuerdos por haber sido adoptados en junta general ilegalmente constituida por inexistente.

3. La sociedad mercantil Las Chafiras, S.A. ha interpuesto demanda de revisión de sentencia firme contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Santa Cruz de Tenerife de 22 de febrero de 2008 , dictada en el juicio ordinario n. º 76/2007. La demanda contiene, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) la sentencia declaró probado que las firmas de los asistentes no constaban en el acta de la junta, porque no se reunieron en junta universal, y que cuando se les pasó a la firma el acta no quisieron firmarla; b) el 28 de julio de 2010 se entregó a la demandante de revisión un acta notarial de manifestaciones de 28 de abril de 2010 en la que D. Pelayo , socio de la sociedad mercantil Las Chafiras, S.A., afirmó que el día 30 de junio de 2006 sí que se celebró la junta general universal de la citada sociedad mercantil con su presencia y la de sus hermanos D. Jesús María , D. Carlos José y D. Eugenio ; y c) también afirmó el manifestante que las actas de las juntas las redactó D. Eulogio , auditor y asesor fiscal de la sociedad mercantil, quien a su vez tenía en su poder el libro de actas, transcribiendo el personal a su servicio las actas correspondientes.

4. En su contestación a la demanda, D. Eugenio opuso, en síntesis, que: a) la sentencia objeto de la demanda de revisión no fue recurrida por la demandante de revisión, aceptándola plenamente, por lo que devino firme por no haber agotado todas la vías impugnadoras de la sentencia, por lo que se infringe la doctrina de esta Sala según la cual, para la válida interposición de la demanda de revisión, no solo es preciso que la sentencia sea firme en los términos previstos en los artículos 207.2 de la LEC y 245.3 de la LOPJ , sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la Ley prevé; b) la demandante de revisión habría tenido conocimiento del acta notarial de 28 de abril de 2010 el día de su otorgamiento o el día posterior de la expedición de la primera copia, y la demanda se interpuso el 24 de septiembre de 2010, por lo que habría transcurrido el plazo de caducidad de tres meses previsto en el artículo 512.2 de la LEC ; c) el documento en que se funda la demanda de revisión no reúne los requisitos previstos en el artículo 510.1º de la LEC , pues se trata de un documento que no existía durante la tramitación del procedimiento de origen, por lo que ni se ha obtenido ni se ha recobrado, sino que ha sido específicamente confeccionado con posterioridad para la presentación de la demanda de revisión; d) la demanda de revisión pretende que se haga un nuevo examen de las cuestiones que fueron objeto del proceso; e) tampoco explica la demandante de revisión las razones por las que se habría ganado el pleito injustamente en virtud de maquinación fraudulenta, pues ni siquiera señala en qué consistiría la maquinación fraudulenta; f) si el documento en que la demandante de revisión basa su demanda se hubiera aportado al proceso principal no se hubiera alterado el fallo, pues existieron más pruebas que acreditaron la no celebración de la junta de forma universal; y g) eI documento que se aporta con la demanda de revisión está elaborado por una persona que declaró como testigo en el procedimiento principal, por lo que la demanda debería de haberse formulado al amparo del ordinal 3º del artículo 510 de la LEC .

Motivos de revisión.

La parte demandante invoca como causas de revisión las previstas en los ordinales 1 º y 4º del artículo 510 de la LEC , por haberse recobrado u obtenido después de pronunciada la sentencia documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado, y por haberse ganado injustamente la sentencia en virtud de maquinación fraudulenta.

Alega que: a) los hermanos D. Eugenio , D. Pelayo y D. Carlos José sostuvieron en el proceso principal que la junta general de 30 de junio de 2006 nunca se celebró porque ellos no asistieron, pese a lo que afirmó en juicio tanto la sociedad mercantil, como su administrador, como su propio asesor fiscal, que era el que redactaba las actas; b) con base en ese testimonio, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia anulando la junta, por no tener el carácter de universal; c) D. Pelayo ha manifestado después que sí estuvo en la junta y que el acta fue redactada por el asesor fiscal; d) con ello, se ha engañado al juzgador, por cuanto la sentencia cuya revisión se pretende se ha ganado por medio de ardides tendentes a evitar la defensa del adversario, de suerte que concurre un nexo causal eficiente y ostensible entre el proceder malicioso y la resolución judicial; e) si el juzgador hubiese conocido el testimonio de D. Pelayo contenido en el acta de manifestaciones acompañada a la demanda de revisión, en ningún caso habría afirmado que de la testifical se desprendía la inexistencia de la junta general, por lo que la demanda tenía que haber sido desestimada; y f) el documento acompañado con la demanda de revisión es decisivo pues, de haberlo conocido, el Juzgado hubiese dictado otra sentencia; y lo ha retenido la parte en cuyo favor se dictó la sentencia anuladora de la junta general.

Los motivos deben ser desestimados.

Requisitos del documento posterior para que pueda fundar un motivo de revisión.

Esta Sala tiene declarado que debe distinguirse entre recobrar un documento, que es lo mismo que readquirir o recuperar su disponibilidad, al cesar la fuerza mayor o la actuación opuesta de la otra parte; y descubrirlo o hallarlo quien siempre lo tuvo en su poder y que, bien por negligencia en su custodia, sólo imputable a la parte interesada, o por conveniencia e intereses de defensa, no lo aportó al pleito que se quiere reabrir ( SSTS de 26 de febrero de 2007 , PR n. º 77/2005 , y de 18 de enero de 2011 , PR n. º 22/2008 ).

También tiene dicho esta Sala que el documento recobrado ha de tener existencia con anterioridad al momento en que precluyó para la parte la posibilidad de aportarlo al proceso, en cualquiera de las instancias, ya que la causa de no haber podido el demandante de revisión disponer de él ha de ser, en la previsión legal, no su inexistencia en aquel momento, sino la fuerza mayor o la actuación de la otra parte ( STS de 22 de diciembre de 2010 , PR n. º 29/2007 , que cita las de 4 de mayo de 2005 , 31 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2009 ).

Aplicación de la doctrina anterior al motivo de revisión .

El documento en que se apoya la demanda de revisión ha sido creado y obtenido con posterioridad a la sentencia que se pretende revisar, por lo que no ha podido ser "recobrado" u "obtenido", expresiones que revelan la necesidad de preexistencia.

Al anterior razonamiento hay que añadir que el documento aportado no tiene el carácter de decisivo, como también se exige en el artículo 510.1º de la LEC , porque la sentencia que se pretende revisar no tuvo en cuenta únicamente el testimonio de D. Pelayo para estimar en parte la demanda, sino que también valoró el resto de la prueba testifical y de interrogatorio practicada en el juicio, tal como consta en el apartado 5 del FD séptimo de la sentencia.

Concepto de maquinación fraudulenta.

Esta Sala tiene declarado que la maquinación fraudulenta consiste en el empleo de ardides, argucias, artilugios o maniobras artificiosas tendentes a impedir, dificultar u obstaculizar la defensa del adversario para asegurar el éxito de la demanda; y que hay maquinación fraudulenta cuando el litigante vencedor lleva a cabo una actuación maliciosa que comporta el aprovechamiento deliberado de determinada situación y que merece ser calificada como grave irregularidad procesal, al originar en la otra parte indefensión ( STS de 6 de mayo de 2011, PR n. º 44/2009 , que cita las SSTS de 19 noviembre de 2010 y 5 noviembre de 2010 ).

Aplicación de la doctrina anterior al segundo motivo de revisión .

Según la argumentación del segundo motivo de revisión, si el Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Santa Cruz de Tenerife hubiese conocido la declaración que D. Pelayo hizo en el acta notarial de manifestaciones, no habría afirmado en su sentencia que de la prueba testifical se desprendía la inexistencia de la junta general de 30 de junio de 2006 dado que D. Pelayo afirmó en su declaración notarial que esa junta se celebró, lo que hubiera dado lugar a la desestimación de la demanda del procedimiento principal.

Sin embargo, en el acta notarial de manifestaciones de 28 de abril de 2010 en que se basa el argumento de la demandante de revisión para invocar la existencia de maquinación fraudulenta, D. Pelayo no afirma rotundamente que el 30 de junio de 2006 se celebraron las juntas universales de la sociedad mercantil Las Chafiras, S.A. y otras sociedades, sino que, tal como consta en el apartado III del acta, tan solo cree recordarlo. Por ello, el contenido del acta notarial de manifestaciones no es suficiente para considerar acreditado con el razonable grado de certeza que se ha producido una maquinación fraudulenta causante de indefensión en la otra parte.

Solo podría darse algún valor a la manifestación de D. Pelayo de que se celebró la junta universal si se hubiese invocado como motivo de revisión el previsto en el ordinal 3º del artículo 510 de la LEC , siempre que se hubiesen dado las circunstancias previstas en dicho precepto.

Desestimación de la demanda.

En atención a lo expuesto, debe ser desestimada la demanda de revisión interpuesta, adoptando las determinaciones legales que son consecuencia de esta desestimación, consistentes en la imposición de las costas y de la pérdida del depósito constituido a la parte demandante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.