ATS 1012/2014, 29 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:5646A |
| Número de Recurso | 271/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1012/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 58/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 101/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona se dictó sentencia, con fecha 17 de diciembre de 2013 , en la que se condenó a Imanol como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de prisión y multa de 6.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Imanol , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Clemente Mármol, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Se alega que no hay base suficiente para la condena, y que es perfectamente verosímil la versión del aquí recurrente de que trabajaba de taxista ilegal y recibió el encargo de recoger a una persona en el Hotel para trasladarlo a un centro comercial, sin tener conocimiento alguno de que esa persona transportaba droga ni actuar en concierto o por cuenta del remitente o del verdadero destinatario del alijo de droga.
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Hemos dicho en STS de 30 de septiembre de 2009 , entre otras muchas, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo que implica la existencia de prueba de cargo.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pudiendo excluirse una alternativa lógica y razonable.
Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.
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En el hecho probado de la sentencia, por lo que aquí interesa destacar y tras describir la interceptación por agentes de la Policía Nacional de Segundo en el aeropuerto Reina Sofía de Tenerife portando en el interior de una mochila 2,9331 kilogramos de anfetamina con una riqueza del 51,9 %, se expresa que ante la actitud colaboradora del individuo y con el fin de identificar al receptor de la droga se estableció un dispositivo policial, en el curso del cual se detuvo a Imanol cuando acudió al hotel Taburiente y en concreto a la habitación NUM000 donde estaba Segundo "con el objeto de hacerse cargo de la droga que Segundo había transportado hasta la isla en los términos acordados con el individuo por cuya cuenta se realizó dicho transporte...", agregando que Imanol conocía previamente el envío de la droga y que había convenido la obtención de al menos 3.000 euros por hacerse cargo de la misma.
Para llegar a esas conclusiones fácticas la Audiencia valora exhaustivamente y con rigor las pruebas de que dispuso. Así, junto con la declaración del otro coimputado y también condenado se contó con las manifestaciones en plenario de los agentes que montaron el operativo, quienes de forma coincidente declararon en plenario que cuando detuvieron a Imanol les reconoció que iba a recoger la droga y que percibiría por ello la cantidad de 3.000 euros, lo que además resulta congruente con su relación con el tráfico de drogas acreditado a través de los antecedentes penales del recurrente y por el propio hecho indubitado de que actualmente se encuentra en prisión por un delito de esa naturaleza perpetrado con posterioridad a los hechos que se le imputan en el presente. Es por ello plenamente razonable excluir la versión exculpatoria del encartado.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP .
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Considera, subsidiariamente, que se debió condenar por un delito en grado de tentativa teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cita las SSTS de 12 de febrero y de 12 de marzo de 2013 ) y que el acusado no tuvo participación alguna en la operación de transporte de la droga, ni era el verdadero destinatario y al limitarse a trasladar al "correo" y la droga al destinatario final cuando el alijo estaba ya controlado por los agentes de Policía y sin que llegara a tener disponibilidad alguna sobre la droga.
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La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04, 9-9 ; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 , etc). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible ( SSTS 1086/02, 11-6 ; 1553/02, 29-9 ; 1857/02, 8-11 ; 2104/02, 9-12 ; 873/03, 13-6 ; 46/04, 21-1 ; 404/04, 30-3 ). Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero ; 875/2013, de 26 de noviembre y 989/2004, 9 de septiembre ), si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.
Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, no es posible apreciar una tentativa, en cuanto que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos. Conforme al hecho probado la intervención del acusado aquí recurrente se produce previo concierto con el remitente y el destinatario del alijo y con pleno conocimiento de la operación de transporte. La actuación del aquí recurrente lleva razonablemente a concluir que la intervención de Imanol estaba pactada y decidida con anterioridad a la operación policial. Todos los que de una u otra forma participan en la ejecución de la operación de transporte de la droga, previamente concertados y como sucede también en el caso del aquí recurrente, que es un eslabón más para que el alijo llegue a los consumidores finales, se convierten en coautores de un delito consumado. Atendiendo a los hechos declarados probados, que necesariamente han de ser respetados al haber optado como vía casacional por la infracción de Ley, el acusado interviene en la organización y preparación del transporte de la droga, un importante alijo de anfetaminas, que se encarga de ir a recoger y cuya finalidad no era otra que su distribución o venta en el mercado ilícito. Por tanto, la sentencia de instancia viene a declarar probado de forma expresa que el acusado efectuó una actuación esencial, poniéndose previamente de acuerdo con otras personas, para la introducción del alijo y distribución por el propio acusado o con mayor probabilidad por otras personas. En todo caso ese previo acuerdo implica, en definitiva, que necesariamente el acusado interviniera en la previa organización del transporte de la droga incautada.
La queja del recurrente acerca de un posible error en el juicio de tipicidad no puede ser compartida. Lo ya razonado supra expresa la corrección del criterio de la Audiencia Provincial al calificar los hechos como integrantes de un delito consumado contra la salud pública. En efecto, los hechos probados encierran todos los elementos que definen el delito consumado previsto y penado en el art. 368 del CP .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al art. art. 884.3º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP en relación con el art. 25 CE .
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Considera que la pena de 7 años de prisión impuesta carece de motivación o justificación y resulta desproporcionada.
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Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.
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En el caso la pena, que se encuentra en la mitad inferior, se justifica holgadamente teniendo en cuenta que la cantidad de droga incautada supera con creces la notoria importancia, por lo que en la horquilla de pena entre 6 años y un día y 9 años, la de 7 años de prisión resulta ajustada y más próxima al mínimo legal y no cabe calificarla de desproporcionada o excesiva. Se trata de una cantidad no desdeñable dentro de la notoria importancia, estamos ante un transporte internacional y se requiere un cierto entramado organizativo para ese transporte. Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el recurso, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, que se encuentra en la mitad inferior y muy próxima al mínimo legal, se justifica holgadamente y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la cantidad de anfetamina de que se trata. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.
No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , ni infracción del art. 66 CP .
El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
