STS 769/2005, 16 de Junio de 2005
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2005:3947 |
| Número de Recurso | 1258/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 769/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1258/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Everardo, contra la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, correspondiente al PA. nº 161/03 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Everardo representado por la Procuradora Dª María Marta Sanz Amaro, y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao incoó PA con el nº 161/03 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 1 de marzo de 2004, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Everardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, multa de 40 euros con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 1 de octubre de 2003.
Para el cumplimiento de la pena principal y responsabildiad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa si no le hubiera sido abonado en otras.".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: Sobre las 2,40 horas del día 16 de febrero de 2003, frente al portal nº 61 en la calle San Francisco de Bilbao, el acusado que dice ser Everardo, nacido el 2 de enero de 1969 y natural de Guinea-Bissau, sin antecedentes penales contactó con Jesús María y tras recibir de este una cantidad de dinero que no ha quedado determinada, le entregó un envoltorio que se sacó de la boca que contenía en su interior 0,044 gramos de heroína con una pureza del 8,6& expresada en diacetilmorfina base. Inmediatamente después se sacó de la boca otro envoltorio que contenía 0,322 gramos de heroína con pureza del 7,2% que transmitió a Alexander una vez este le hubo dado diez euros.
Como los Agentes de la Policía Autonómica con carnets profesionales núms. NUM000 y NUM001, que estaban apostados en el portal nº 61 presenciaron las actuaciones descritas, el Agente nº NUM002 siguió a los dos adquirentes de las sustancias, que habían tomado la misma dirección, hasta que fueron interceptados por sendas patrullas uniformadas, quienes, una vez que les fue confirmada la identidad, les ocuparon los respectivos envoltorios.
Mientras tanto el Agente nº NUM000 se ocupó de la vigilancia y seguimiento de Everardo, quien permaneció un rato en el mismo lugar y después inició la marcha en dirección Zabálburu, hasta que este fue detenido por los Agentes nº NUM003 y NUM004, previa confirmación de identidad, en la confluencia de la calle San Francisco con Mauricio Zabala. En el transcurso de la detención el acusado expulsó de la boca cuatro envoltorios que contenían un total de 0,815 gramos de cocaína con una pureza del 17,1%, expresada en Clh que estaban destinadas a la transmisión a terceros. En el registro que practicaron al acusado los Agentes que presenciaron la operación en el momento de su detención se le ocuparon asimismo al acusado 15,70 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
El precio estimado de las sustancias estupefacientes ocupadas en fecha de comisión en el mercado ilegal de los hechos hubiera sido de 20 euros.
En el momento de comisión de los hechos el acusado tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas como consecuencia de la adicción al consumo de cocaína.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado Everardo, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10-5-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27-7-04, la Procuradora Dª María Marta Sanz Amaro, en nombre de D. Everardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECr. basado en que se celebró el juicio sin practicar la prueba testifical propuesta por la defensa, con lo que también se vulneró el art. 24.2 CE.
Segundo, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2ª CP, atenuante de drogadicción.
Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.6ª CP, atenuante analógica de drogadicción.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10-11-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del cuarto que apoyó.
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- Por Providencia de 13-5-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 15-6-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El motivo se formula, en primer lugar, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECr., basado en que se celebró el juicio sin practicar la prueba testifical propuesta por la defensa, con lo que también se vulneró el art. 24.2 CE.
Para la representación de la recurrente el quebrantamiento se ha producido al haberse denegado por la Sala la prueba testifical, referente a un conocido del acusado que pudo declarar sobre la venta atribuida al acusado y sobre su dependencia a la cocaína, que fue propuesto oportunamente y no compareció en la Vista por estar detenido, acordando en tal acto la Sala de instancia que no era necesaria su presencia.
Ante todo debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión. El derecho a la práctica de la prueba propuesta, si bien viene impuesto por normas fundamentales de los Estados democráticos (Convenio de Roma, Pacto de Nueva York) no se configura como un derecho incondicional y absoluto, de tal modo que las propias leyes internas de los Estados firmantes pueden establecer precisiones a su ejercicio, como hace nuestra LECr. mediante exigencias de tiempo y forma, de manera que la necesidad de la prueba propuesta en el procedimiento a los efectos de la suspensión del juicio oral no integra un derecho del recurrente, sino que queda sometido a la decisión del Tribunal (Cfr . SSTS 27/94 de 19 de enero, 336/95 de 10 de marzo, 604/95 de 4 de mayo, y SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo).
Igualmente, han de ser examinados los requisitos de fondo para la estimación de la prueba, tales como su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso, o su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional, justificadora de la suspensión del procedimiento (art. 746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo).
Y al respecto, el examen de los autos revela que si bien es un hecho que Carlos Francisco fue propuesto en su escrito por la defensa -fº 97- no compareció en la Vista, sin que constara que estuviera detenido, lo cual es un dato que no se aportó al Tribunal el día de la Vista del Juicio Oral, como tampoco, en ningún momento, un domicilio distinto de aquél en que en 12-2-04 -fº 43 vtº-, fue citado por correo certificado.
De cualquier forma, la inutilidad a los fines pretendidos del testimonio interesado se evidencia, porque las declaraciones de los policías que detuvieron al acusado siempre sostuvieron que se encontraba solo cuando realizó las ventas (de heroína) que se le imputaron. Y en cuanto al consumo de cocaína, no siendo perito médico el propuesto como testigo, poca información eficaz podría proporcionar sobre su adicción e influencia de la misma en la ejecución del delito. En el juicio compareció, en cambio, la médico forense que dictaminó sobre lo que al respecto se le preguntó, es decir, sobre la inexistencia de historial médico del acusado, concluyendo, no obstante, de modo generoso la Sala -como refleja en los hechos probados de su sentencia- que en el momento de la comisión de los hechos el acusado tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas como consecuencia de la adicción al consumo de cocaína. Efectos que luego valoró imponiendo la pena en su límite mínimo, y abriendo con tal estimación las posibilidades que para la suspensión de la ejecución brinda el art. 87 CP. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).
Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
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una prueba de cargo suficiente,
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constitucionalmente obtenida,
-
legalmente practicada,
y d) racionalmente valorada.
Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
Para el recurrente no existe prueba de cargo de la comisión del delito de trafico de drogas imputado, dada la diferencia entre las manifestaciones del acusado y la de los policías que testificaron.
Sin embargo, la Sala a quo tuvo en cuenta -con el valor que a las declaraciones sobre los hechos de conocimiento propio atribuyen los arts. 297 y 717 de la LECr.- las manifestaciones que los numerosos funcionarios de Policía vertieron en la Vista testificando, corroborando cuanto hicieron constar en el Atestado y precisando las circunstancias de las ventas que presenciaron, interceptación de compradores y del acusado, así como lugar de la aprehensión y destino dado a lo aprehendido.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo tercero se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2ª CP, atenuante de drogadicción. Y el cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.6ª CP, atenuante analógica de drogadicción.
Los trataremos conjuntamente.
Esta Sala ha repetido en sentencias como la de 17-5-2002, nº 886/2002, que, con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por drogas, junto con la producida por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado se produce, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.
También ha indicado esta Sala, en sentencias como la de 29-11-2004, nº 1363/2004, que el ser consumidor de drogas prohibidas no opera por sí misma como atenuante, tal como lo viene reconociendo una reiteradísima jurisprudencia. La drogadicción, en todo caso, sólo puede se considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga.
En nuestro caso, el Tribunal de instancia de modo acorde con esta doctrina, precisó en su fundamento jurídico tercero que el acusado había referido ser consumidor de cocaína, pero que ser consumidor no bastaba parta la apreciación de la circunstancia modificativa de drogadicción, que requiere en todas sus modalidades, afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, y en el caso no se ha aportado prueba alguna a las actuaciones ni la afectación siquiera de un consumo que rebase lo puntual y esporádico.
No obstante, el mismo Tribunal a quo había señalado, en el ultimo párrafo de los hechos probados, que en el momento de la comisión de los hechos el acusado tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas como consecuencia de la adicción al consumo de cocaína.
Como reclama el recurrente en su petición subsidiariamente formulada, a partir de este factum procedería la estimación de la atenuante analógica de referencia. Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal en su apoyo al recurso, impuesta la pena en el límite mínimo (tres años de prisión y multa de 40 euros), de conformidad con las previsiones de los arts. 368 CP y 66 CP, no tendría ninguna consecuencia práctica la estimación en el fallo de la sentencia recurrida que, en definitiva, es contra el que deben deducirse los motivos de casación (Cfr. SSTS de 2-4-1998, nº 478/1998; de 9-3-1999, nº 366/1999, y 23-9-2003, nº 1178/2003). Por ello, ha de desestimarse el motivo.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Everardo, aunque sin hacer imposición al recurrente de las costas causadas por su recurso, dada la viabilidad formal del motivo antes examinado (Cfr. STS de 14-4-2000, nº 627/2000), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Everardo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 1 de marzo de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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