ATS, 15 de Junio de 2023

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 17 de mayo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 221/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1294/2021, en la que se condenaba a Romulo y Felicisima como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1.1º del Código Penal, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del C.P., a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 20.000 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se les impuso el abono de las costas procesales por mitad. Se acordó el decomiso del dinero, sustancias y efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Romulo y Felicisima, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 21 de mayo de 2023, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Romulo y Felicisima con base en tres motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P. e indebida inaplicación del artículo 454 del C.P.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 29 del C.P., en relación con el artículo 368 del C.P.

3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2ª del C.P.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P. e indebida inaplicación del artículo 454 del C.P.

1. Los recurrentes consideran que la intervención de Felicisima en los hechos se produjo para encubrir los actos de Romulo. A estos efectos, señalan que ningún testigo vio a Felicisima hablar, gesticular o interactuar con los compradores de sustancias, y que todos ellos indicaron que contactaban con Romulo. Ponen de relieve que uno de los agentes policiales, en el acto del juicio, señaló que Felicisima podía realizar labores de vigilancia, desde la terraza, para avisar a Romulo. Consideran que estas labores de vigilancia constituyen actos de encubrimiento del delito cometido por Romulo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento, la Audiencia Provincial declaró probado, en síntesis, que, con motivos de diferentes quejas vecinales, alertando de la posible venta de sustancias estupefacientes por la afluencia de personas a diferentes horas tanto de día como de noche en una vivienda de Madrid. Se estableció por funcionarios del CNP, entre los días 1 a 17 de junio del año 2021, un dispositivo de vigilancia en el citado domicilio, donde moraban, con su hija de corta edad Romulo y Felicisima, ambos pareja entre sí.

   Romulo, posee antecedentes penales al haber sido condenado por Sentencia firme, de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), por la comisión, el día 13 de febrero de 2017, de un delito contra la salud pública; al igual que Felicisima, al haber sido condenada por Sentencia firme, de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), por la comisión, el día 27 de abril de 2017, de un delito contra la salud pública.

   A resultas del dispositivo de vigilancia referido se comprobó cómo los acusados desde la terraza del piso contactaban con diferentes personas visualmente o a través del telefonillo en el que se timbraban, permitiendo el acceso al edificio y la subida y entrada de los transeúntes al piso para salir de él escasos momentos después, siendo vigilados por ambos acusados indistintamente desde que salían del portal del edificio hasta que abandonaban las inmediaciones del inmueble; y mientras los agentes policiales del punto de vigilancia, señalaban las características de tales personas a los agentes del dispositivo de intercepción, que, retirados del lugar para no ser vistos por los acusados, interceptaban e identificaban a los citados transeúntes.

   Así, en el dispositivo del 1 de junio de 2021 se identificó a Jesús Carlos y a Juan Antonio; y se les intervino las sustancias que constan en sendas actas de incautación.

   Entre los días 3 y 4 de junio de 2021 se identificó a Carlos Ramón e intervino la sustancia que consta en el acta de incautación correspondiente.

   El día 7 de junio de 2021, se identificó a Marco Antonio y a Anibal, interviniéndoles la sustancia que consta en sendas actas de incautación.

   El día 14 de junio de 2021, se identificó a Aureliano, y se intervino la sustancia que consta en el acta de incautación correspondiente.

   El día 17 de junio de 2021, se identificó a Benigno, y se intervino la sustancia que consta en el acta de incautación correspondiente.

   A la vista del resultado del dispositivo de vigilancia, el instructor solicitó el oportuno mandamiento de entrada y registro en la citada vivienda, con la finalidad de localizar e intervenir las sustancias estupefacientes que pudieran los acusados ocultar en el lugar, los útiles o efectos empleados para esa actividad y los que pudieran estar relacionados por ser beneficio o utilidad de la misma, armas u objetos peligrosos, siendo autorizada la citada entrada y registro por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, mediante auto de 13 de julio de 2021, cuyo resultado consta en el acta levantada por el LAJ del citado Juzgado, el día 22 de junio de 2021 con el siguiente resultado:

   En la primera habitación a la izquierda (habitación 1), en la que pernoctaba la pareja dentro de un armario se intervino:

   - Una bolsita conteniendo 103 papelinas de una sustancia; comprobándose mediante prueba narcotest realizada en una de las papelinas, que contenía cocaína.

   - 3 billetes de 50 euros; 3 billetes de 20 euros; 6 billetes de 10 euros; 1 billete de 5 euros; 4 monedas de 2 euros; 26 monedas de 1 euros; 3 monedas de 0,50 euros.

   - En la misma habitación, sobre una caja de plástico, se intervino un pequeño colador roto con restos de sustancia pulverulenta de color blanco que igualmente dio resultado positivo a cocaína.

   - En la misma habitación, dentro de un armario, se intervino una bolsa blanca conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con resultado positivo a cocaína.

   - En el interior de una cartera que se encontraba en el primer armario antes referido se intervinieron: 2 billetes de 50 euros; 2 billetes de 10 euros; 2 billetes de 20 euros y 1 billete de 5 euros.

   En una segunda habitación (habitación 2) que había a continuación de la primera y donde pernoctaba la hija común se intervino:

   - Dos teléfonos de la marca Huawei y Apple que habían sido previamente denunciados como sustraídos, sin que conste que los acusados hubieran participado en la sustracción, o conocieran su origen ilícito.

   Teléfonos que han sido reintegrados a sus respectivos propietarios.

   - Un bote de "Nesquik" conteniendo planta vegetal, marihuana picada.

   - En el interior de un cubo de la ropa 20 billetes de 50 euros (1.000 euros).

   - Dentro de una pequeña caja de caudales color azul: 8 billetes de 10 euros; 12 billetes de 5 euros (140 euros).

   En la cocina, dentro de un armario:

   - Un molinillo de café con restos de sustancia pulverulenta de color blanco que dio positivo a cocaína.

   - Un triturador eléctrico con restos de marihuana.

   - Encima de la nevera: una balanza electrónica.

   - Dentro del armario de la cocina: una báscula electrónica, una bolsa conteniendo sustancia verde, marihuana picada.

   - Dentro de la nevera : una bolsa que contiene sustancia vegetal picada al parecer marihuana.

   En la terraza a la que se accede por la cocina, delante de un armario: una bolsa blanca grande que contiene sustancia vegetal picada, al parecer marihuana.

   Todas las sustancias intervenidas debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultaron ser:

   - Dos papelinas que contenían 0,15 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,5% (0,070 gramos de cocaína pura).

   - Un trozo de papel que contenía cannabis con un peso neto de 0,285 gramos.

   - Una papelina que contenía 0,093 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,9% (0,044 gramos de cocaína pura).

   - Un trozo de papel que contenía cannabis con un peso neto de 0,222 gramos.

   - Una bolsa de plástico que contenía 0,322 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3% (0,123 gramos de cocaína pura).

   - Una papelina que contenía 0,061 gramos netos de cocaína, con una pureza del 65,6% (0,040 gramos de cocaína pura).

   - Una bolsa de plástico que contenía resina de cannabis con un peso neto de 0,707 gramos.

   - Cinco papelinas que contenían 0,427 gramos netos de cocaína, con una pureza del 66,9% (0,29 gramos de cocaína pura).

   - Diez papelinas que contenían 0,885 gramos netos de cocaína, con una pureza del 68,7% (0,61 gramos de cocaína pura).

   - Un trozo de papel que contenía cannabis con un peso neto de 0,538 gramos.

   - Dos papelinas que contenían 0,181 gramos netos de cocaína, con una pureza del 67,3% (0,122 gramos de cocaína pura).

   - Ciento once papelinas que contenían 8,774 gramos netos de cocaína, con una pureza del 58% (5,1 gramos de cocaína pura).

   - Un colador metálico con restos de cocaína.

   - Una bolsa de plástico blanca que contenían 40,703 gramos netos de cocaína, con una pureza del 61% (24,8 gramos de cocaína pura).

   - Cuatro bolsas que contenían cannabis con un peso neto, respectivamente, de 45,730 gramos, 54,490 gramos, 377,360 gramos y 251,440 gramos.

   - Dos básculas de precisión y un molinillo con restos de cocaína. Un triturador con restos de THC.

   En total se intervinieron 31,199 gramos de cocaína pura y 730,772 gramos de cannabis. Toda la sustancia estupefaciente intervenida vendida al por menor o por dosis en el mercado ilícito hubiera reportado un beneficio de 14.682,39 euros.

   El día de la entrada y registro se llevó a cabo además una inspección ocular técnico policial por la Brigada Provincial de Policía Científica actuante en la entrada y registro, dando como resultado la obtención de huellas en el bote metálico de color amarillo y azul con el anagrama "Nesquik" que contenía marihuana picada, tanto de Romulo como de Felicisima.

   Las alegaciones no pueden prosperar. Los recurrentes, aunque nominalmente cuestionan la calificación que realiza el Tribunal de instancia y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente aducen una insuficiente y errónea valoración de la prueba en cuanto a la participación de Felicisima en el delito imputado en la forma en que se describe en el factum, y consideran que debe prevalecer su versión a propósito de que únicamente realizó una labor de vigilancia.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de la condenada se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes policiales, la pericial practicada y la ocupación de las sustancias ilícitas, debidamente analizadas, así como de los demás efectos, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal de la recurrente, como autora de un delito contra la salud pública, bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones de los recurrentes, subrayaba que la Sala a quo tuvo en cuenta que, al contrario de lo que se pretendía en el recurso, un agente de la Policía Nacional (con número NUM000) declaró, en el acto del juicio, que realizó varias vigilancias, en el transcurso de las cuales siempre veía a los dos acusados en la terraza, ambos con actitud vigilante, y que la acusada continuaba con la labor de vigilancia cuando Romulo se introducía en la vivienda. Indicaba que estas manifestaciones aparecían refrendadas por el contenido del atestado, en que constaban las actas de vigilancia.

   El Tribunal Superior de Justicia subrayaba que las sustancias ilícitas se encontraron, dentro de la vivienda, distribuidas por todo el inmueble. Señalaba que, en consecuencia, Felicisima conocía su existencia y tenía acceso a ella. Destacaba que sus huellas dactilares habían aparecido en un bote que contenía sustancia estupefaciente. Descartaba que esas huellas obedecieran a que Felicisima fuera consumidora de esa sustancia, por cuanto no se había puesto de manifiesto tal condición en ningún momento.

   De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que Felicisima no se limitaba a ocultar la actividad ilícita de Romulo, sino que participaba en ella en la misma forma, tal y como se describe en el factum.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia concluía la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración al respecto de la intervención de Felicisima en los hechos imputados, destacando que la Sala de instancia había indicado la prueba en que asentaba su convicción, en relación con el concreto papel de la recurrente en los hechos, de forma racional y suficientemente motivada y sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por ella en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido. La prueba practicada fue bastante y la valoración realizada por las Salas sentenciadoras no puede tildarse de ilógica o absurda. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna ni acrediten los argumentos en los que fundan la defensa de Felicisima.

   También debe ratificarse el juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras para concluir la participación de la recurrente en la forma descrita en el factum. Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que la acusada contactaba con los compradores, les franqueaba el acceso, les vigilaba y tenía a su disposición las sustancias estupefacientes, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la acusada. La versión de los hechos que pretenden los recurrentes no es lógica ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Por lo demás, los recurrentes tampoco tienen razón en virtud del cauce procesal que invocan. Esta Sala sólo contempla la posibilidad de un delito de encubrimiento ( art. 451 CP) por actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública en supuestos absolutamente excepcionales (vid. STS 611/2014, de 22 de septiembre). Nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. Pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. La posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas es una infracción de tracto sucesivo, esto es, tiene un desarrollo prolongado en el tiempo y se está cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa. Y esta sala ha descartado que actividades tales como alertar a otras personas, avisarlas, acoger partidas de droga o estar pendiente de la actividad puedan tener encaje en el encubrimiento entre familiares (por todas, STS 1013/2022, de 12 de enero).

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En virtud de lo expuesto, el motivo se inadmite, de conformidad con lo previsto en los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 29 del C.P., en relación con el artículo 368 del C.P.

1. Los recurrentes aducen que, aun en el caso de que se tuviese por acreditado que Felicisima "hubiese realizado, en una o en dos ocasiones, vigilancias, permaneciendo sentada en su terraza, mientras su marido Romulo, venía sustancia estupefaciente en la vivienda", sus actos no podrían calificarse de autoría, sino que constituirían complicidad. Señalan que Felicisima no tuvo el dominio del hecho, y colaboró de forma mínima y no esencial.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

   Por otra parte, esta Sala en STS 804/2014, de 27 de noviembre (con cita de la STS 1858/1993, de 16 de julio), entre otras, señala que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

   En consecuencia, deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurren a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

3. El motivo debe inadmitirse. Los recurrentes reiteran las mismas alegaciones que hiciesen en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial. Indicó que la participación de Felicisima no podía considerarse accesoria, sino que era esencial para el fin delictivo. Puso de relieve que la vigilancia no podía considerarse una actividad periférica, sustituible o prescindible, sino que constituía un reparto de papeles para el fin delictivo que pretendían ambos recurrentes. Todo ello excluía, según ponía de relieve la Sala ad quem, una intervención secundaria o circunstancial.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que los recurrentes han sido condenados y de su grado de participación, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian respecto de Felicisima.

   No se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, se refleja que ambos acusados realizaban labores de contacto, vigilancia y control de acceso al edificio en que se suministraba la droga y que ocultaban, en la vivienda, las sustancias estupefacientes mencionadas, por lo que debe descartarse la complicidad alegada. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Es más, las labores de vigilancia (a lo que no se limitaba la recurrente, según el factum) no constituirían una simple complicidad. Esta sala tiene declarado (vid. STS 851/2022, de 27 de octubre) que la vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores.

   En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Por lo expuesto, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo expuesto en los artículos 884.3º y 885.1 de la LECrim.

El tercer motivo de recurso se formula, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2ª del C.P.

1. Los recurrentes consideran que se debería haber reconocido a Romulo una circunstancia atenuante muy cualificada o, en su defecto, simple, por ser toxicómano. Señalan que la sentencia de la Audiencia Provincial reconoció esta condición y no atenuó su responsabilidad por desconocer su alcance real. Consideran que, al ser toxicómano de larga duración, tiene afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

2. Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

   En lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26-3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5-12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo. De nuevo se observa que, en este punto, el recurso de casación es una reproducción del de apelación previamente presentado.

   La cuestión recibió cumplida respuesta por parte de la Sala de apelación, que rechazó la aplicación de la atenuante al estimar que el informe del SAJIAD no podía acreditar una limitación de las facultades intelectivas y volitivas de Romulo. El informe fue valorado y se tuvo en cuenta el resto de la prueba practicada este respecto. La Sala de apelación indicó que el propio recurrente manifestó un consumo esporádico de sustancias. Señaló que ni tan siquiera el entorno familiar del recurrente conocía tales consumos. Subrayó que no existía prueba bastante de que actuara bajo la influencia del consumo de sustancias o de que estas mermaran sus facultades.

   En definitiva, la Sala de apelación descartó la concurrencia de la pretendida atenuante, en ratificación de lo ya señalado por la Audiencia Provincial, sobre la base de la inexistencia de prueba que pudiera acreditar una afectación del recurrente que influyera en el conocimiento de lo ilícito de su acción, o en su voluntad de realizarla.

   Lo expuesto por el Tribunal Superior es correcto y merece refrendo en esta instancia. Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

   También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

   Además, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la procedencia de estimar la atenuante invocada a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   De nuevo constatamos que los recurrentes reiteran lo ya alegado en el recurso de apelación. No se plantean nuevos argumentos que conduzcan a un pronunciamiento diferente al de las dos instancias previas, donde ya se ha recibido una respuesta correctamente motivada, razonable y acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Por ello, la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: