ATS, 11 de Febrero de 2010
| Ponente | LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO |
| ECLI | ES:TS:2010:2656A |
| Número de Recurso | 1048/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 456/08 seguido a instancia de Dª Azucena contra CODESA, S.A., D. Casimiro Y CIRSA, sobre despido, que desestimando las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva de la mercantil CODESA S.A. y en cuanto al fondo desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 27 de enero de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de abril de 2009 se formalizó por el Letrado D. Alberto Rebollo Sachetich, en nombre y representación de Dª Azucena, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de octubre de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El empresario demandado, D. Casimiro se dedicaba a la explotación de bar y máquinas recreativas en virtud de contrato de arrendamiento de industria con tres trabajadores -entre ellos la actoraen el centro de trabajo de Gordóniz a quienes avisó de que a partir del 22 de abril de 2008 iba a rescindir el contrato de arrendamiento, haciéndose cargo de la explotación la empresa CODESA S.A. En la fecha indicada, dicha empresa dio de alta en la Seguridad Social a todos los trabajadores, incluidos a los dos que trabajaban con la actora, pero no a esta última que había manifestado que no deseaba darse de alta en la nueva empresa.
Formulada demanda por despido resulta desestimada en la instancia al entender el Juzgado que se trata de una baja voluntaria de la actora "por cuanto a través de la testifical se acredita que la demandante no tenía intención de seguir trabajando ... ofrecimiento que se le realizó igual que a los otros dos trabajadores ...". Concluyendo la sentencia de instancia que "No tiene sentido que se mantuviera en los puestos de trabajo a los otros dos y a la demandante no, salvo que ésta hubiera desistido de la aceptación de dicha oferta." En el hecho probado segundo se hace constar que "La demandante manifestó que no deseaba darse de alta en la nueva empresa según acredita la prueba testifical" . Se dictó auto de aclaración haciendo constar el horario de la actora.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de enero de 2009 confirma el anterior pronunciamiento, rechazando la modificación fáctica solicitada, que se basaba en el acta expedida por una patrulla de la policía autonómica el 22 de abril de 2008 en relación con el intento de la actora de incorporarse al trabajo. Argumenta la sentencia que la declaración de los policías no consta fuera ratificada en el acto del juicio y "que su contenido no es fehaciente al punto de manifestar si efectivamente no hubo con anterioridad una dimisión" . La sentencia desestima el recurso por cuanto "el resto de las modificaciones y argumentario se sostiene sobre la admisión de esta precedente, cuyo rechazo, por tanto, supone la desestimación del recurso en su totalidad." Conforme a esto último, la sentencia no entra a conocer de la cuestión relativa a la determinación del salario en relación con las horas extraordinarias realizadas, que también planteaba el recurso de suplicación.
Recurre la parte demandante en casación para la unificación de doctrina planteando cuatro motivos. El primero y el tercero en relación con la dimisión de la actora y con la determinación del salario y el segundo y cuarto mostrando la disconformidad con la valoración de la prueba respecto a las dos cuestiones anteriores.
Para el primer motivo se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de mayo de 2007 que declara improcedente el despido de la actora, revocando la resolución de instancia según la cual no había existido despido sino desistimiento de la trabajadora.
En ese caso la actora prestaba servicios como cocinera para la empresa AIRBAK que prestaba el servicio de comedor en un colegio y que el 1 de julio de 2006 fue sucedida en la prestación de dicho servicio por la empresa ASKORA quien comunicó a los trabajadores adscritos al centro que se haría cargo de ellos. En los primeros días del mes e junio la actora había manifestado en varias ocasiones a responsables de la empresa entrante que no deseaba prestar servicios en la misma y que prefería continuar en AIRBAK, entendiendo que su condición de representante de los trabajadores le daba ese derecho de elección. El 5 de julio de 2006, ASKORA anuló el alta en la seguridad Social de la actora por no haberse incorporado a su plantilla y el 13 de julio la actora -que se encontraba en situación de IT desde el 29 de junio- comunicó a AIRBAK su decisión de permanecer en la empresa, respondiendo ésta que debía ser asumida por ASKORA y que su condición de representante de los trabajadores no le concedía la elección pretendida.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La Sala ha reiterado que dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y R. 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y R. 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ).
En el presente recurso los supuestos de hecho comparados presentan una identidad considerable -en la que insiste la recurrente en su escrito de alegaciones, referido tan sólo a este primer motivo- pues en ambos casos se suceden dos empresas en la adjudicación de una contrata y las trabajadoras manifiestan su intención de no prestar servicios en la empresa entrante y esta manifestación es valorada de forma distintas por las sentencias comparadas.
Sin embargo existen diferencias que justifican los diferentes pronunciamientos y descartan el requisito de la contradicción. Y es que en caso de la sentencia de contraste la actora manifiesta expresamente su deseo de continuar prestando servicios en la empresa saliente y comunicó a la entrante su intención de no trabajar para ella -y de hecho no se incorporó a su plantilla-, porque estaba convencida de que su condición de representante de los trabajadores la facultaba para dicha elección entre las dos empresas y esta circunstancia no consta en la sentencia recurrida.
Además, la sentencia de contraste también valora que la empresa ASKORA dio de alta a la demandante en la Seguridad Social el 1 de julio junto con el resto de los trabajadores, y cinco días después procedió a darle de baja -sin que en el intervalo hubiera habido acontecimiento alguno que justificara esa decisión-, mientras que en el caso de autos CODESA no dio de alta a la trabajadora ante sus manifestaciones de no querer incorporarse a dicha empresa.
El segundo motivo del recurso insiste en que el 22 de abril de 2008 se le impidió a la actora incorporarse al trabajo, con remisiones a la actuación de la policía autonómica, cuestión esta cuya adición al relato fáctico ha sido rechazada por la sentencia recurrida por lo que, en este segundo motivo el recurso carece de contenido casacional.
La doctrina de la Sala es reiterada al respecto, habiendo declarado que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006), 5-12-2007 (R. 1928/2004), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R. 3017/2007). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
Los motivos tercero y cuarto relativo a la determinación del salario tampoco pueden admitirse pues la sentencia recurrida no ha decidido sobre esta cuestión al rechazar la revisión fáctica solicitada y mantener la existencia de un desistimiento de la trabajadora, por lo que no contiene razonamiento ni doctrina alguna en relación con la determinación del salario que pueda ser contradictoria con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de mayo de 2007 citada de contraste para el tercer motivo.
Además de lo anterior, el cuarto motivo también carece de contenido casacional al plantearse en relación con la valoración de la prueba documental aportada a las actuaciones.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alberto Rebollo Sachetich, en nombre y representación de Dª Azucena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 27 de enero de 2009, en el recurso de suplicación número 3105/08, interpuesto por Dª Azucena, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 9 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 456/08 seguido a instancia de Dª Azucena contra CODESA, S.A., D. Casimiro Y CIRSA, sobre despido. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
