ATS, 4 de Octubre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 620/10 seguido a instancia de D. Cecilio contra SUFI, S.A., SURVIDRIVE, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, CARPA SERVICIOS Y CONSERVACIÓN, S.L.U., AGOTRAN, S.A. y PARLA SPORT 10, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de mayo de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto por Carpa Servicios y Conservación, S.L.U. y estimaba el interpuesto por Survidrive Unión Temporal de Empresas el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la resolución impugnada en el único sentido indicado en la sentencia de suplicación.

Por escrito de fecha 7 de octubre de 2011 se formalizó por el Letrado D. Rafael C. Saez Carbo en nombre y representación de CARPA SERVICIOS Y CONSERVACIÓN SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El art. 217 LPL --actual artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-- exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2011 (rec. 5755/2010 ), revoca en parte la de instancia, en el único sentido de eliminar la responsabilidad solidaria de la empresa SUFI-SERVIDRIVE UNION TEMPORAL DE EMPRESAS. En el relato fáctico de la sentencia consta que el demandante prestaba servicios para la empresa SUFI S.A. desde 2003, como encargado de ordenanzas, siendo despedido el 6-4-2010 (nada se hace constar como probado sobre la situación de excedencia alegada por la empresa). El 18-3-2010, SUF S.A.- Servidrive S.L. Unión Temporal de Empresas firmó un acuerdo de resolución de mutuo acuerdo del contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento de Parla en 2008, si bien se comprometió aquella a mantener el servicio hasta el 7-4-2010, momento en el cual el nuevo adjudicatario del servicio se haría cargo del mismo, procediendo, asimismo, a la subrogación del personal adscrito al servicio. Acuerdo al que se adjuntó un Anexo con relación de trabajadores a subrogar, entre los que se incluía el actor. En instancia se declara improcedente el despido, condenando solidariamente a las empresas SUF S.A.- Servidrive S.L. Unión Temporal de Empresas y Carpa Servicios y Conservación SLU. En suplicación respecto de la tesis de la comercial de la inexistencia de subrogación respecto del actor, se sostiene que la empresa Carpa Servicios y Conservación SLU debía subrogarse en los derechos que correspondían al demandante, no siendo obstáculo el hecho de que en el expediente NUM000 , relativo a la adjudicación por el Ayuntamiento de diversos servicios del polideportivo municipal no figurara inicialmente el puesto de trabajo que ocupaba el actor, porque la relación de puestos de trabajo puede modificarse mientras dura la contrata, sin que la empresa haya acreditado lo contrario, ni que se trate de una contrata distinta, «pues en ese caso resultaría incomprensible que la nueva contratista asumiera sin discusión al resto de trabajadores, siendo evidente además que se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales, como es la cesión de las instalaciones deportivas y en cualquier caso se habría producido la contratación de una parte significativa de los empleados de la primera empresa lo que reconoce la propia Carpa Servicios y Conservación SLU que solo rechaza asumir a tres trabajadores de la primera». A lo que añade la sentencia respecto a la condena solidaria a SUFI-Servidrive, que la misma no procede toda vez que Carpa Servicios y Conservación estaba obligada a subrogarse en la relación laboral del demandante.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa --Carpa Servicios y Conservación SLU--, insistiendo en su pretensión de no subrogarse en el actor, pero construyendo su recurso artificiosamente sobre tres supuestos motivos. Así resulta de lo que sostiene en el escrito en el que contesta al requerimiento de selección hecho por esta Sala. En dicho escrito se advierte que las cuestiones litigiosas son la sujeción a los términos fijados en el pliego de la contrata a efectos de la sucesión, el alcance de la obligación de subrogación respecto de los directivos y la obligación de subrogación cuando no hay identidad en el objeto de la contrata. Huelga señalar que la única cuestión que a la parte interesa es la relativa a la obligación que se le impone de subrogarse en la relación del trabajador demandante. Prueba de lo dicho es que en el escrito de preparación no se hace indicación alguna de las sentencias que corresponden a cada motivo de casación sino que se hace una cita conjunta de éstas, y en el de interposición se analizan las sentencias citadas en relación a las tres cuestiones señaladas, sin precisión alguna sobre que cada una de ellas se corresponda con una cuestión litigiosa, correspondencia que no se expone hasta el escrito de contestación al requerimiento de selección.

Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes.

En todo caso, tampoco resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias que se aportan de contraste. Así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 22 de diciembre de 2009 (rec. 768/2009 ), desestima la pretensión de subrogación de la trabajadora, pero porque no consta transmisión patrimonial de clase alguna, en el pliego de condiciones nada se disponía sobre la obligación de subrogarse en los trabajadores que prestaran sus servicios en la anterior empresa adjudicataria del servicio, no habiéndose producido una sucesión de plantilla, y habiéndose hecho constar en los contratos de los trabajadores que la prestación de servicios sería hasta la finalización de la contrata. Y tales circunstancias no acontecen en el caso de autos, en el que expresamente se considera acreditada «una transmisión de elementos patrimoniales, como es la cesión de las instalaciones deportivas y [...] la contratación de una parte significativa de los empleados de la primera empresa».

Por su parte, en el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2010 (rec. 297/2010 ) - recurrida en casación unificadora, con número 3296/10, desestimado por auto de 24 de marzo de 2011--, los trabajadores demandantes prestaban servicios por cuenta de la mercantil Elsamex, SA, adscritos a la contrata que dicha empresa tenía adjudicada por AENA para la realización del "servicio de mantenimiento de las instalaciones de baja tensión en el aeropuerto Madrid-Barajas" desde el año 2005, hasta que a partir del 1-5-2009 dicha contrata le fue adjudicada a a la UTE Elecnor-Masase, lo que motivó que Elsamex comunicara a los 31 trabajadores que tenía vinculados a la contrata el cambio de titularidad y que pasarían a integrarse a la plantilla de la nueva adjudicataria. Pero la UTE sólo incorporó a 8 trabajadores, entre ellos a 2 jefes de equipo, y sin reconocerles la antigüedad laboral en Elsamex, rechazando al resto de los trabajadores, entre ellos a los actores, por entender que no tenía la obligación de subrogarse como empleadora en sus relaciones laborales. Consta que la actividad de mantenimiento de la red de baja tensión en el citado aeropuerto se basa fundamentalmente en la mano de obra, y que los elementos materiales son de escasa importancia (consistiendo en herramientas, destornilladores, taladros, etc), siendo el único elemento material de relevancia económica la plataforma elevadora "haulotte modelo dino 21 0XT" que estuvo utilizando Elsamex hasta el fin de la contrata y que a partir de entonces esta empresa dio en alquiler a la nueva adjudicataria. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia de los despidos, condenando a la UTE Elecnor-Masase y a las empresas integrantes de la misma a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, con absolución de Elsamex y de AENA. La sentencia ahora aportada de referencia revoca parcialmente dicha decisión para condenar únicamente a Elsamex, y absolver a la UTE recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia. La sentencia llega a dicha conclusión al no apreciar la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET , ni siquiera en su versión de sucesión de plantilla, habida cuenta que ni hay una transmisión de elementos patrimoniales, materiales o de instalaciones importantes, ni se ha producido tampoco la asunción por la nueva adjudicataria de un número relevante de trabajadores, ni en términos cuantitativos ni tampoco cualitativos, ya que sólo asumió a 8 trabajadores de los 31 vinculados a la contrata (lo que representa aproximadamente un 26%) y aunque 2 de ellos fueran jefes de equipo, ninguno de los encargados generales que han planteado demanda han sido integrados en la nueva contratista. A lo que añade la sentencia que del pliego de condiciones y del correlativo contrato de adjudicación se desprende una mayor relevancia del material preciso para el correcto desempeño del servicio, y unas exigencias numéricas superiores de personal, pues se pasa de 31 trabajadores vinculados a la contrata con Elsamex a 55 con la UTE, lo que permite concluir una cierta desconexión con la contrata precedente, no pudiendo afirmarse la absoluta continuidad en la prestación del mantenimiento pactado.

Así las cosas, también en este caso, mientras en el caso de referencia no hay una transmisión de elementos patrimoniales, materiales o de instalaciones importantes, ni se ha producido tampoco la asunción por la nueva adjudicataria de un número relevante de trabajadores, ni en términos cuantitativos ni tampoco cualitativos, en el caso de autos se llega a la convicción de que se ha producido «una transmisión de elementos patrimoniales, como es la cesión de las instalaciones deportivas y [...] la contratación de una parte significativa de los empleados de la primera empresa».

Por último, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de febrero de 2005 (rec. 8012/2004 ) se pronuncia sobre si el actor, jefe de contrata, tenía derecho a continuar prestando sus servicios en la contrata para el mantenimiento y conservación de las zonas verdes y jardines públicos del Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat en el momento en que operó el cambio de contrata (Fomento fue sustituida por UTE), y si, por tanto, la nueva adjudicataria de la contrata tenía obligación de subrogarse en la posición ocupada hasta ese momento por Fomento en la relación laboral con el trabajador demandante, de conformidad con el art 36 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería . Derecho que la sentencia de referencia deniega al entender que la previsión del Convenio Colectivo se encuentra exclusivamente limitada a los trabajadores destinados a las tareas y servicios de conservación y renovación de zonas verdes y jardines públicos que constituyen el objeto de la contrata sobre la que recae el cambio de empresa adjudicataria, sin que pueda extenderse la subrogación convencional respecto del actor, que no estaba directamente adscrito a la realización de tales tareas y actividades, sino a la dirección y control técnico de los trabajos propios de la contrata, ocupando un cargo de confianza en la estructura organizativa de la empresa adjudicataria.

Ni en el caso de autos se discute la aplicación del art 36 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , ni las condiciones en las que se produjeron las respectivas contratas guardan ninguna relación, no constando por ende, al contrario que en el caso de referencia, que el actor quedase excluido de la nueva adjudicación, antes al contrario, en este caso consta expresamente como probado que el actor estaba incluido en la relación de trabajadores a subrogar.

En realidad la comparación de las sentencias citadas lo que desvela es que la verdadera intención de la parte es variar los hechos probados o la valoración de la prueba para que deje de constar que se produjo una transmisión de elementos patrimoniales y la contratación de una parte significativa de los empleados de la primera empresa, así como que el actor estaba incluido en la relación de trabajadores a subrogar. Y tal pretensión carece de contenido casacional, pues la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 5-12-2007 (R. 1928/2004 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].

Pero es que además, incurre el recurrente en defecto insubsanable en preparación, pues se limita el recurrente a citar las sentencias que considera contraria a la recurrida sin exponer las circunstancias fácticas de las resoluciones a comparar.

Es doctrina unificada de esta Sala -entre otras, sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 26 de marzo de 2002 (R. 2504/2001 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 1 de junio de 2004 (R. 3321/2003 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ) y 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 )- que, conforme a lo previsto en el art. 219.2 de la LPL , el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce. De modo que, si bien no será necesarios efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye defecto procesal insubsanable, porque no está prevista su subsanación en el art. 207.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 193.3 de la misma Ley y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable.

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, habiendo declarado en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que ha reiterado en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Frente a los razonamientos expuestos no ha presentado la parte recurrente alegación alguna.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral --actuales arts. 219 y 225 LRJS-- y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.