STS 647/2003, 5 de Mayo de 2003

PonenteD. Joaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:3045
Número de Recurso204/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución647/2003
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ángel y Eduardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Alvaro Mateo y Sr. Abajo Abril, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado nº 290/99, por delito contra la salud pública, contra Eduardo y Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que con fecha 20 de Noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Consta probado y así se declara que alrededor de las 2,20 hs. del pasado día 18/9/99 los acusados, Ángel y Eduardo , ambos mayores de edad, condenado el primero con anterioridad por un delito de robo, antecedente cancelable, y sin antecedentes penales el segundo, viajaban en el vehículo turismo Opel Corsa matrícula Q-....-QE por el Paseo de Corvera de Murcia, conduciendo el primero de ellos, cuando les fue dado el alto por los policías locales números NUM000 y NUM001 , continuando su marcha hasta que se detuvieron a consecuencia de las señales luminosas de la citada Fuerza, encontrándoseles en una mochila que portaban, perteneciente a Eduardo , 1,27 gramos de resina de cannabis y 19,53 gramos de cocaína, distribuidos en diversos envoltorios, substancias destinadas al tráfico, así como 15.000 pts, una navaja y un teléfono móvil.- La droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 195.130 pts.". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Ángel Y Eduardo , como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 195.130 pts.con arresto sustitutorio de 19 días, para cada uno de ellos, así como al abono de las costas del Juicio". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ángel y Eduardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ángel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la C.E.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 y 3 de la LECriminal.

La representación de Eduardo , formalizó su recurso de casación, en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 368 del C.P.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 120.3 y 24.1 de la C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Noviembre de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, condenó a Eduardo y Ángel , como autores de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación, en una mochila perteneciente a Eduardo , de 1'27 gramos de hachís y 19'53 gramos de cocaína distribuidos en diversos envoltorios. La intervención policial se produjo al no detenerse el vehículo Opel Corsa que conducía Ángel quien iba acompañado de Eduardo .

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado.

Segundo

Recurso de Eduardo .

Aparece formalizado a través de tres motivos, en cuyo estudio alteraremos el orden por razones de lógica y sistemática jurídicas.

El segundo motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia infracción del derecho de la presunción de inocencia.

El vacío probatorio de cargo que denuncia lo relaciona con la vocación de tráfico que, según la sentencia, tenía la droga ocupada, estimando, por contra, que la droga tenía una única finalidad de autoconsumo, toda vez que por la cantidad de cocaína aprehendida, esta integra un acopio normal para el consumo de dos o tres días, a lo que une la condición de toxicómano del recurrente, hecho que rechaza la sentencia.

La sentencia objeto del presente control casacional, si bien con una concisión extrema, da satisfacción, en el límite, al deber de motivación abordando la cuestión que suscita el motivo en el primero y segundo de los Fundamentos Jurídicos, y alcanza el juicio de disvalor en el sentido de que la droga tenía una vocación de tráfico, no de autoconsumo en base a dos datos: la cocaína estaba repartida en diversos envoltorios aptos para la venta al menudeo, y en segundo lugar a que reconociendo un consumo de tal substancia por parte de Eduardo , y sólo por él, teniendo en cuenta el nivel de consumo descrito por la médico forense en el Plenario, esta no sería muy elevada, de lo que concluye con la afirmación que se cuestiona en el motivo.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de los argumentos que le llevaron al Tribunal de instancia a estimar un destino de tráfico de la droga ocupada, ya que en efecto su distribución en pequeños envoltorios, según las máximas de experiencia es prueba de que la droga ya está preparada para la venta al por menor, pues si uno va a adquirir la droga para su exclusivo consumo lo normal es que la adquiera en un sólo envoltorio que contenga el total de la cantidad adquirida y en relación al consumo del recurrente el informe médico no es nada concluyente, al respecto la Sra. forense alegó en el Plenario --folio 97 Rollo de la Audiencia-- "....Que el tiempo de consumo depende de la adicción, normalmente un gramo diario, no puede contestar a ciencia cierta....". Más aún, el examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite adicionar nuevos datos que todavía robustecen más la afirmación de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada: además de la cocaína se le ocupó 1'27 gramos de hachís, substancia que no consume el recurrente como se patentiza en la analítica del folio 38 del Rollo de la Audiencia, y el grado medio de concentración de cocaína en los doce envoltorios ocupados era del 78'5% --folio 33 de la causa--, bastante alto para las concentraciones de droga usuales.

La conclusión de todo el examen efectuado es que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria exigible, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la misma vía que el anterior motivo efectúa una idéntica denuncia en relación a la preordenación al tráfico de la droga sólo que desde la perspectiva de la falta de motivación.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo.

También adiciona el silencio relativo a la drogadicción del recurrente.

No existe tal silencio. Más limitadamente se recoge el consumo de cocaína de éste, pero se estima que no es intenso y que por tanto no debe dar lugar a la concurrencia de una circunstancia de atenuación. Caso de que se hubiera considerado por el recurrente un error al respecto, debió haber utilizado el motivo casacional del nº 2 del art. 849 LECriminal, con la cita del documento casacional que acreditara tal error, lo que no ha hecho, y al respecto basta con recordar la reflexión que no todo consumo de droga convierte en dependiente al usuario, ni justifica la concurrencia de una circunstancia atenuante --STS 609/99 de 15 de Abril--, en definitiva, se está en presencia de un "patrón de uso" que queda extramuros de la vigencia de la atenuante.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo primero, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia infracción en la aplicación del art. 368 del Código Penal.

El éxito del motivo sería la consecuencia del éxito de los anteriores dada su naturaleza subordinada a aquellos con lo que ya está dicho que la desestimación de aquellos arrastra a la de éste.

Mantenida y justificada la vocación de tráfico a terceros de la droga, es clara la procedencia de su aplicación.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Ángel .

Aparece formalizado por tres únicos motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia vacío probatorio en relación a la condena que se le dictó en la sentencia de instancia.

Ya anunciamos el éxito de la denuncia.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que desde el principio, apareció acreditado que la mochila en cuyo interior se encontraron las drogas, pertenecía al otro recurrente, Eduardo , y así expresamente se reconoce en los hechos probados. En esta situación, si bien se inició el Procedimiento Abreviado contra ambos --folio 71-- el Ministerio Fiscal sólo dirigió la acusación contra Eduardo --folio 94-- y sólo contra él, se abrió el juicio oral. En el Plenario, iniciado el día 18 de Septiembre de 2000 --folio 64-- el imputado Eduardo , alegó por primera vez que la droga la compró Ángel , y en esta situación se acordó la suspensión de la causa y remisión al Juzgado instructor para que se le recibiera declaración como imputado a Ángel , lo que así se hizo, siendo posteriormente imputado y celebrado el juicio con fecha 19 de Noviembre de 2001 y en el, Ángel rechazó toda implicación en la adquisición de la droga, manifestando que sólo llevaba en el coche al otro recurrente. En esta situación la sentencia nada razona ni fundamenta del porqué de la condena de Ángel , lo que incluso resulta incongruente con lo afirmado en los hechos probados de que la mochila era de Eduardo . Parece justificar la condena sic et simpliciter por el hecho de que Ángel conducía el vehículo en cuyo interior iba Eduardo , lo que resulta claramente insuficiente para la condena.

En consecuencia procede la estimación del motivo con la consiguiente absolución para el recurrente lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario el estudio de los restantes.

Cuarto

En materia de costas, procede la imposición de las correspondientes al recurso de Eduardo dada su desestimación, y la declaración de oficio de las correspondientes a Ángel .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Eduardo contra la sentencia de 20 de Noviembre de 2001 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, con imposición de las costas derivadas de tal recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación contra la indicada sentencia formalizada por la representación legal de Ángel , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, Procedimiento Abreviado nº 290/99, seguida por delito contra la salud pública, contra Eduardo , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Cartagena el 24/5/81, hijo de Pedro Antonio y Gabriela , y domiciliado en DIRECCION000NUM003 , Cartagena, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa desde el día 11/11/99 y contra Ángel , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Cartagena el 5/4/75, hijo de Diego y de Marí Trini , domiciliado en PLAZA000 , Bloque NUM005 , piso NUM006 , Cartagena, con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional por esta causa desde el día 20/9/99; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por las razones contenidas en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional, debemos absolver a Ángel con declaración de oficio de la mitad de las costas de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel del delito contra la salud pública de que se le condenó en la instancia con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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