ATS 375/2011, 24 de Marzo de 2011

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, condenó a Jose Luis

y a Carlos Daniel como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos las penas de prisión de 5 años y multa de 7.500 euros, con privación de libertad de 6 meses para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y condena al acusado Jose Luis como autor criminalmente de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación tanto por Jose Luis como por Carlos Daniel, mediante la presentación de los correspondientes escritos por la Procuradora de los Tribunales Dña Lucía Vazquez-Pimentel Sán en el caso de Amadeo y por la Procuradora de los Tribunales Dña Maria José Bueno Ramírez, en base a los siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM y error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

Se les da traslado a las partes recurrentes conforme a la Disposición Transitoria

3. de la L.O 5/2010 . Las partes recurrentes consideran que procede la revisión de la sentencia de instancia para la aplicación del art 368.2 del CP .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional por invocación de la presunción de inocencia que proclama el art 24.2 de la CE y de la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art 368 del CP .

1. Según le recurrente, no ha quedado acreditado que el destino de la droga incautada fuera el tráfico, ya que el acusado la adquirió con la finalidad de consumirla. En ambos motivos se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y por tanto procede su resolución conjunta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

3. En el supuesto de autos, el recurrente reconoce que portaba la sustancia; es decir, no se discute la tenencia pero sí se discute sobre cuál era la finalidad para la que se poseía.

   El Tribunal de instancia entiende que tal finalidad era destinarla al tráfico con terceras personas. Y obtiene tal conclusión, en relación con ambos acusados, partiendo de la declaración testifical de los agentes policiales que procedieron a su detención y a la incautación de la sustancia al acusado, concretamente cuatro envoltorios con un peso total de 43,82 gramos de cocaína con distintas riquezas para su posterior corte y adecuación de la riqueza a la del mercado del menudeo. Así, el acusado portaba: una bolsa blanca con 16,85 gramos con una riqueza del 55,7%, un paquete con 19,71 gramos con una riqueza del 55,8%, una bolsa con 4,04 gramos de cocaína con una riqueza del 36,9% y 4 envoltorios con 3,22 gramos y una riqueza del 47,7% . También señalaron los agentes que el coacusado portaba 320 euros y conducía un vehículo de alta gama que no se correspondía con su situación económica, y finalmente se tiene en cuenta la propia declaración del recurrente, quien dijo ser consumidor habitual sin que tal circunstancia la haya acreditado documentalmente, lo que tampoco justifica la tenencia de tal cantidad de cocaína en envoltorios de distintas cantidades y riquezas.

   La cantidad incautada supera la dosis que se ha fijado reiteradamente por esta Sala (STS 659/2008 de 22 de Octubre, STS 603/2007 de 25 de Junio, entre otras) como aquella destinada a cubrir las necesidades del consumo para unos cinco días, siendo el consumo medio diario habitual de tales consumidores, conforme aparece señalado en reiterada jurisprudencia de esta Sala entre 1,5 y 2 gramos; así este criterio es acogido por esta Sala en numerosas sentencias, que presumen finalidad de trafico en la tenencia entre 7,5 y 15 gramos.

   En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de ambos recurrentes en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En base a lo anterior y a los hechos probados de la sentencia, la calificación jurídica del delito es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido por vulneración de precepto sustantivo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art 16 y 62 del CP en relación con el 368 del CP.

1. Sostiene el recurrente que los hechos se deben calificar en grado de tentativa, ya que el recurrente fue detenido llevando la droga en su poder, pero sin dejar de haber sido vigilado en ningún momento, lo que provocó su detención y que no traficara con la droga.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS nº 861/2007, 24-10 ; 989/04, 9-9 ; entre otras). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 ...). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento, no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible ( SSTS 1086/02, 11-6 ; 1553/02, 29-9 ; 1857/02, 8-11 ; 2104/02, 9-12 ; 873/03, 13-6 ; 46/04, 21-1 ; 404/04, 30-3 ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   Si partimos de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada hemos de concluir que el recurrente es responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud, puesto que portaba cuatro envoltorios con un peso total de 43,82 gramos de cocaína distribuida en una bolsa blanca con 16,85 gramos con una riqueza del 55,7%, un paquete con 19,71 gramos con una riqueza del 55,8%, una bolsa con 4,04 gramos de cocaína con una riqueza del 36,9% y 4 envoltorios con 3,22 gramos y una riqueza del 47,7%, la cual estaba destinada a ser distribuida en el mercado ilícito.

   En el presente caso, el recurrente tuvo la disponibilidad material de la droga, independientemente de que le diera tiempo o no a traficar con ella, por ello el delito se ha consumado pues, no debe olvidarse que se trata de un delito que se consuma por la mera posesión del objeto; de manera que la calificación jurídica es correcta.

   Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos desde los que parte el error en la apreciación de la prueba, el informe clínico de la Psicóloga Elisabeth donde consta la condición de drogodependiente del acusado. Asimismo relaciona otros documentos como son los certificados de la Agencia Valenciana de Salud, Proyecto Hombre y un contrato en el que el acusado se somete a tratamiento con el fin de probar su drogodependencia.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Por otro lado, es igualmente reiterada la doctrina de esta Sala relativa a que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos

3. En el caso presente, el acusado intenta acreditar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, presentando para ello documentos que no han sido constatados objetivamente y que carecen de literosuficiencia para ser tenidos en cuenta a efectos casacionales. Por ello, el mismo Tribunal de instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto expone que el documento presentado ha sido realizado a ruego del acusado y que no ha sido ratificado ni sometido a contradicción en el Plenario, motivo por el cual ha valorado acertadamente que no ha quedado probado que en el momento de los hechos el acusado tuviera afectadas sus facultades volitivas o intelectivas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.6º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo de casación, se invoca al amparo del art 849.1 de la LECRIM, infracción de ley por indebida aplicación del art 368.2 del CP, según su última redacción dada por la L.O 5/2010 .

1. Considera el recurrente se debe aplicar la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable.

2. El vigente art. 368, párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

3. En el presente caso, la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias ni consta en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art 368 . Consta que el acusado ya ha sido condenado por este tipo de delitos tanto por un Tribunal español como por un Tribunal francés, que adquirió casi 50 gramos de cocaína en diferentes envoltorios y de distintas riquezas para su posterior venta y que pese a que alega ser consumidor habitual, la condición de dependiente no ha sido acreditada ni que le haya afectado en su capacidad intelectiva y volitiva.

Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, reflejando la sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto, que dada la cantidad de cocaína adquirida y destinada al tráfico y las circunstancias personales del acusado, se le impone la pena de 5 años de prisión.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Luis

Se invoca como primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ en relación con el art 24.2 de la CE, por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, se condena al acusado sin que haya existido prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, obtenida con todas las garantías.

2. Nos remitimos al apartado B) del motivo primero del recurso anterior por ser de idéntico contenido.

3. En el caso presente, la prueba de cargo en la que el Tribunal de instancia basa la condena del recurrente, son los siguientes:

-La declaración de los agentes que realizaron una vigilacia en las inmediaciones del domicilio donde consta como arrendatario el coacusado Jose Luis y que vieron cómo el coacusado Carlos Daniel entró al mismo y contactó con aquél, quien le entregó la droga que posteriormente incautaron; una bolsa blanca con 16,85 gramos con una riqueza del 55,7%, un paquete con 19,71 gramos con una riqueza del 55,8%, una bolsa con 4,04 gramos de cocaína con una riqueza del 36,9% y 4 envoltorios con 3,22 gramos y una riqueza del 47,7%. El agente 93.370 afirma que el paquete incautado a Carlos Daniel, no lo llevaba al entrar al domicilio de Jose Luis y que al detenerle, aquel le dijo espontáneamente que era cocaína.

-La declaración de los agentes que efectuaron la entrada y registro en el domicilio del coacusado y que intervinieron dos balanzas de precisión con restos de cocaína, un cuter con restos de cocaína, un cuchillo con restos de cocaína, una pistola y un envoltorio de 0,07 gramos de cocaína con una riqueza del 44%.

-La falta de acreditación sobre el consumo de sustancias por parte del acusado.

-Los informes periciales no debatidos sobre la cantidad y calidad de la droga incautada.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaban dirigidas a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su cantidad y variedad; su disposición en envoltorios, que la hace apta para ser distribuida; el lugar de ocultación de la droga en el interior del embellecedor de la palanca de cambios; y la falta de acreditación de ser consumidor y de recursos económicos lícitos para obtener la sustancia que poseía.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del presente recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .

1. No señala el recurrente documento alguno desde donde parte el error cometido por el Tribunal de instancia, sino que se refiere de una forma genérica a la prueba que contiene el video de la vista.

2. Nos remitimos al apartado B) del motivo tercero del anterior recurso por ser de idéntico contenido.

3. En el presente caso, el recurrente pretende que se vuelva a valorar toda la prueba por entender que de la práctica de la prueba puedan deducirse los hechos que se declaran probados.

El documento al que se refiere el recurrente y sobre el que, pretendidamente, se ha producido un error en su valoración, (el video que contiene el Juicio Oral) en relación con los obrantes en la causa, las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral recogidas en la correspondiente acta y el fallo judicial, no cumplen con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para integrar el concepto de documento a efectos casacionales, al tratarse de pruebas personales practicadas en el plenario debidamente valoradas, en virtud del principio de inmediación, por el órgano a quo .

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se invoca al amparo del art 849.1 de la LECRIM, infracción de ley por indebida aplicación del art 368.2 del CP, según su última redacción dada por la L.O 5/2010 .

1. y B), nos remitimos al motivo cuarto del anterior recurso por ser de idéntico contenido .

3. En el presente caso, la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias ni consta en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art 368 . Consta que el acusado era objeto de un seguimiento policial producto del cual detienen finalmente al cocausado Carlos Daniel, a quien le entregó una cantidad de casi 50 gramos de cocaína, según consta en los hechos probados. Por tanto no solo puede tenerse en cuenta el envoltorio de escasa cantidad de cocaína y los utilies encontrados en su domicilio, sino que debe unirse dichas circunstancias al hecho de su participación en la transacción del paquete al otro acusado.

Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida, reflejando la sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto, que dada la cantidad de cocaína adquirida y destinada al tráfico y las circunstancias personales del acusado, se le impone la pena de 5 años de prisión.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: