STS 46/2004, 21 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó Sumario nº 16/01, por delito contra la salud pública, contra Franco , Jose Daniel y Lorenzo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima que con fecha 10 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16 horas del 8 de agosto del 2001 funcionarios de la Guardia Civil adscritos al GIFA (Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga) destinados en Murcia y en Madrid, detectaron en la Terminal de Llegadas Internacionales del Aeropuerto de Madrid-Barajas, al pasajero del vuelo de la Compañía Iberia IB-6634, que acababa de aterrizar procedente de Quito (Ecuador), llamado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Tras pasar el control de equipaje y la aduana, en la zona de salida de pasajeros se encontró con Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había venido desde Murcia en el vehículo de la marca Volkswagen modelo Passat con matrícula DI-....-DH , que figura en la Jefatura de Tráfico a nombre de su esposa Paloma , para recoger a Franco y la droga que traía, encaminándose ambos hacia donde se hallaba aparcado el mismo, ayudando Jose Daniel a llevar a Franco el bolso que había facturado y un equipaje de mano que llevaba colgado en su hombro. antes de introducirse en el vehículo fueron detenidos y llevados a dependencias aeroportuarias, donde se logró localizar en el equipaje de mano que había traído Franco un amplificador de la marca Amplifier Stereo Professional que llevaba en su interior un paquete envuelto en cinta de aluminio, carbón y plástico, que a su vez envolvía una sustancia blanca, que resultó ser cocaína con un peso neto de 3.838,7 gramos y con una riqueza del 72,8%, mezclada con el adulterante fenacetina, lo que totalizan 2.794,57 gramos de cocaína pura.- Mientras se producía la detención de los dos acusados mencionados y el examen del equipaje de Franco , llegado de Ecuador, adonde había ido el 26 de julio del 2001, siendo acompañado desde Murcia a Madrid también por Jose Daniel , quien le había facilitado el billete de avión y 500 dólares, el teléfono móvil de este último, nº NUM000 , recibía constantes llamadas del teléfono fijo nº NUM001 , situado en la entrada de la estación de Metro del propio Aeropuerto de Barajas, adonde se encaminaron agentes de la Guardia Civil. Allí sorprendieron haciendo tales llamadas a Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había acudido al aeropuerto para ponerse en contacto con Jose Daniel y recibir la droga que éste había recogido de Franco , a fin de su distribución entre terceras personas, habiéndose encontrado en el registro efectuado a las 8,20 horas del 9 de agosto del 2001 en el domicilio de Lorenzo , sito en la C/DIRECCION000 nº NUM002 , apartamento NUM003 , de Madrid, debajo de la cama de la única habitación del inmueble, una bolsa negra conteniendo en su interior restos de un amplificador electrónico de similares características al intervenido horas antes en Barajas a Franco y Jose Daniel , además de una balanza digital de la marca Soehule guardaba en un armario. En el momento de su detención, los acusados Jose Daniel y Franco tenían sus facultades volitivas disminuídas por el consumo de sustancias estupefacientes, habiendo confesado los hechos y mostrado arrepentimiento el 20 de diciembre del 2001 este último acusado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogodependencia y de la atenuante analógica de arrepentimiento y confesión de los hechos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel , como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, con la concurrencia de atenuante simple de drogodependencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial y el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- que debemos condenar y condenamos al acusado Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Se acuerda igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, con expresa condena en costas a los acusados.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los acusados todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa, que en los casos de Jose Daniel y Lorenzo data del 8 de agosto del 2001, y en el caso de Franco abarca desde la indicada fecha hasta el 9 de marzo del 2002". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Daniel y Lorenzo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Daniel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Lorenzo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 16, 62 y 70 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Enero de 2004.

La sentencia de 10 de Marzo de 2003 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Franco , Jose Daniel y Lorenzo , como autores de un delito contra la salud pública con la concurrencia de circunstancias expresadas en el fallo a las penas allí contenidas.

Los hechos se refieren a la ocupación de un paquete de cocaína con un peso de 3.838'7 gramos y una riqueza del 72%, que traía, procedente de Ecuador, Franco quien había realizado el viaje con tal fin, habiendo sido financiado por Jose Daniel que fue a recibirlo al aeropuerto de Barajas, donde también estaba Lorenzo quien había acudido a dicho lugar para recibir de Jose Daniel la droga que transportaba Franco .

Se han formalizado dos recursos de casación autónomos, uno por parte de Jose Daniel y el otro por Lorenzo .

Recurso de Jose Daniel .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Se solicita la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción frente a la decisión del Tribunal de valorar la drogodependencia del recurrente sólo como atenuante ordinaria.

Presupuesto para la admisibilidad del motivo es que este parte del respeto a los hechos declarados probados ya que la razón de ser de este cauce casacional es la incorrecta aplicación del derecho a los hechos declarados probados.

El recurrente no cumple con este requisito.

Ciertamente que en el factum, consta con más concisión que la necesaria, la afirmación de que el acusado Jose Daniel tenía sus facultades disminuidas por el consumo de estupefacientes. La afirmación, tal como se encuentra es claramente inespecífica porque ni precisa la intensidad del grado de afectación de sus facultades volitivas (severo o leve) ni tampoco especifica la conexión o incidencia de tal déficit volitivo en la ejecución del delito enjuiciado, y, al respecto hay que recordar la reiterada doctrina de esta Sala que tiene declarado que la sola adicción al consumo de drogas, por sí solo, no permite ni autoriza una disminución de la responsabilidad penal vía atenuante --en tal sentido, entre las más recientes SSTS 609/99 de 15 de Abril, 647/2003 de 5 de Mayo, 1201/2003 de 22 de Septiembre y 1156/2003 de 15 de Septiembre--.

Es preciso completar el factum con otros datos fácticos indebidamente deslizados en la fundamentación jurídica, concretamente en el apartado B) del Fundamento Jurídico tercero, en el que el Tribunal sentenciador estudia la prueba obrante en las actuaciones relativa a la toxicofilia que, a la sazón, padecía el recurrente, prueba que califica de "abundante", deteniéndose en los informes del SAJIAD de Madrid, la existencia de venopunciones antiguas, la necesidad de que se le administrara un tranquilizante en el momento de su detención por sentirse indispuesto dada su adicción a las drogas, la larga data de los consumos "....desde los años de la adolescencia...." --lo hechos ocurren en Agosto de 2001 y él nació en el año 1967--.

Este estudio termina con la afirmación, que debiera haber sido incluido en el factum como parte del juicio de certeza alcanzado pro el Tribunal sentenciador, de "....la no acreditación de un deterioro volitivo o cognoscitivo importante....", se concluye con la frase que es la valoración jurídica penal de tal situación: no puede irse más allá de la consideración de la atenuante simple de drogadicción.

No puede postularse por esta vía una eximente incompleta o la estimación de muy cualificada de la atenuante de drogadicción cuando, expresamente en el factum integrado con la afirmalción citada, se declara no importante la afectación de sus facultades volitivas en la ejecución del hecho contemplado, por ello está fuera de lugar dado el concreto cauce casacional, la cita de la jurisprudencia de esta Sala relativa a los casos y supuestos en los que procede/procedería la estimación de la eximente incompleta.

En esta situación, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas fundado en prueba documental. Se trata de conseguir por esta vía la conversión de la atenuante de drogadicción en eximente incompleta o en atenuante muy cualificada; tiene por tanto la misma finalidad que el anterior motivo pero en este caso por la vía -- casacionalmente más correcta-- de una modificación de los hechos probados por haber incurrido en error el Tribunal de instancia en la valoración de la documental. Sabido es que tiene el valor de prueba documental a los efectos de este cauce casacional, la prueba pericial singularmente la médica, cuando siendo uno el informe, o varios totalmente coincidentes en sus conclusiones, el Tribunal se ha apartado de forma no razonada de aquellas conclusiones, que por otro lado no deben estar contradichas por otras probanzas pues la documental no tiene per se una superior credibilidad que las otras pruebas, sino que todas quedan sometidas al cedazo de la valoración en conciencia de forma razonada.

Como documentos acreditativos del error que se denuncian se citan:

1. La declaración de los policías que manifestaron que le administraron un tranquilizante en el momento de la detención.

2. El informe de la Forense de los folios 63 y 64.

3. El informe del Centro Penitenciario de Madrid - 3, folio 153 del Rollo.

4. El informe de la psicóloga Rocío , folio 159 del Rollo.

5. El informe del Sajiad, folios 164 y 165.

6. El informe del CAJD de Murcia del folio 166.

De entrada hay que negar la condición de documento casacional a la declaración de los policías por tratarse de prueba testifical.

En relación al informe del apartado b), se trata de un reconocimiento/test efectuado el 9 de Agosto del que resulta que el examinado es consumidor habitual de cocaína desde hace 1 año y 6 meses, sin especificar dosis, teniendo venopunciones antiguas y presentando un síndrome de abstinencia moderado, habiéndosele suministrado un Rophinol.

Los informes de los apartados c) y d) se refieren al historial clínico obtenido durante su estancia en el Centro Penitenciario donde ingresó el 10 de Agosto, diagnosticándole un síndrome de abstinencia a la cocaína que fue tratado con benzodiacepina TRX 251-1-1. Dicho síndrome no está cuantificado en el informe. De la entrevista que se le efectuó resulta que comenzó a inyectarse cocaína y heroína a los 17 años, abandona el consumo a los 20, para volver a los consumos a los 23 pero sin pincharse. Es seropositivo desde 1991, y tenía 35 años en el momento de dicha entrevista.

El informe del SAJIAD --apartado e)-- de 28 de Febrero de 2003 se concluye con la afirmación de que cumple los criterios de dependencia de sustancias psicoactivas, y en el historial de consumos se dice que a los 17 años se inició en el consumo por vía endovenosa de heroína y cocaína que luego abandonó para seguir con los consumos de cocaína sólo inhalada, constando asimismo la realización de un tratamiento de deshabituación en Murcia.

El informe del apartado f) se refiere, precisamente al Centro de Atención a las Drogodependencias de Murcia y en el, tras reseñar diversos intentos de tratamiento y abandonos --Enero 1988, Julio 1992, Noviembre 1995, Noviembre 1997, Febrero 2001--, no acudiendo a una entrevista que tenía en el mes de Abril de 2001, perdiendo contacto desde entonces.

La valoración tanto individualizada como integrada de los diversos informes analizados no patentizan el pretendido error de valoración en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador.

Las conclusiones de tales informes acreditan de forma cumplida la realidad de su condición de drogodependiente y el déficit volitivo para adecuar su actuación a los prescripciones de la norma penal, pero aún estando en presencia de una actividad penal relacionada con la necesidad de disponer de dinero para seguir consumiendo, nada existe en tales informes que permita afirmar una severa limitación de su capacidad de decidir. Por otra parte nada existe en los informes que permite afirmar la existencia de un severo déficit de la voluntad en el mes de Agosto de 2001, cuando ocurrieron los hechos, y es extremadamente significativo que el síndrome que se le diagnosticó en el momento del reconocimiento forense efectuado al día siguiente de su detención, fue leve, y el detectado en la prisión al día siguiente no aparezca cuantificado.

En esta situación el motivo debe ser rechazado al no haberse objetivado error alguno ni por tanto apartamiento por parte del Tribunal de las conclusiones de los informes citados.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Lorenzo .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

El vacío probatorio de cargo que supone la denuncia se encontraría --en la tesis del recurrente-- en que ninguno de los otros imputados le implicó en la operación de drogas, en que no ha habido ninguna intervención telefónica que pudiera relacionarle con ella, y, en definitiva, en su juventud --25 años-- que debería ser tenida en cuenta "....como para achacarle todo el cotarro en la operación....", además de que no se le encontró dinero.

El recurrente, significativamente silencia toda la numerosa y enlazada relación de indicios tenidos en cuenta en la sentencia para concluir con la afirmación de que el recurrente era el destinatario último de la droga. Sea o no así, es lo cierto que en este control casacional se comprueba que el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico primero, apartado e) enumera hasta un total de cinco evidencias acreditativas de la relación existente entre Lorenzo y Jose Daniel , partiendo del hecho indubitado de la presencia de Lorenzo en el aeropuerto de Barajas cuando llegó Franco , y de las numerosas llamadas telefónicas efectuadas desde un teléfono público sito en el metro de Barajas al móvil de Jose Daniel . Así, el Tribunal desgranó los diversos indicios enlazados y no contradichos: a) una anotación en la agenda de Lorenzo del nº telefónico de Jose Daniel , b) el hallazgo en el domicilio de Lorenzo de un amplificador idéntico al que traía de Ecuador Franco en cuyo interior iba oculta la droga, c) la documental acreditativa de que Lorenzo estaba empadronado en dicho piso, d) la existencia de una llamada en fechas anteriores desde el teléfono de Lorenzo al de Franco --el transportista de la droga desde Quito--, e) la existencia de llamadas telefónicas desde el teléfono de Lorenzo al domicilio de Jose Daniel en Murcia, en fechas muy significativas como luego se dirá.

Junto con ello, el Tribunal rechazó por inverosímiles las explicaciones dadas por Lorenzo para justificar su presencia en el aeropuerto.

En definitiva, en este control casacional se comprueba que el Tribunal sentenciador precisó los diversos indicios enlazados en base a los cuales pudo efectuar el juicio de inferencia de la implicación de Lorenzo en la operación desde el principio, habiéndolo razonado de forma cumplida, siendo por otra parte totalmente plausible y acordado a las máximas de experiencia y reglas de la lógica la conclusión alcanzada, por lo que la decisión no es arbitraria, y quizá no sea ocioso recordar la aptitud de la prueba indiciaria para constituir la suficiente actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia como ya declararon tempranamente las STC números 174/85 y 175/85 con doctrina reiterada en múltiples sentencias de dicho Tribunal y de esta Sala.

No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válida y suficiente que fue valorada de forma razonada y razonable.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia la vulneración de los arts. 16, 62 y 70 del Código Penal. En definitiva se solicita que el delito se declare en grado de tentativa ya que no existe prueba de que participase en el inicio del operativo. Precisamente se argumenta que la detención de Franco y Jose Daniel sería la mejor acreditación de que el delito estaba intentado para el recurrente, ya que, aún admitiendo que la droga fuese a serle entregada, no llegó a consumarse la entrega por la previa detención de aquéllos.

Esta Sala tiene declarado que en casos excepcionales cabe la posibilidad de que el delito de tráfico de drogas pueda quedar, en grado de tentativa para alguna de las personas implicadas. Tal excepcionalidad en la admisión de grados imperfectos de ejecución y de participación se justifica por la naturaleza plural de las acciones que lo definen así como por la pluralidad de personas que intervienen y conforman la red clandestina de fabricación, transporte, tenencia y distribución, a lo que se une la naturaleza de delito de pura actividad y riesgo abstracto que se consuma aún cuando no se haya conseguido el fin apetecido de la difusión de la droga (lo que integraría la fase de agotamiento del delito) sin que tampoco exija la tenencia física de la misma, bastando una disposición potencial.

En concreto, en casos de envíos a distancia o desde el extranjero, esta Sala ha declarado que el delito debe estimarse consumado respecto de todos aquellos que hayan intervenido desde el principio en la realización de la operación, aunque esta queda abortada en alguna fase de su trayecto. En todo caso tal coautoría en cuanto que se asienta en un previo pacto o convenio de todos los intervinientes en la importación o transporte con la finalidad de distribución, debe quedar suficientemente acreditada. En tal sentido SSTS de 16 de Julio, 30 de Julio, 22 de Octubre y 4 de Noviembre, todas del año 1997 y 28 de Febrero de 2000.

Por ello mismo, en el supuesto citado de envíos por correo, la tentativa sólo es admisible cuando se estima acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención de la persona del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase en el país, habiéndosele solicitado por un tercero su colaboración para que participase de modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios pero siempre que concurran las circunstancias de:

1. No haber intervenido en el operativo previo destinado a traer la droga desde el extranjero.

2. No ser el destinatario formal de la misma.

3. No haber tenido la menor disponibilidad efectiva de la droga intervenida, bien por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justo en el momento de la recepción por agentes policiales ya apercibidos, en el marco de una entrega vigilada.

   En tal sentido, SSTS 2354/2001 de 12 de Diciembre, 309/2002 de 25 de Febrero, 368/2002 de 1 de Marzo, 767/2002 de 25 de Abril y más recientemente 416/2003 de 20 de Marzo, y entre las más lejanas, se pueden citar las SSTS 405/1997 de 26 de Marzo y 1321/1997 de 4 de Noviembre.

   Tal doctrina resulta claramente inaplicable al caso de autos.

   Franco trajo la droga personalmente y en el aeropuerto le esperaba Jose Daniel quien le había financiado el viaje a Ecuador con tal fin.

   El recurrente Lorenzo , también se encontraba en el aeropuerto, constando su conexión e implicación en la operación por las frecuentes llamadas telefónicas que efectuó desde una cabina del aeropuerto al teléfono móvil de Jose Daniel , pero su implicación debe entenderse que abarcó a la operación completa de la importación de droga a través de Franco , existiendo un concierto previo en la operación como lo acreditan cuatro datos indiscutidos:

1. El hallazgo en su domicilio de un amplificador similar al que traía Augusto y en cuyo interior estaba la droga.

2. El hallazgo en una libreta de Jose Daniel , en su casa, de una anotación con el teléfono de Lorenzo .

3. Muy especialmente por la realidad de una llamada efectuada desde el teléfono de Lorenzo al móvil de Franco el 18 de Julio de 2001 --los hechos ocurrieron el 8 de Agosto de 2001-- y

4. También, muy especialmente por su singular potencia acreditativa, por la realidad de varias llamadas efectuadas desde el teléfono de Lorenzo al teléfono convencional de la vivienda que ocupa Jose Daniel con su familia: dos llamadas el 3 de Julio, otra el 4 de Julio, una cuarta el 6 de Agosto y una quinta el 7 de Agosto, es decir en fechas inmediatamente anteriores a la importación clandestina de la droga.

   Respecto de dichas llamadas no se ha facilitado explicación plausible y la afirmación que extrae la Sala sentenciadora de la implicación y consentimiento del recurrente en toda la operación de droga analizada, desde el principio, reforzado por su presencia en el aeropuerto el día y hora descritos y las llamadas efectuadas desde allí a Jose Daniel , es conclusión totalmente plausible, razonada y razonable que impide la prosperabilidad de la tesis del delito en tentativa.

   El recurrente no fue un tercero episódico y prescindible, sino alguien involucrado desde el principio, con independencia de que, a su vez, pudieron existir otras personas involucradas. Es estaría, una vez más, ante una verdad judicial fragmentaria, en relación a la totalidad del operativo, lo que nada tiene de excepcional en relación al tráfico de drogas.

   El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas, respectivamente, a cada uno de los recurrentes, por la desestimación de sus recursos.

III.