STS 804/2014, 27 de Noviembre de 2014

y único.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 369.1º.5ª del CP .

(2) D. Juan María

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 849.2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

(3) D. Ángel :

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Al amparo del art 848.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por aplicación indebida de los arts 368 , y 369.1.5ª CP .

(4) RECURSO DE D. Cecilio :

Al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ . ,por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE , en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por aplicación indebida del art . 369.5ª CP .

(5) RECURSO DE D. Ernesto

Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 849.2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba

(6) RECURSO DE D. Gumersindo :

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 y 24 CE en relación con el derecho fundamental a la intimidad y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del art 21, en relación con el art 20.2, o en su caso 21.2 CP .

(7) RECURSO DE D. Laureano

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 y 24 CE , en relación con el derecho fundamental a la intimidad y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 368 y 369.1 , 5ª CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15 de Septiembre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 30 de Octubre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20 de Noviembre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se formula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 369.1º.5ª del CP .

1. Sostiene el recurrente que, puesto que la sustancia de MDM que le fue intervenida en su domicilio -no desprendiéndose del relato fáctico que dispusiera de otras-, no alcanza ni el gramo y medio, no debió serle aplicado el supuesto agravado de notoria importancia , quedando la pena solamente en tres años de prisión.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2- 2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En consecuencia, el cauce casacional obliga al máximo respeto de los hechos probados.

Al respecto, hemos de señalar que el juicio histórico de la sentencia establece, después de recoger la naturaleza de la sustancia y la cuantía intervenida a cada uno de los acusados, que "...Todos los mencionados estaban interrelacionados para comerciar con las sustancias expresadas, practicándose todos los registros domiciliarios expresados de resultas de haberse sabido a partir de las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que entre ellos existía esa interrelación y que podía guardar tales sustancias para, como así era, dedicarlas al ilícito tráfico..."

La Sala de instancia está afirmando que nos encontramos ante un supuesto de coautoría, donde varias personas ponen en común su aportación delictiva, en este caso diferentes cantidades de droga y el propio esfuerzo personal, para contribuir a su tráfico ilegal.

En tales casos, deben acumularse los importes aprehendidos a los acusados, pues todos ellos contribuyen a la misma finalidad delictiva.

En este sentido, la STS 770/2012, de 9-10 , determina lo siguiente:

"La doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pero como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992 - porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992 (Cfr STS).

La sentencia 1858/1993, de 16 de julio , también la STS 24-4-1997, nº 597/1997 , recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido. Condensándose la autoría directa definida en el artículo 14,1º del Código Penal , en el concierto de voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal, directa y material, de los actos realizadores, en la rica variedad con que se complementan y unifican dentro del entramado que condiciona y facilita la ejecución. Precisando la jurisprudencia que cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción a tenor de lo prevenido en el artículo 14,1º, del Código Penal - sentencias, entre otras muchas, de 16 de enero y 14 de febrero de 1985 , 12 de abril y 10 de diciembre de 1986 , 27 de febrero de 1987 , 21 de junio de 1988 y 21 de febrero de 1.990 -. Deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

Respecto de la agravación de notoria importancia, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas).

Por otra parte, también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ) .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Juan María

Además de adherirse a los recursos de los restantes seis correcurrentes, el primero de los motivos se articula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York .

1. Para el recurrente se ha producido la violación del referido Pacto, en su vertiente del derecho a los recursos legalmente establecido, en tanto el poder legislativo en España no ha introducido el recurso de apelación, quedando diferida la segunda instancia penal como derecho reconocido al justiciable.

2. Ya ha resuelto esta Sala el problema ahora reproducido por el recurrente, en su sentencia 328/2002, de fecha 27 de Febrero , en la que remitiéndose a la jurisprudencia citada en el auto, de fecha 14 de Diciembre de 2.001, y a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC de 3 de Abril de 2.002 ), fundamenta extensamente la compatibilidad de nuestro procedimiento con las exigencias del art. 14.5 del pacto de New York.

En el mismo sentido se expresa la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 80/2003 de 28 de abril y 105/2003 de 2 de junio ) al pronunciarse que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP ., siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.

Más explícito, el Tribunal Constitucional, en sentencia 70/2002 de 3 de Abril , declara que no es correcto afirmar que nuestro sistema casacional se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sin permitir la posibilidad de examinar los hechos probados, salvo en el estrecho cauce del art. 849.2 de la LECr ., al afirmar en el FJ. 7: "Actualmente, en virtud del art. 852 LECr ., en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del art. 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Jugador de instancia dedujo de su contenido (...). Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión íntegra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba. Todo ello -como ha puesto de relieve también el propio Tribunal Supremo, auto de la Sala de lo Penal de 14 de diciembre de 2.001 , FJ 7- sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, puede, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión - art. 954 LECr .- posibilidad que completa el conjunto de garantías del debido proceso".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo busca su amparo en el art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Invocando también el principio pro reo , introduce el recurrente la duda sobre la real existencia del elemento subjetivo del injusto del art. 368 CP , dadas las concretas circunstancias del mismo, detención un mes después de los demás coprocesados, situación personal de drogodependencia, ausencia de organización delictiva; y sostiene la desconexión del resto de los coprocesados, debiéndose valorar su conducta de forma individual y motivada no alcanzando el subtipo de notoria importancia, atendida la escasa cantidad de sustancias incautadas personalmente.

2. Lo primero que hay que decir es que la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del recurrente.

3. Por lo demás, obra en las actuaciones que el testigo protegido, denominado Limpiabotas , denuncia que unas personas de origen filipino trafican con drogas en Barcelona, concretamente con la llamada "SHABU" o "CRISTAL". Sus nombres son Anselmo y Juan María , entre otros. Venden las 24 horas, ya sea en la calle o en sus domicilios (f. 9 y ss).

Efectuado el correspondiente registro en el domicilio del Sr. Juan María se le ocuparon 63,1 gramos de metanfetamina, con una pureza del 81 % (ver acta de entrada y registro, folios 1213 y ss, e informe sobre análisis de droga, folios 1521 y ss).

Y la sentencia de instancia, concretamente por lo que se refiere al recurrente, precisa que: " Juan María ha sido catalogado por el Ministerio Fiscal como uno de los supuestos jefes o encargados de lo que se considera una organización delictiva. Dejando para más adelante la valoración de si ésta existe o no desde el punto de vista de los miembros del tribunal, lo cierto es que es uno de los más activos de los acusados en operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, junto con Gumersindo el enlace entre los acusados nigerianos y los filipinos, y el que ha sido el referente policial para investigar a los acusados. Ya el 11 de enero de 2.012 había sido interceptado por la Policía en posesión de droga, METANFETAMINA, sustancia que en cantidad de 63'1 gramos se encontró también con motivo del registro efectuado en su domicilio, donde fueron halladas dos balanzas de precisión. Las conversaciones entre Juan María y Gumersindo , con un contenido que se puede considerar cifrado por lo que se refiere a las sustancias estupefacientes, han sido varias, y no puede olvidarse que la testigo protegido se refirió expresamente a él cuando compareció ante la Policía para denunciar a quienes le habían estado vendiendo droga. La cantidad de esta sustancia encontrada en su domicilio por la policía con motivo del registro ordenado judicialmente ha de integrarse igualmente en el cómputo total de droga que se considera probado que tenían los acusados para dedicarlo al ilícito tráfico."

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, se produce al amparo del art 849.2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Para el recurrente concurre la circunstancia atenuante del art 21.2 y 20.2 CP . debiéndosele haber apreciado un patrón de consumo de anfetaminas, compatible con el abuso y dependencia al momento de los hechos, conforme al informe pericial médico-forense de 26-9-2003, fº 322 a 324, que invoca.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en error facti (Cfr. SSTS 10-7-2013, nº 620/2013 ; 8-5-2013, nº 405/2013 ; 14-10-2002, nº. 1653/2002 ; nº 496, de 5 de abril de 1999 etc.):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales , por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" de la recurrida para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Por otra parte, también hemos señalado que los dictámenes periciales, a estos efectos casacionales, carecen de naturaleza documental, pudiendo sustentar un motivo como el presente de modo excepcional cuando existiendo un solo dictamen la sala de instancia se hubiere desviado notoriamente de sus conclusiones sin la adecuada explicación.

3. Evidentemente no es este el caso de autos, donde el tribunal de instancia ha seguido el dictamen pericial, cuyas conclusiones plantean hipotéticamente solamente que el patrón de consumo de sustancias del recurrente habría podido modificar ligeramente -no significativamente- la volición de sus actos. Los médicos no pueden objetivar en ningún caso una alteración aguda, transitoria y reversible de su consciencia, sin base patológica, al momento de cometer los hechos.

   Como es sabido, el simple consumo de sustancias no conlleva automáticamente la disminución de la responsabilidad criminal.

   Por otra parte, la pena de prisión se ha impuesto en su extensión mínima.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   (3) RECURSO DE D. Ángel .

El primer motivo se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

1. Se sostiene que se ha vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al no concretarse en las resoluciones que autorizan las intervenciones telefónicas, autos de 2-2-2012, las motivaciones y requisitos que establece la doctrina del TC que admite la fundamentación por remisión , pero no a escritos policiales ,sino judiciales.

2. En nuestro caso, la fundamentación de los autos autorizantes no sólo es por remisión, sino que es contenida expresamente en los mismos (FJ cuarto). En efecto, según indican las resoluciones impugnadas -fº 33 y ss- la medida (intervención telefónica) tiene la finalidad de investigar y localizar a los presuntos autores de los hechos, contra los que existen indicios racionales de criminalidad consistentes en la declaración ante los Mossos d'Esquadra de un testigo -Fº 9- al que identifican con el pseudónimo de Limpiabotas . Dicho testigo ha relatado a la Policía que hay una red compuesta por varios individuos de origen filipino que trafican con metanfetamina. Tales personas han sido identificadas por los Mossos y, tras un discreto seguimiento, han podido comprobar que una de ellas, Juan María trabaja para el posible jefe del grupo, Anselmo . El citado Juan María fue detenido el 25 de abril de 2011 por la Guardia Urbana, en el momento en que vendía metanfetamina al llamado Conrado . En el cacheo inmediato se le ocuparon cinco bolsitas con la mencionada sustancia. El mismo testigo protegido identifica a otros miembros del grupo delictivo. Los Mossos comprobaron, mediante vigilancias y seguimientos, la actitud vigilante de los sospechosos filipinos, que componen la banda. Finalmente, el día 11 de enero de 2012, los Mossos pararon a Juan María y a Saturnino y, al cachear al primero, le ocuparon cinco bolsitas, presumiblemente, con metanfetamina.

Los indicios tenidos en cuenta resultan concluyentes de la actividad delictiva de las personas investigadas.

Los autos -Fº 33 y ss- contienen, asimismo la legislación aplicable y un examen de la jurisprudencia pertinente, con la consiguiente ponderación de los bienes en conflicto. Previamente se decreta el secreto total de las actuaciones.

Consecuentemente, debemos entender que los autos fundamentan, fáctica y jurídicamente, las intervenciones decretadas, por lo que no se ha vulnerado el artículo 18.3 CE, ni el 579.3 LECrim .

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el art 848.2 LECr y 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia .

1. Para el recurrente no solo no existen pruebas directas de su participación en los hechos, sino ni siquiera indiciarias. Las conversaciones telefónicas mantenidas con Juan María , que tiene en cuenta el tribunal de instancia, tienen un contenido neutro y está relacionado, como declaró, con el hecho de llevar ambos a sus hijos a un colegio común. En el registro tan solo se encontraron 1Ž77 gramos de metanfetamina, siendo consumidor de ella, según los informes médico-forenses.

2. Sobre la presunción de inocencia hemos reiterado (Cfr. SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ) ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

   Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El examen de las actuaciones permite constatar que al recurrente se le interviene en su domicilio sustancia estupefaciente (metanfetamina), una balanza de precisión y útiles para la preparación de droga (f. 1217 a 1219), lo que evidencia su dedicación al tráfico ilícito.

   Por otra parte las conversaciones consignadas en los f. 301 a 303, donde interviene el recurrente con otras personas, especialmente Juan María , en el lenguaje críptico habitual, ponen de relieve la dedicación de Ángel a la distribución de sustancias tóxicas.

   Así, en la llamada ocurrida a las 17:34 horas del día trece de marzo de 2012, Ángel le ofrece un cliente a Juan María .

   Y en esta línea, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo razona que: " Ángel , único procesado que fue puesto en libertad, estaba relacionado con Juan María según resulta de las conversaciones telefónicas entre ellos mantenida e intervenidas cuyo pretendido disimulado contenido no puede ser motivo para dudar de aquella participación delictiva, siendo un elemento más para llegar a tener tal convencimiento el hallazgo en su domicilio del mismo tipo de sustancia de la misma pureza aproximada que en los casos anteriores, así como de una balanza de precisión y de útiles para la preparación de la droga para ser puesta en circulación."

   Por tanto consideramos que, en el presente procedimiento, se ha producido prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se constituye, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 368 , y 369. 1. 5ª CP .

1. Se sostiene por el recurrente que los hechos declarados probados se circunscriben al día 30-5-2012, en que se practicó la entrada y registro, hallándose 1Ž771 grs. de metanfetamina, sustancia de la que es consumidor, con un valor de 90 euros, de modo que no se ha acreditado su preordenación al tráfico.

2. Como ya sabemos, en un motivo basado en error de derecho preciso es respetar la declaración efectuada de hechos probados.Y en estos consta que: "El 30 de mayo siguiente, se intervinieron en el domicilio de Ángel 1'771 gramos de metanfetamina con una riqueza del 81%, así como cuatro teléfonos móviles y una balanza de precisión.

Todos los mencionados estaban interrelacionados para comerciar con las sustancias expresadas, practicándose todos los registros domiciliarios expresados de resultas de haberse sabido a partir de las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que entre ellos existía esa interrelación y que podían guardar tales sustancias para, como así era, dedicarlas al ilícito tráfico."

Y, como ya vimos, el fundamento segundo de la sentencia precisa que: " Ángel , único procesado que fue puesto en libertad, estaba relacionado con Juan María según resulta de las conversaciones telefónicas entre ellos mantenida e intervenidas cuyo pretendido disimulado contenido no puede ser motivo para dudar de aquella participación delictiva, siendo un elemento más para llegar a tener tal convencimiento el hallazgo en su domicilio del mismo tipo de sustancia de la misma pureza aproximada que en los casos anteriores, así como de una balanza de precisión y de útiles para la preparación de la droga para ser puesta en circulación."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Cecilio .

El primero de los motivos busca su amparo en el art 851.1 , 2º inciso LECr , por quebrantamiento de forma .

1. Para el recurrente existe manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados; y señala que, a pesar de acaecer en diferentes momentos temporales los hechos y en diferentes operaciones, sostiene el factum que todos los mencionados estaban interrelacionados, lo cual si se enlaza con lo manifestado en el fundamento de derecho segundo que mantiene la existencia de autoría delictiva y consiguiente aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, resulta del todo ilógico en cuanto a que: 1º). El recurrente fue detenido en 2-4-2012 y acordada su prisión. 2º). Los operativos son posteriores a ese momento y no se explica como pudo ostentar el dominio del hecho existiendo como elemento obstativo esa prisión. 3º).Tales oscuridades, insuficiencias y contradicciones no quedan resueltas.

2. Según ha repetido esta Sala, la falta de claridad viene referida a la imposibilidad de conocer el juicio histórico de la sentencia.

Esto no se produce, en el supuesto de autos, cuyo relato fluye, perfectamente, llegando al conocimiento del lector lo acontecido, sin dificultad en su comprensión.

En cuando a la contradicción alegada, tampoco existe, pues el acusado alude, en su argumentación, a que la conclusión obtenida por la Sala de instancia no está completamente explicada.

No existe contradicción material ni siquiera lógica.

Es posible imputar el conjunto de la droga, intervenida por la Policía, a todos los acusados, dado que actuaban de mutuo acuerdo en su distribución, con independencia del momento exacto de su detención.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia .

1. El tribunal de instancia atribuye a todos una responsabilidad in solidum por toda la droga ocupada, sin citar la posición que ocupa cada uno. Extensión universalizada que resulta demasiado amplia, especialmente respecto del recurrente al que se le ha computado el total del estupefaciente hallado, en los registros, sin que haya prueba de su relación con él, y menos aún encontrándose en situación de prisión provisional.

2. Dando por reproducidos los presupuestos jurisprudenciales más arriba expuestos en relación con un motivo similar antes formulado, diremos que la detención del recurrente se efectúa en el marco de una investigación judicial iniciada meses antes. Los acusados estaban siendo objeto de seguimientos y vigilancias por su dedicación a la introducción y distribución en España de cocaína y psicotrópicos.

En ese contexto, resulta entendible que todas las personas implicadas en dicha actuación deban responder del conjunto de las sustancias poseídas.

Señala la sentencia -FJ 2º- Fº 7- que el recurrente ha negado conocer a los demás acusados, pero lo cierto es que se han interceptado conversaciones de Cecilio con Gumersindo , quien participó en la planificación del viaje de aquél. En el propio domicilio de Gumersindo se encuentran 24,780 gramos de metanfetamina. La relación, a su vez, de Ernesto con Gumersindo , en la operación de introducción de cocaína de Cecilio , se desprende de las conversaciones telefónicas mantenidas con Gumersindo .

Igualmente, en el domicilio de Ernesto , se intervienen 30,333 gramos de metanfetamina, con una pureza, prácticamente, igual a la recogida en el domicilio de Gumersindo .

Por otra parte, Juan María , junto con Gumersindo , es el enlace entre los acusados nigerianos y filipinos.

La relación del recurrente con Gumersindo y Ernesto , respecto del transporte de cocaína llevado a cabo por aquél, queda acreditada por las conversaciones mantenidas el 5 de abril de 2012 entre Gumersindo y un desconocido (f. 724 y 725). Y hay que ver igualmente las conversaciones de los folios 715 y ss.

Por tanto, se ha producido prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE , en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , en relación con el art. 11.1 LOPJ .

1. Se sostiene que el auto de fecha 2-2-2012 y los que traen causa del mismo, carecen de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado que permitiera fundamentar la restricción del derecho fundamental, con el preceptivo juicio de proporcionalidad. Y siendo nula la intervención, conforme al art 11.1 LOPJ , también lo serán las diligencias derivadas como la detención del recurrente y de los demás coprocesados.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla(Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

3. En nuestro caso, como ya vimos más arriba con relación al motivo de Ángel , la fundamentación de los autos autorizantes perfectamente posible por remisión, no sólo se efectúa de este modo sino que es contenida expresamente en los mismos (FFJJ cuartos). En efecto, según indican las resoluciones impugnadas -fº 33 y ss-, la medida (intervención telefónica) tiene la finalidad de investigar y localizar a los presuntos autores de los hechos, contra los que existen indicios racionales de criminalidad consistentes en la declaración ante los Mossos d'Esquadra de un testigo -Fª 9- al que identifican con el pseudónimo de Limpiabotas . Dicho testigo ha relatado a la Policía que hay una red compuesta por varios individuos de origen filipino que trafican con metanfetamina. Tales personas han sido identificadas por los Mossos y, tras un discreto seguimiento, han podido comprobar que una de ellas, Juan María trabaja para el posible jefe del grupo, Anselmo . El citado Juan María fue detenido el 25 de abril de 2011 por la Guardia Urbana, en el momento en que vendía metanfetamina al llamado Conrado . En el cacheo inmediato se le ocuparon cinco bolsitas con la mencionada sustancia. El mismo testigo protegido identifica a otros miembros del grupo delictivo. Los Mossos comprobaron, mediante vigilancias y seguimientos, la actitud vigilante de los sospechosos filipinos, que componen la banda. Finalmente, el día 11 de enero de 2012, los Mossos pararon a Juan María y a Saturnino y, al cachear al primero, le ocuparon cinco bolsitas, presumiblemente, con metanfetamina.

   Los indicios tenidos en cuenta resultan concluyentes de la actividad delictiva de las personas investigadas.

   Los autos -Fº 33- contienen, asimismo la legislación aplicable y un examen de la jurisprudencia pertinente, con la consiguiente ponderación de los bienes en conflicto. Previamente se decreta el secreto total de las actuaciones.

   Consecuentemente, debemos entender que los autos fundamentan, fáctica y jurídicamente, las intervenciones decretadas, por lo que no se ha vulnerado el artículo 18.3 CE, ni el 579.3 LECrim .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formaliza al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

1. Se basa el motivo en la absoluta falta de motivación de la sentencia recurrida en la imposición de las penas, privativa de libertad y de multa. Se considera que no explica la sentencia de forma lógica e inteligible, el motivo por el cual al recurrente, en su condición de mulero, que pone en peligro su vida, se le condena a siete años y al resto a seis; y mucho menos se refiere a la existencia de coautoría, con lo que el desvalor de las acciones individuales debería exasperar a todos por igual.

2. La sala de instancia vino a establecer que todos los acusados habían unido sus esfuerzos en orden a conseguir los fines delictivos propuestos, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada en el motivo formalizado por el Sr. Jose Carlos , cabe calificar los hechos como un supuesto de coautoria.

Por otra parte, el tribunal a quo explica en su fundamento jurídico cuarto, que: "La pena a imponer deberá estar dentro de la franja de los seis y los doce años de prisión más la correspondiente multa. La extensión de la pena privativa de libertad variará en función del rol que se ha especificado que tenía cada uno de los acusados en la actividad delictiva, y así a quien transportaba la cocaína en su cuerpo se le impondrá la pena de siete años de prisión al tratarse de una partida suficientemente grande para ocasionar graves perjuicios y proporcionar, de haberse consumado la operación, pingües beneficios. A los restantes acusados, se les fijará la mínima, es decir seis años y un día de prisión por entenderse que ésta es por si misma suficientemente grave para castigar la conducta contraria a derecho cometida por los acusados, tiene suficiente extensión como para poderse conseguir el propósito reinsertador que ha de perseguir de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución y se adecua a la gravedad del hecho."

Así pues, respecto de la pena impuesta, el Tribunal "a quo" atiende a la significativa cantidad de cocaína transportada por el acusado, a fin de imponer la pena en un rango algo superior a la señalada al resto de los acusados. Conviene señalar que, en todo caso, se mantiene en la mitad inferior del tipo aplicado, a pesar de que no contempla la existencia de atenuantes. Ello proclama la moderación del Tribunal sentenciador en la individualización de las penas.

El quinto motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por aplicación indebida del art. 369.5 ª y 66 CP .

1. Se rechaza la aplicación que se ha efectuado de la agravante de "notoria importancia", en cuanto que la cocaína que se interviene al recurrente, 759 grs al 59%, está por debajo de los 750 grs., establecida en los acuerdos de la sala para determinar la notoria importancia; y en cuanto al resto de sustancias intervenidas, no se puede inferir su participación, encontrándose en prisión desde el 2-4-2012, realizándose las aprehensiones en registros posteriores a dicha fecha.

2. Ya vimos en su momento, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-.

Por otra parte, por su coincidencia con lo tratado con respecto al motivo del Sr. Jose Carlos , a lo dicho con respecto a él hemos de remitirnos, recordando ahora solamente que el factum de la sentencia establece, después de recoger la naturaleza de la sustancia y la cuantía intervenida a cada uno de los acusados, que "...Todos los mencionados estaban interrelacionados para comerciar con las sustancias expresadas, practicándose todos los registros domiciliarios expresados de resultas de haberse sabido a partir de las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que entre ellos existía esa interrelación y que podía guardar tales sustancias para, como así era, dedicarlas al ilícito tráfico..."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE D. Ernesto

El primer motivo se formula, al amparo del art 848.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente el hecho de encontrarse en su domicilio la cantidad de metanfetamina descrita en los hechos probados, no puede constituir prueba de cargo suficiente, no yendo acompañada de otros elementos incriminatorios, ni siquiera indiciarios que permitan presumir su pertenencia al mismo. El acta del registro practicado en el domicilio de Ernesto , fº 890 y ss, demuestra que nada se encuentra en su habitación, y sí en otras diferentes no ocupadas por el mismo.

   Por otra parte, aplicando la sentencia la agravante de notoria importancia, no hace razonamiento alguno que lleve a la conclusión que Ernesto estaba al corriente de la aprehensión efectuada a Cecilio de 759Ž98 grs de cocaína, siendo distinta esta sustancia del MDM y metanfetaminas, y de que existiera acuerdo entre el recurrente y los coacusados para la comercialización de tales sustancias.

2. No obstante lo alegado por el recurrente, lo cierto es que en su domicilio la Policía le ocupa 30,333 gramos de metanfetamina, con una pureza del 77 %.

   En el acta de entrada y registro (f. 890 y ss) se hace constar que, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 , se encuentran Eloisa y Ernesto . En la habitación del recurrente, reseñada como A, aparecen seis teléfonos móviles, diversos billetes (cinco de 50 euros, 2 de 20 euros, 1 de 10 euros y uno de 5 euros), un ordenador, dos libretas bancarias a nombre de Baltasar , cinco libretas bancarias a nombre de Ernesto , un sobre remitido por el Ayuntamiento de Barcelona, dirigido a Gumersindo , conteniendo un recibo de entrega de objeto, y seis documentos con anotaciones manuscritas. Seguidamente se registra una galería adyacente a la habitación A, en la que se encuentran los siguientes indicios: dos envoltorios de plástico de color blanco, conteniendo sendas bolas de sustancia blanca. Efectuada la oportuna prueba da resultado positivo a metanfetamina. Tales objetos han sido encontrados en el interior de un calcetín anudado y colgado en una cuerda de tender la ropa colocada en la galería registrada. Asimismo, se halla un envoltorio de plástico, también con metanfetamina. En la habitación C, aparecen dos documentos, a nombre de Ernesto . En la habitación ocupada por Eloisa no se encuentra nada reseñable.

   Cabe destacar que, en las dependencias ocupadas por el recurrente, o en la galería adyacente a tales dependencias, es donde se encuentra la droga, por lo que debe serle atribuida. De hecho, es la persona que resulta detenida al finalizar el registro, según se indica en el acta (f. 898).

   Respecto de la relación del Sr. Ernesto con Gumersindo , en diversas operaciones de tráfico de sustancia estupefaciente, en particular la que da origen a la detención de Cecilio , queda demostrada con las conversaciones que se recogen en los f. 926 y ss de la causa.

   Debe destacarse la llamada ID 4668008 (f. 948 a 950), en la que el Sr. Ernesto habla con una persona desconocida de Nigeria y pone de manifiesto el quebranto que le ha producido la detención de Cecilio con la droga.

   Las llamadas de los f. 945, 946 y 947 son esclarecedoras de la actividad ilícita desarrollada por el recurrente y Gumersindo de manera continuada, por lo que debe sumarse la droga ocupada a todos los acusados, en orden a apreciar el subtipo agravado de notoria importancia.

   En consecuencia, la Sala de instancia ha contado con prueba que enerva el derecho a la presunción de inocencia de Ernesto .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 849.2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Se sostiene que refiere la sentencia conversaciones telefónicas del recurrente, pero sin especificación de su contenido, las cuales no tendrían validez alguna, dado que el dictamen pericial fotométrico, fº 397 a 403,-que se invoca como documento- concluyó que no era posible obtener un modelo de locutor del hablante para la realización de un análisis comparativo del habla del acusado con las voces de las conversaciones grabadas.

   Además, se invoca el acta del registro efectuado en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM002 . NUM001 , en tanto que no se encuentra sustancia estupefaciente en su habitación, reseñada con la letra "A"; siendo en una galería adjunta a la letra A, que se señala como "B", donde se encuentra la cantidad de anfetamina que se atribuye erróneamente al recurrente, dentro de un calcetín anudado y cogido de una soga.

2. Que el informe pericial no determine la identidad de las voces grabadas no impide que de otro modo se establezca su pertenencia.

   Como apunta el Ministerio Fiscal, suele ser frecuente que las fuerzas policiales identifiquen a los interlocutores por los propios datos ofrecidos en la conversación, así como por los seguimientos y vigilancias a que son sometidas las personas investigadas. Esto ocurre en el presente caso, pues el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de los autores se han verificado durante varios meses, en los que se han practicado numerosas pesquisas, que han permitido la identificación de los implicados.

   Como indica la jurisprudencia, la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación ( SSTS 751/2012, de 28 de septiembre ; 940/2011, de 27 de septiembre ; y 1286/2006, de 30 de noviembre ).

   La identificación subjetiva de las voces puede establecerse a través de la prueba testifical ( SSTS 453/2007, de 23 de mayo ; 751/2006, de 7 de julio ; y STC 190/1993, de 26 de junio ), o mediante la declaración de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos derivados del contenido de las conversaciones intervenidas ( STS 986/2004, de 13 de septiembre ).

   El Tribunal pueden también resolver la cuestión mediante la prueba corroboradora o periférica ( STS 163/2003, de 7 de febrero ).

   Por tanto, el dictamen alegado no acredita, en modo alguno, el error de la Sala de instancia.

   Respecto del acta de entrada y registro, según hemos indicado en el motivo primero, el recurrente tenía objetos de su pertenencia en varias habitaciones de su domicilio, y la galería, donde apareció la droga, estaba adjunta a una de tales dependencias, por lo que, sin duda alguna, la sustancia hallada le pertenecía.

   Por otra parte, en el momento en que se llevó a cabo la diligencia, nada manifestó, en sentido contrario, el Sr. Ernesto (f. 890 a 898).

   Hay que entender que el contenido del acta confirma la decisión del Tribunal "a quo".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) RECURSO DE D. Gumersindo

El primer motivo se configura al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 y 24 CE , en relación con el derecho fundamental a la intimidad y a la presunción de inocencia.

1. Se reprocha la omisión absoluta de las formalidades legales en la actuación policial, y en cuanto el auto habilitante de entrada y registro esta basado en informaciones anónimas, no constatadas por indicio alguno, lo que lleva a concluir que se trata de una decisión judicial prospectiva.

2. La alegación del recurrente no puede ser acogida. La resolución autorizante contiene una muy completa y sólida fundamentación. Examinado el auto de 23 de abril de 2012, dictado por el Juez de Instrucción nº 1 de Barcelona , puede constatarse la siguiente fundamentación, en el razonamiento jurídico segundo: "De lo relatado en los hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicios racionales de que en lugar que allí se expresa se encuentra la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar y al objeto que a continuación se señala. Dichos indicios consisten en la detallada explicación que efectúa la Unitat Territorial de Delitos contra las Personas del Área de Investigación Criminal de Barcelona de los Mossos d'Esquadra en su atestado de fecha 13-4-2012 en el que se resumen los indicios probatorios obtenidos hasta el momento, los cuales se derivan de las telecomunicaciones interceptadas a los diversos imputados. De dichas telecomunicaciones y de los seguimientos y vigilancias efectuados por los Mossos se desprende que la sustancia estupefaciente distribuida por los individuos de origen filipino les es suministrada por otros individuos de origen nigeriano, entre los que se encuentran Gumersindo y Ernesto y Laureano . En este sentido se detecta una conversación mantenida entre Ernesto y Gumersindo en la que hablan del problema que les ha ocasionado la detención de otro compinche suyo, apellidado Cecilio , efectuada en el aeropuerto de El Prat, siéndole ocupados 900 gramos de cocaína. Además la Policía transcribe diversas conversaciones entre dichos individuos o de estos con los filipinos relativos al tráfico de estupefacientes, las cuales figuran en el atestado antes citado..."

Y el mismo auto sigue diciendo que: "El Sr. Gumersindo consta empadronado en el domicilio del Sr. Laureano sito en la CALLE001 nº NUM001 , NUM003 NUM004 de Badalona, así se desprende del buzón sito en la portería del edificio mencionado. Los posteriores seguimientos policiales han permitido demostrar indiciariamente la relación entre Laureano y Gumersindo . Por tanto la Policía ha establecido una relación clara entre Gumersindo y particularmente el individuo filipino Juan María , alias " Pirata " y de otro lado entre Gumersindo y Laureano así como Gumersindo y Ernesto . como quiera que las conversaciones captadas se refieren todas a tráfico de estupefacientes y como quiera que se ha detectado la estrecha relación entre Gumersindo y Laureano así como las medidas de contravigilancia que adoptan ambos, es por lo que se considera que existen indicios suficientes para proceder a la entrada y registro en los domicilios solicitados por la Policía. En la actualidad la Policía ha comprobado que Gumersindo es el empleador de Laureano y que viven en domicilios diferentes a pesar de estar empadronado en el domicilio de Laureano . En virtud de todos lo dicho procede estimar que existen indicios de criminalidad por un presunto delito contra la salud pública de los mencionados imputados y que procede efectuar una entrada y registro en los domicilios de los mismos para ocupar sustancia estupefaciente o instrumentos o efectos del delito, así como cualquier otro indicio relacionado con el tráfico de estupefacientes. Sin perjuicio de ello, la Policía deberá ocupar cualquier otro efecto sugestivo de ser encuadrado en otro tipo delictivo diferente del delito del artículo 368 del Código Penal ."

Por lo tanto, los datos aportados por la Policía constituyen algo más que sospechas de la actuación delictiva del recurrente, por lo que la medida solicitada no tiene carácter prospectivo, sino que es el último paso ordenado para la aprehensión de la droga que pudiera tener el Sr. Gumersindo en su domicilio.

La entrada y registro estaba plenamente justificada. No existe vulneración de los artículos 18 y 24 CE .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Invocándose también el principio pro reo , se considera que no existió prueba de cargo suficiente y adecuada en el juicio oral para fundar el fallo condenatorio. Así no se encontró en el domicilio ni balanzas de precisión, ni papelinas ni bolsitas, ni ningún otro efecto que permita inferir la preordenación al tráfico de la sustancia hallada.

2. Como se declaró probado, al recurrente se le intervinieron 24Ž78 grs de metanfetamina, con una pureza del 79 %, en el registro llevado a cabo en su domicilio el día 25 de abril de 2012 (f. 887 y 888, en relación con el informe de los f. 1521 y ss).

   Según el informe médico, de 26 de septiembre de 2013, no consta que el Sr. Gumersindo consuma la citada sustancia.

   Resulta evidente que si el acusado no es consumidor de metanfetamina, la posesión de dicha droga está orientada a ser distribuida entre terceras personas.

   Por otra parte, las abundantes conversaciones captadas a Gumersindo , a las que hemos hecho referencia en el recurso anterior, acreditan, sin la menor duda, su papel destacado en la planificación de la operación de transporte realizada por Cecilio , y su intervención en actividades de distribución y venta de droga, que desarrolla con el resto de los acusados.

   Cabe señalar, por tanto, que el Tribunal "a quo" ha contado con prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia de Gumersindo .

3. En cuanto a la invocación del principio pro reo, en la casación, solo cabe examinar la aplicación de tal principio cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, lo que no se da en el caso que nos ocupa.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se constituye por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del art 21, en relación con el art 20.2, o en su caso 2 1. 2 CP .

1. Se reclama la aplicación de la eximente incompleta del art 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP , o alternativamente la circunstancia del art. 21.2 CP , como muy cualificada, en los términos del art 66.2 CP , con la consecuencia penológica, en cualquiera de los dos casos, de la rebaja preceptiva en un grado o cuanto menos como atenuante simple, dada la grave adicción a las drogas de abuso del impugnante, que debe ser considerado politoxicómano. Igualmente se entiende que ha habido error en la apreciación de la prueba , en cuanto a la no estimación de la grave dependencia politóxica, invocando para demostrarlo el informe de los médicos forenses Sres. Felix y Jesús de 26-9-2013, ratificado en el plenario.

2. Los hechos probados, que escrupulosamente deben ser respetados en un motivo por infracción de ley, proclamaron que: "El 25 de los mismos mes y año (abril 2012) se practicó en virtud de orden judicial expedida al efecto un registro en el domicilio de Gumersindo en el que se encontraron e intervinieron 24Ž78 gramos de metanfetamina con una pureza del 79%, así como cuatro teléfonos móviles y 1930 euros...Todos los mencionados estaban interrelacionados para comerciar con las sustancias expresadas, practicándose todos los registros domiciliarios expresados de resultas de haber sabido a partir de las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que entre ellos existía esa interrelación y que podían guardar tales sustancias para, como así era, dedicarlas al ilícito tráfico".

   Nada hay en ello que pueda servir de soporte a la apreciación de la circunstancia atenuante que se reclama.

3. En cuanto al motivo, que también se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba, dando por reproducidos los parámetros jurisprudenciales en otro momento hechos constar para el éxito del mismo, señalaremos ahora que los médicos forenses, que reconocen al recurrente el día 26-9-13, afirman, en sus conclusiones (f. 321), que el Sr. Gumersindo muestra a la exploración unas funciones cognitivas adecuadas, sin deterioro ni enfermedades alienantes agudas o crónicas. No aprecian rasgos disfuncionales de personalidad. El acusado explica consumo regular de hachís y marihuana, con patrón de abuso puntual, sin secuelas o deterioro psicopatológico asociado. Los médicos desconocen su posible influencia en el momento de cometer los hechos.

   A partir de tal dictamen, no es posible apreciar circunstancia modificativa de la responsabilidad, debido a la supuesta toxicomanía del acusado, por cuanto la misma, de existir, carece de influencia en su conducta.

   No existe error de hecho ni derecho en la apreciación de la Sala de instancia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (7) RECURSO DE D. Laureano

El primero de los motivos se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 y 24 CE , en relación con el derecho fundamental a la intimidad y a la presunción de inocencia .

1. Entiende el recurrente que se articula el pronunciamiento condenatorio sobre una prueba de indicios, sobre la declaración prestada por agentes de la autoridad no concluyente y contradictoria con la versión de los acusados, habiéndose adquirido además las pruebas de forma ilícita, ya que las autorizaciones para las intervenciones telefónicas y la entrada y registro se basaron en meras conjeturas y sospechas; no habiéndose acreditado, por otra parte, ni la identidad del recurrente por la voz, ni que de la conversación filtrada en otro teléfono intervenido pudiera intuirse una operación de tráfico de drogas u otra infracción o indicio de infracción criminal.

2. Remitiéndonos a lo ya dicho en relación con el Sr Gumersindo , precisaremos que el examen del acta de entrada y registro de la vivienda, que ocupa el recurrente (f. 889), permite comprobar que la comisión judicial el día 25 de mayo de 2012 encuentra, en las dependencias utilizadas por Laureano , objetos directamente relacionados con el tráfico de drogas (bolsas de plástico con sustancia estupefaciente, una botella de lidocaína, una balanza de precisión y cinco teléfonos). Es el propio recurrente el que indica a los agentes donde se encuentran, en su habitación, unas bolsas con sustancia blanca, la balanza de precisión, los cinco teléfonos, un billete de RENFE, trayecto Barcelona-Madrid, de 3 de abril de 2012 y una agenda con datos manuscritos.

Es evidente que la droga y el resto de los útiles, especialmente la balanza y la lidocaína, ponen de manifiesto que Laureano conocía perfectamente que participaba en la ejecución de actos encaminados a la distribución de la sustancia que poseía (metanfetamina), en unas cantidades elevadas (337,3 gramos, con una pureza del 78 %; y 49,5 gramos, con riqueza del 77 %).

De acuerdo con las vigilancias, seguimientos y consulta de bases de datos, los Mossos llegan a la conclusión de que el número de teléfono NUM005 pertenece al recurrente (f. 929 y 930).

La relación de narcotráfico existente entre Gumersindo y Laureano aparece acreditada no sólo a través de las correspondientes escuchas (ver f. 938 y ss), sino que se desprende de los seguimientos policiales. La identidad de los comunicantes está claramente establecida por la fuerza policial.

Tanto las intervenciones telefónicas acordadas, como la entrada y registro decretada por auto de 23 de abril de 2012 (f. 754 a 756), vienen precedidas de investigaciones policiales detalladas que acreditan la actividad ilegal del recurrente, por lo que su adopción está justificada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1 , 5ª CP .

1. El recurrente sostiene que no ha quedado acreditado que la Bolsa 1, encontrada en el baño, le perteneciera, y, por tanto, si sólo se considera que pudiera tenerla conjuntamente con su empleador D. Gumersindo , en cuya vivienda vivía el primero, junto con otro matrimonio, si la cantidad de 49 gramos resultante de la bolsa se dividiera, la cantidad atribuible al acusado no llegaría a 30 grs, por tanto tampoco a la notoria importancia, siendo aplicable el párrafo segundo del art 368, el art 70.1.2ª CP , y una pena de un año y seis meses, puesto que no tiene antecedentes penales.

2. Como sabemos, el cauce casacional empleado obliga al máximo respeto de los hechos probados. En este sentido, el factum establece que al recurrente se le intervinieron en su domicilio "dos bolsas que contenían metanfetamina con un peso una de 337,3 gramos y otra de 49,5, con una riqueza respectiva del 78 y el 77 %, así como cinco teléfonos móviles, una balanza de precisión y una botella de lidocaína".

Tal cantidad de sustancia conlleva la aplicación del artículo 369.1.5ª CP , dado que supera en diez veces el límite establecido para apreciar el mencionado subtipo agravado de notoria importancia, e impide, por razones obvias, la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 CP .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los precedentes recursos conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr