STS 851/2022, 27 de Octubre de 2022

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo incoó Diligencias Previas 1268/2016 por delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y delito de integracion en grupo criminal, contra Sabina, Millán, alias Pulpo, Marta, Saturnino, Silvio, Valentín, Justiniano, Jose Manuel, Ruperto, Jose Miguel, Juan María, Juan Miguel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 22/2019, con fecha 18/11/20219 dictó sentencia número 378/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO.- El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS:

   Los acusados, Sabina, mayor de edad con DNI NUM000, con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 17/6/2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra como autor de un delito de Tráfico de drogas a la pena, entre otras de seis años y un día de prisión, y por Sentencia firme de fecha 24/5/2002 de la Audiencia Nacional, como autor de un delito contra la Salud Publica a la pena de ocho años y un día de prisión, entre otras, que dejo extinguida en fecha 18/3/16; Millán, mayor de edad, con DNI núm. NUM001, con antecedentes penales computables al haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 2/2/2004 de la Audiencia Nacional como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena, entre otras, de ocho años y un día de prisión y por Sentencia firme de la Audiencia Nacional de fecha 9/2/2000 como autor de un delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de ocho años de prisión, que dejó cumplida en fecha 22/10/2012, Saturnino, mayor de edad, con DNI NUM002, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, Silvio , DNI NUM003, sin antecedentes penales Valentín, con DNI NUM004 con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en fecha 31/7/2012, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ceuta como autor de un delito de Tráfico de Drogas a la pena de tres años y seis meses de prisión, formaban parte de un grupo de delincuentes que de modo sostenido y estable, al menos desde marzo de 2016 y hasta el 17 de agosto de 2018 de modo coordinado se concertaron para la comisión de delitos contra la salud pública, mediante el despliegue de actividades tendentes al transporte de sustancias estupefacientes hasta Pontevedra para su posterior distribución entre los consumidores finales, conscientes del daño que para la salud pública se generaba, y para lo cual funcionaban manera estructurada y organizada, de tal forma que entramado, Sabina y Millán realizaban las funciones de coordinación y dirección, ocupando Sabina una posición superior en cuanto tenía la capacidad de decisión respecto de la forma de llevar a cabo las negociaciones y con tal objeto ambos mantenían reuniones personales en el despacho profesional de Sabina sito en el núm. 24, piso 7º A de la Coruña de la ciudad de Vigo y se encargaba de los contactos, a través de distintos medios telemáticos, con proveedores extranjeros así como de participar en reuniones personales con alguno de los miembros de la organización colombiana, en relación con un transporte de cocaína que se enviaría desde Colombia y para lo cual habrían adelantado a la organización colombiana una suma superior a los 150. 000 €.

   Silvio Y Valentín, con pleno conocimiento de la actividad ilícita que se llevaba a cabo y coordinados por los anteriores, acompañaban a Millán en todos sus desplazamientos y encuentros, ejerciendo especificas labores de contra vigilancia controlando cualquier contingencia que pudiera surgir y realizando todas aquellas funciones en relación con la ilícita actividad que les eran encomendadas , llegando a mantener con tal finalidad conversaciones con los proveedores colombianos y desplazarse Silvio en el mes de julio 2016 Colombia a fin de dar empuje a la operación.

   Saturnino en el marco de dicha licita actividad de acuerdo con el plan trazado, siguiendo las indicaciones que se le hacían y en conexión con Millán, mantuvo conversaciones y participó en las reuniones personales con los proveedores colombianos, plenamente consciente que eran el objeto de preparar la concreta operación de introducción de cocaína en la provincia de Pontevedra concretamente el día 16 de junio de 2016 en el Asador Penaguda, el 20 de junio de 2016 en el Puerto de Portonovo hasta donde se desplazaron Millán y los demás acusados desde el Centro Comercial Abarca de Pontevedra con el contacto colombiano y el 26 de enero de 2017 en el bar Neptuno con el proveedor colombiano.

   En tanto se gestionaba este transporte y se solventaban las diferencias surgidas con la organización colombiana, en el marco de las ilícitas actividades desplegadas, estos acusados concertaron con personas no identificadas, la introducción de un cargamento de Heroína en la provincia de Pontevedra.

   Con la finalidad de que pudiera efectuarse la entrega del acordado cargamento de Heroína entre los días 14 y 16 de agosto de 2017 tras diversas gestiones llevadas a cabo al respecto por los acusados, estos lograron alquilar, previa comprobación de la idoneidad para la entrada de un tráiler, una nave industrial sita a la altura del núm. 102 de la nacional 550 del Concello de Caldas de Reis, encargándose de la gestión del alquiler el acusado Saturnino.

   En ejecución de un plan concertado y al efecto de hacer entrega del referido cargamento de heroína, los acusados Jose Manuel, mayor de edad en cuanto nacido el NUM005/72, con permiso de conducir búlgaro núm. NUM006 Juan Miguel, mayor de edad, nacido el día NUM007/62 , con permiso de conducir búlgaro núm. NUM008, transportaron, con conocimiento de la carga ilícita que portaban, la sustancia estupefaciente desde Bulgaria abordo del camión de la marca Mercedes Modelo 1844, matrícula K .... GX y el semirremolque marca Lamberte identificado con el número de VIN NUM009 matricula búlgara Y-.... AY en un habitáculo oculto fabricado al efecto, conduciendo el camión hasta el lugar convenido , concretamente una gasolinera abandonada próxima a la nave.

   Desde este lugar, en la madrugada del día 17 de agosto de 2017, el también acusado Juan María, mayor de edad, con permiso de conducir búlgaro núm. NUM010, del que no constan antecedentes penales encargó del traslado e introducción del camión en la nave a fin de proceder descargar sustancia estupefaciente. Previamente, Juan María se había encargado de llevar a la nave al acusado Jose Miguel, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM011/1995, sin antecedentes penales, a fin de realizar la descarga de la sustancia estupefaciente para Io que utilizó el vehículo de alquiler Opel Moka matricula ....FKG que el también acusado Ruperto, mayor de edad, con permiso de conducir búlgaro un. NUM006, que acepto desplazarse desde Bulgaria con Juan María, conociendo la finalidad ilícita del viaje, había alquilado a su nombre el día 14 de agosto de 2017 en el Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas con devolución prevista para el día 18 de agosto de 2018 y en el que ambos se habían desplazado a la localidad de Caldas de Reis (Pontevedra). Los acusados Silvio y Valentín, la noche del 17 de agosto de 2017 se trasladaron nave en la furgoneta matricula ....FHF en la que, previa descarga habrían de introducirse la sustancia estupefaciente para su posterior ilícita distribución.

   A dicha nave acudió en la madrugada de ese día, a hora no precisada, el acusado Sabina quien hizo entrega de una bolsa conteniendo dinero para entregar a los proveedores de la sustancia estupefaciente que se guardó en el camión .

   A lo largo de esa noche, los también acusados Millán conduciendo el Renault Megane matricula ....GYD e Justiniano, conduciendo el Renault Megane matrícula .... FWC, desplazados a las inmediaciones de la nave, realizaron labores de vigilancia a fin de detectar y avisar de la posible presencia policial.

   También se realizaron labores de vigilancia, a Io largo de la noche utilizando el vehículo Opel Moka ....FKG, cuyos ocupantes no fueron entonces identificados y del que había bajado, para llevar a cabo esa función de vigilancia a pie, el acusado Jose Manuel.

   Los acusados Jose Manuel, Juan Miguel Y Ruperto fueron detenidos a la entrada de la localidad de Caldas, en la mañana del día 17 de agosto de 2017, en el vehículo Opel Moka matricula ....FKG.

   Los acusados Jose Miguel, Juan María, Silvio Y Valentín, fueron detenidos por Ula policía cuando se encontraban realizando la descarga de la sustancia estupefaciente del camión y la introducían en la furgoneta ....GYD.

   La sustancia estupefaciente intervenida consistió en ocho tabletas de lo que resultó ser Heroína, con un peso de 3.995 Kg y un 61; 03 de pureza, con un valor en el mercado ilícito de 191.776,01 Kr, 109 tabletas de Heroína con un peso de 54,3999 Kg con una pureza de 61, 08 % y un valor en el mercado ilícito de 2. 613.509 € y un paquete de heroína de 482,7 gr con un porcentaje de pureza del 62,3% y un valor en el mercado de 56.400, 83 € .

   Marta, mayor de edad en cuanto nacida el NUM012/77, con DNI NUM013, sin antecedentes penales, compañera sentimental de Millán a la fecha de los hechos, conocedora de su ilícita actividad, le acompañó a Vigo en donde Millán acudía a reuniones en el despacho de Sabina, en las que ella no intervino, permaneciendo a la espera en las inmediaciones, facilitó su teléfono a Millán para la realización de llamadas relacionadas con la ilícita actividad, gestionó la reserva en el Hotel Louxo en el que se alojaría un miembro de la organización colombiana no enjuiciado y en el momento de su detención se le ocupó, oculto en el zapato un folio con números de teléfono, alguno de ellos búlgaro y un plano indicativo del acceso al bar Neptuno sin que se haya constatado intervención alguna en la recepción de heroína ni participación en el grupo.

   No ha quedado probado que los acusados Jose Miguel, Juan María, Jose Manuel, Juan Miguel y Ruperto pertenecieran a organización o grupo organizado alguno dedicado a traficar con sustancias estupefacientes.

   En el momento de su detención a los acusados como instrumentos utilizados en la actividad ilícita les fueron intervenidos los siguientes efectos:

   - A Millán, se le intervino un teléfono móvil de la marca Samsung con TMET NUM014 y la tarjeta de abonado NUM015 además de la cantidad de 1300 Euros en efectivo y el turismo Renault Megane matricula ....GYD.

   - A Valentín , se le intervino un teléfono móvil de la marca ZTE, con número de IMEI NUM016.

   - A Silvio se le intervino un teléfono móvil de la marca WIAM 51 asociado al número de abonado NUM017, y 95 Euros.

   - A Justiniano, se le intervino un teléfono móvil de la marca HUAWEI, con Imei NUM018, un manojo de llaves, una llave tarjeta del Renault Megane, además del Renault Megane de color negro matricula .... FWC .

   - A Jose Manuel, se le intervino la cantidad de 3040 Euros en efectivo, un teléfono de la marca Samsung de color negro y un teléfono IPhone Apple de color negro y un aparato de GPS

   - A Juan Miguel se le intervinieron 65 Euros en efectivo.

   - A Jose Miguel se le intervino un teléfono móvil de la marca HUAWEII con una tarjeta llave de hotel, un teléfono BlackBerry y 3000 Euros en efectivo.

   - A Marta, se le intervino un teléfono móvil de la marca Samsung con tarjeta de abonado NUM019 y escondido en uno de sus zapatos

   - A Saturnino se le intervino un teléfono móvil de la marca Vodafone con núm. de IMEI NUM020 que portaba la tarjeta de abonado NUM021 y la cantidad de 330 en efectivo.

   - En el interior del vehículo Opel Moka matricula ....FKG, se intervinieron además del contrato de alquiler del vehículo, 2170 Euros en efectivo, cinco teléfonos móviles y una BlackBerry, procedentes o utilizados en la ilícita actividad.

   - En el camión Mercedes Modelo 1844, matrícula K .... GX, además de la droga referida, procedente de la ilícita actividad, se intervinieron, 46. 970 Euro en efectivo, los documentos de conducción de nacionalidad búlgara correspondientes a los acusados Jose Manuel, con permiso de y de Juan Miguel".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS :

1. A Sabina, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, concurriendo la agravante de Reincidencia la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) .

   Como autor penalmente responsable de un delito de Pertenencia a Grupo Criminal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de Año DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Con expresa condena al pago proporcional de las 2/12avas partes de las costas causadas.

2. A Millán como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, concurriendo la agravante de Reincidencia a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) .

   Como autor penalmente responsable de un delito de Pertenencia a Grupo Criminal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se condena al pago de las 2/12 avas partes de las costas causadas .

3. - A Valentín como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, concurriendo la agravante de Reincidencia a la pena de SIETE AÑOS Y NUEVE DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) .

   Como autor penalmente responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL a la pena de NUEVE DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se condena al pago de las 2/12avas partes de las costas causadas .

   4 A Saturnino como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE Años Y SEIS MESES DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) .

   Como autor penalmente responsable de un delito de Pertenencia a Grupo Criminal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/12avas parte de las costas causadas.

5. A Silvio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTACIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA concurriendo la Atenuante de confesión a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MILLONES DE EUROS (7.000.000 €) .

   Como autor penalmente responsable de un delito de Pertenencia a Grupo Criminal a la pena NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/12 avas partes de las costas causadas.

6. A Juan María, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN DAÑO SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de pena SEIS AÑOS Y NUEVE DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 e) y pago de 1/12ava parte de las costas causada.

7. A Jose Manuel como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) y pago de 1/12ava parte de las costas causadas.

8. Juan Miguel como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO CONTRA LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) y pago de 1/12ava parte de las costas causadas.

9. A Jose Miguel como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA concurriendo la Atenuante de Confesión la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 €) .

10. A Justiniano como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN DAÑO A SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA concurriendo la Atenuante Confesión a la pena de SEIS AÑOS Y DÍA DE PRISIÓN accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €).

11. A Marta como cómplice de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN y accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL EUROS (2.861.000 €) Y pago de 1/12ava parte de las costas causadas .

12. -A Ruperto como cómplice de un DELITO CONTRA SALUD PUBLICA EN SV MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN y accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL EUROS (2 .861. 000 €) , con Multa proporcional de dos meses en caso de impago de acuerdo con lo dispuesto en el art 53,2 del CP. y pago de 1/12ava parte de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de todas las sustancias, dinero y efectos procedentes del delito o utilizados para su comisión y, en su caso, sus transformaciones o equivalentes, acordando que los efectos y el dinero sean adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 3 6/ 95 ) .".

3. En fecha 21/11/2019, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª dictó auto de rectificación de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

   "ACORDAMOS RECTIFICAR la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2019 y donde dice : " el interior del camión que se hallaba en la nave de Caldas se intervino la cantidad de gramos de heroína, con una pureza .

   Debe decir :"...el interior del camión que se hallaba en la nave de Caldas se intervino una cantidad neta de heroína de 3,995 kg. con una pureza del 61,08%, 54, 399 kg. con una pureza del 61,08% y 482,7 gramos con una pureza del 62,13%"".

4. Notificada la sentencia y el auto de rectificación, la representación procesal de Saturnino, Jose Miguel, Sabina, Marta, Justiniano, Ruperto, interpusieron recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, formándose el rollo de apelación 17/20. En fecha 20/07/2020 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Sabina, Marta, Saturnino, Justiniano, e Jose Miguel contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Rollo del Procedimiento Abreviado nº 22/2019.

2. Estimar parcialmente el recurso de apelación que contra la anterior resolución interpuso la representación procesal de Ruperto

3. Revocar la resolución impugnada en el único sentido de que la pena a imponer a Ruperto será, como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, la de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL EUROS (2.861.000 €) con multa proporcional de dos meses en caso de impago de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53.2 del CP. y pago de 1/12ava parte de las costas causadas.

4. Mantener los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que expresamente confirmamos.

5. En lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada deberá estarse a lo consignado en el fundamento séptimo.".

5. En fecha 28/07/2020, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dicto auto rectificación de la sentencia con el siguiente pronuncioamiento

   "La última frase del fundamento sexto de la sentencia dictada en los presentes autos por la Sala queda redactada de la siguiente manera: " Corolario de lo expuesto es que la pena de prisión a imponer al Sr. Ruperto será la de tres años."

   El fundamento jurídico séptimo de la sentencia queda redactado de la siguiente forma: La desestimación de todos y cada uno de los recursos de apelación planteados, a excepción del que lo ha sido por la representación procesal de Ruperto, supone la imposición a los apelantes de las costas devengadas por sus impugnaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas por el recurso planteado por Ruperto".

6. Contra la anterior sentencia y el auto de aclaración, la representación procesal de Marta, Justiniano, Ruperto e Jose Miguel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

7. El recurso formalizado por Justiniano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerados los artículos 66 y 72 del código penal.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en el artÍculo 29 del código penal.

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en el artÍculo 368 del código penal.

   El recurso formalizado por Marta, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en cuanto a la individualización de la pena a imponer, vulnerando los artículos, 66 y 72 del código penal.

   El recurso formalizado por Ruperto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución, al derecho a la presunción de inocencia.

   El recurso formalizado por Jose Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el artículo 21.2 del Código Penal.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerados los artículos 21.4 y 66 del Código Penal.

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el artículo 376 del Código Penal.

8. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 20/05/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26/10/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

RECURSO DE Jose Miguel

1. Se han interpuesto cuatro recursos de casación frente a la sentencia 31/2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de julio de 2020, en la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 17/2020, de 19/11/2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado 22/2019.

   En el primer motivo del recurso al que ahora damos respuesta, con invocación el artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la inaplicación de la atenuante de trastorno mental prevista en el artículo 21.2 CP. Se alega que constan informes de psiquiatría aportados a autos y que no han sido impugnados que acreditan que el recurrente sufre trastornos mentales y de comportamiento derivados del consumo de opiáceos y del síndrome de dependencia a la heroína, por lo que la no apreciación de la atenuante de referencia no es ajustada a derecho.

   Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "(...) el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)".

   En este caso el relato fáctico no afirma que el acusado tuviera limitadas sus facultades intelectivas o volitivas por el consumo prolongado de drogas por lo que no cabe apreciar la atenuante de drogadicción regulada en los artículos 21.1 y 20 del Código Penal.

   Por otra parte, en la sentencia se argumenta para rechazar la apreciación de esta atenuante que el informe de psiquiatría aportado no fue objeto de ratificación en el plenario, lo que no sólo lesiona el derecho de las partes sino que impide conocer en profundidad las razones del informe, su metodología, la gravedad de la adicción, su actual relevancia y las consecuencias sobre el psiquismo del recurrente en el momento de la comisión de los hechos. Se desconoce, y así lo precisa la sentencia, si la adicción referida en el informe es grave y también la entidad de los trastornos y su incidencia en la capacidad de autocontrol del sujeto.

   Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pueda considerarse grave y que tenga algún efecto causal con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). Y también hemos precisado que no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio y 16/2009, de 27 de enero).

   Por otro lado, y también lo destaca la sentencia, la doctrina de esta ( STS 343/2003, de 7 de marzo, por todas) viene afirmando que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

   Sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio. Esta es la situación que aquí acontece y, por lo mismo, está plenamente justificada la no apreciación de la atenuante de referencia.

   El motivo se desestima.

2. En el segundo motivo del recurso y también por infracción de ley ( artículo 849.1 de la LECrim) se denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada. Se considera que la confesión del recurrente fue procesalmente muy relevante y que, conforme al artículo 66 CP, debería dar lugar a la rebaja de la pena en un grado. Señala el motivo que la confesión prestada no puede ser calificada de incompleta y sesgada, como equivocadamente hacen tanto la sentencia de apelación como la de primera instancia.

   El artículo 21.4 del Código Penal prevé como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

   La atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

   En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.1998, 27.9.1996 y 31.1.1995).

   En relación al momento en que se debe confesar para la apreciación de la atenuante, el precepto comentado dispone que ha de hacerse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía y se ha planteado si en tales casos se puede apreciar la atenuante.

   El Código Penal en su artículo 21.7ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante- tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004)"

   En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio, siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999), cabe "[...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

   En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

   En este caso y en atención a los criterios que acabamos de mencionar se produjo una confesión tardía que dio lugar a la apreciación de la atenuante ordinaria.

   La sentencia de instancia, confirmada en apelación, rechazó la atenuante como muy cualificada porque el recurrente no aportó datos especialmente relevantes respecto de la participación de otros acusados, no siendo enteramente eficaz para el total esclarecimiento de los hechos.

   Es cierto que en su declaración refirió la participación de otras personas ( Sabina, Silvio, Juan María), pero no ofreció detalles de la participación de otras personas, singularmente la identidad de quienes le propusieron participar en el negocio.

   Por lo tanto, si para apreciar la confesión tardía como atenuante analógica ordinaria se precisa que la confesión suponga por su contenido un acto de colaboración muy relevante, resulta muy difícil que pueda ser apreciada como muy cualificada, salvo que tenga una significación especialmente relevante y no es este el caso. La sentencia desestima la apreciación de la especial cualificación de la atenuante porque el recurrente aportó datos no muy relevantes ya que no identificó a la totalidad del grupo o a una parte relevante, ni aportó datos significativos sobre las demás personas que participaban en los hechos. Se limitó a referir la participación de personas que en su mayoría estaban en el lugar de los hechos cuando se produjeron las detenciones y sobre las que había ya había elementos incriminatorios relevantes.

   El motivo se desestima.

3. En el tercer alegato del recuso y por la misma vía casacional que los motivos precedentes se pretende la aplicación del artículo 376 CP que permite la rebaja de la pena en un grado cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas o haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones y asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

   Según recuerda la STS 713/2012, de 2 de octubre, el artículo 376 del CP constituye un tipo privilegiado, que refleja una medida de política criminal tendente a favorecer la investigación de estos delitos contra la salud pública, en muchas ocasiones producida en el seno de organizaciones criminales que vertebran su actividad sobre dos notas: opacidad y destrucción de pruebas, por lo que el sistema de justicia criminal no debe ser insensible a las informaciones que partan desde dentro de la propia organización, sino que positivamente los incentiva con una rebaja de la pena en los términos previstos en este tipo privilegiado.

   Análogo precepto y con la misma finalidad encontramos en el art. 579 bis en relación a los delitos de terrorismo que constituyen el origen histórico de estos tipos privilegiados que fueron introducidos en la legislación italiana --el tratamiento de los pentiti, es decir los arrepentidos--. Tanto en un caso como el otro, la razón de ser de estas medidas premiales es la misma: facilitar el avance de la investigación y romper la cohesión del grupo criminal desde dentro, valorando el efectivo desmarque de la persona concernida que con su colaboración activa consigue alguno de los fines previstos en el tipo, por más que el tratamiento criminológico del traficante arrepentido deba ser muy distinto del correspondiente al terrorista arrepentido.

   Es evidente la proximidad que este tipo penal mantiene con la atenuante ordinaria del art. 21-4º CP , por lo que no es posible la aplicación simultánea de ambos en un mismo caso, lo que sería suficiente para la desestimación de la queja.

   Al margen de lo anterior, los elementos que vertebran el tipo privilegiado del párrafo 1º del art. 376 CP son los siguientes:

1. La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

2. Debe acreditarse que el sujeto concernido haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige preferentemente a supuestos de delincuencia organizada.

3. Se exige una colaboración activa en un triple abanico de actividades: o bien para impedir la producción del delito, o bien para facilitar pruebas decisivas para identificar y capturar a otros o bien impedir la continuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o colaborado, lo que vuelve a situar, propiamente, el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado dentro de las redes clandestinas de tráfico de drogas.

4. Frente a la regulación de la atenuante del

   art. 21-4º CP, no exige ningún límite temporal y tampoco exige que la colaboración lo sea a medio de la confesión de la persona concernida, pudiendo rechazar otras manifestaciones.En este caso ni desde los hechos probados, que no describen ninguna de las circunstancias a que alude el precepto citado, ni desde el examen de las actuaciones, se constata la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 376 CP. El recurrente se limitó a asumir su culpabilidad pero no hay evidencias, y en el motivo tampoco se describen, de que abandonara sus actividades y de que, al margen de la puntual confesión haya colaborado activamente y de modo significativo con las autoridades para la consecución de los fines que señala el precepto. La sentencia de apelación, con un criterio que hacemos nuestro, argumenta que "no consta en los hechos declarados probados la concurrencia de ninguna de las condiciones anteriores; no hay constancia de que el hoy apelante haya abandonado sus actividades delictivas, ni de que su intervención se haya orientado a suministrar pruebas al margen de la delación que se desarrolló en el plenario. Tampoco se constata el propósito o finalidad de arrepentimiento justificativo de la aplicación del tipo privilegiado y ello es absolutamente imprescindible porque siguiendo lo indicado en la sentencia 622/2011, en realidad este tipo privilegiado lo que viene a asumir es la figura del arrepentimiento activo, actuación que desborda la mera confesión, incluso con la implicación de terceros, cuando la misma, como se indicó, no alcanza la intensidad precisa siquiera para ser valorada como muy cualificada".El motivo se desestima. RECURSO DE Ruperto 4. En el único motivo de este recurso se reprocha a la sentencia, por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.El núcleo de la discrepancia se centra en que la única participación del recurrente es el alquiler del vehículo Opel, matrícula ....FKG, sin que conste que se hubiera acercado a la nave en la que se produjo la incautación y sin que se haya acreditado que conociera la finalidad ilícita del viaje. Se considera que esta conclusión probatoria es una inferencia abierta, débil, contra reo y que vulnera el derecho constitucional invocado en el motivo. Esta misma cuestión fue planteada en el recurso de apelación y a ella se dio respuesta en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de segunda instancia. Cuando se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común el recurso de apelación y al de casación y que permite la revisión de la legalidad y suficiencia de la prueba y también la racionalidad de su valoración, esta Sala ha tratado de precisar el ámbito de control del tribunal de casación y diferenciarlo del propio de la apelación, especialmente cuando se ha generalizado la segunda instancia. El ámbito de control debe ser diferente por razones funcionales y esa distinción tiene sentido porque la sentencia de apelación ya ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.Por ese motivo y según hemos dicho en reiteradas sentencias, de la que puede ser exponentes las SSTS 125/2018, de 15 de marzo y 651 /2019, en casación, y existiendo doble instancia, el control que se venía realizando comprensivo de la suficiencia, licitud y racionalidad valorativa se limita, de forma que nuestra función se circunscribe a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada. El control casacional en estos supuestos se concreta, por tanto, en cuatro puntos:a) En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;b) En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;c) En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;d) En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.En el caso sometido a nuestro examen casacional, y según se deduce del contenido del juicio histórico, el recurrente ha sido condenado por alquilar un vehículo que posteriormente fue utilizado para transportar hasta la nave en la que se produjo la incautación de droga a Jose Miguel. El recurrente fue detenido en la mañana del 17 de agosto cuando viajaba en el vehículo alquilado, en compañía de Jose Manuel e Juan Miguel. Los tres citados formaban parte del grupo y han sido condenados por delito de tráfico de drogas. La justificación dada por el recurrente para alquilar el vehículo fue que se trasladó a España desde Bulgaria a requerimiento de Juan María para echar un vistazo a un camión porque tenía conocimientos de mecánica y un pequeño taller en Bulgaria, manifestando que no tenía conocimiento alguno de la finalidad ilícita del viaje. Pues bien, la sentencia de apelación, con buen criterio, ha tenido en consideración un conjunto de indicios que permiten inferir que la explicación ofrecida por el condenado es inconsistente y que el motivo de su viaje fue intervenir activamente en la operación ilícita. Destaca la sentencia las siguientes circunstancias: Que no tiene sentido alguno el viaje a España para reparar el vehículo ya que la reparación podía hacerse en cualquier taller de España o Francia; Que no consta que se hiciera gestión alguna para reparar el vehículo en España; Que no se ha acreditado que el condenado cerrara su taller en Bulgaria para hacer esta reparación; Que no consta siquiera que existiera ese taller ni tampoco que fuera cerrado con esta finalidad; Que el alquiler del vehículo realizado se contrató hasta el día 18, coincidiendo con el final de la operación, prevista para el día 17; Que el condenado habla español lo que sugiere su relación con las demás personas que intervinieron en la operación. A todo lo anterior debe añadirse su detención cuando viajaba en el vehículo en compañía de tres de los autores implicados en la operación ilícita. Concluye la sentencia afirmando que "con los datos anteriores es perfectamente asumible la inferencia que realiza la sentencia apelada de que la participación de Ruperto se ciñó a dos extremos, el proporcionar un vehículo que sirviera de apoyo a la operación, de un lado, y de otro facilitar la comunicación con la contraparte de la operación de venta de la heroína". Y nada cabe objetar a esa inferencia que es razonable y se apoya en un conjunto de indicios que confluyen de forma coherente en esa dirección. La justificación ofrecida por el recurrente para explicar el alquiler del vehículo, su uso en la operación y su relación con los demás implicados carece de toda credibilidad, por lo que su culpabilidad ha sido establecida mediante la razonable valoración de prueba de cargo suficiente, sin que apreciemos la lesión del derecho a la presunción de inocencia invocada en el recurso. El motivo se desestima. RECURSO DE Marta 5. Este recurso plantea un único motivo de censura a la sentencia de apelación. Con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se alega que, pudiéndose imponer una pena de prisión de tres a seis años, por consecuencia de la condena por complicidad en un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( artículos 369 y 63 del Código Penal), no se ha justificado la fijación de su extensión en cuatro años y seis meses. Lo primero que debe destacarse es que esta parte procesal no recurrió su condena a través de un recurso de apelación previo por lo que la queja que ahora se formula se plantea per saltum, por primera vez como cuestión nueva. Dado que el recurso de casación es devolutivo, su ámbito se circunscribe al examen de los errores que pueda haber cometido el órgano cuya sentencia se impugna, por lo que no cabe plantear en casación cuestiones nuevas que no hayan sido formalmente planteadas y debatidas por las partes en el previo recurso de apelación ( SSTS 488/2018, de 19 de octubre, 84/2018, de 15 de febrero y 54/2008, de 8 de abril, entre otras). Se venían reconociendo dos excepciones a este principio general: Cuando se alegaran infracciones de preceptos constitucionales que pudieran causar indefensión material y cuando se invocaran infracciones penales sustantivas cuya corrección beneficiara al reo, siempre que su concurrencia constara claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Este criterio ha sido revisado por esta Sala, una vez que se instaurado de forma general la doble instancia. En la STS 67/2020, de 24 de febrero, que marca el inicio de una nueva línea jurisprudencial, declaramos las excepciones antes mencionadas tenían sentido con la finalidad de ensanchar el recurso de casación al no existir otro medio para impugnar una sentencia, pero que esa justificación dejaba de tener sustento cuando existía la posibilidad de impugnar la sentencia a través del recurso previo de apelación. En esa sentencia se argumentaba que es admisible que no se admita como cuestión nueva la invocación de la lesión de un derecho fundamental ya que no siempre que se invoque esa lesión cabe recurso. Así hay sentencias que no pueden apelarse y hay recursos de apelación en los que no se admite como motivo la lesión de un derecho fundamental, como acontece con los recursos de casación contra las sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales. También se argumentaba que la segunda de las excepciones antes aludida se aplicaba especialmente en aquellos casos en que, no habiéndose alegado en el plenario la aplicación de una atenuante o un subtipo atenuado, los hechos probados permitían apreciar su concurrencia. Pero cuando existe recurso de apelación no tiene sentido admitir esa excepción, que pudo y debió alegarse en ese recurso previo.No obstante lo anterior esta Sala ha dejado un portillo abierto al planteamiento de cuestiones nuevas cuando la cuestión esté vinculada con el concepto de "orden público". Se trata de un concepto jurídico indeterminado que viene siendo utilizado también por otros tribunales internacionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 17 de marzo de 2016, caso Bensada Benellal y STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airwais contra Comisión Europea). En la primera de las sentencias citada el TEJUE dijo que "(...) cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación , basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación , debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente (...)" .Al margen de esta excepción, también hemos señalado ( STS 661/2019, de 14 de enero) que cabe el planteamiento en casación de cuestiones nuevas en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso y cuando, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación ( STS 12/2017, de 19 de enero) También pueden plantearse per saltum aquellas cuestiones o excepciones apreciables de oficio en cualquier momento del proceso, como la prescripción ( STS 174/2006, de 22 de febrero). En definitiva y como se dijo en la sentencia del Pleno de esta Sala número 345/2020, de 25 de junio, "(...) aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo (...)".En este caso lo que se denuncia no es tanto una infracción de ley como la vulneración del deber de motivación de la extensión de la pena que, como hemos dicho, se integra dentro del haz de derechos que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE. Por lo tanto, se invoca la lesión de un derecho fundamental y, en atención a nuestra propia doctrina, no cabe semejante planteamiento en casación como cuestión nueva, lo que conlleva la desestimación del motivo.A mayor abundamiento y una vez que ha sido admitido el recurso daremos respuesta a la queja que, anticipamos, debe ser rechazada. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Es cierto que la sentencia de instancia no cumplió con el deber de motivación ya que determinó la extensión de la pena, imponiéndola por encima del mínimo legal, sin aportar una justificación singularizada, pero venimos reiterando ( STS 162/2019, de 26 de marzo, por todas) que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

   En este caso a la vista de globalidad de los argumentos utilizados para la fijación de las penas de los condenados como autores, la sentencia de instancia valoró especialmente "la continuidad de la acción delictiva desplegada a lo largo del tiempo", y ese criterio también debe utilizarse para la fijación de la pena esta recurrente.

   En los hechos probados se declara que la recurrente "conocedora de la ilícita actividad, acompañó a su compañero sentimental ( Millán) a Vigo en donde Millán acudía a reuniones en el despacho de Sabina, en las que ella no intervino, permaneciendo a la espera en las inmediaciones; facilitó su teléfono a Millán para la realización de llamadas relacionadas con la ilícita actividad; gestionó la reserva en el Hotel Louxo en el que se alojaría un miembro de la organización colombiana no enjuiciado y en el momento de su detención se le ocupó, oculto en el zapato, un folio con números de teléfono, alguno de ellos búlgaro y un plano indicativo del acceso al bar Neptuno".

   Por tanto, teniendo en cuenta que los hechos determinantes de la complicidad fueron plurales y en distintos momentos, está justificada la imposición de una pena superior a la mínima, de ahí que la pena fijada judicialmente no deba ser objeto de modificación.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Justiniano

6. En el primer motivo del recurso se denuncia incongruencia omisiva porque en el escrito de defensa se estimó que su participación debía ser la propia del cómplice, con la atenuante de confesión tardía, por lo que se interesaba una pena de 3 años y 6 meses de prisión.

   Se alega que en los antecedentes de la sentencia no se hizo constar estas peticiones y en la fundamentación jurídica no se hizo mención alguna de estas cuestiones, siendo condenado como autor y no como cómplice.

   El motivo es improsperable.

   Con independencia de que en los antecedentes de la sentencia impugnada exista un erróneo reflejo de las peticiones formuladas por esta defensa, lo cierto es que la resolución impugnada se argumentó expresamente en su fundamento jurídico tercero por qué motivo se consideraba que la participación del recurrente lo era a título de autor y no de cómplice, razón por la que no existe la incongruencia omisiva que se denuncia.

   El vicio de incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial en la sentencia que ponga término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal.

   Esta deficiencia formal de la sentencia requiere inexcusablemente que antes de invocarla por vía de recurso se formule aclaración de la sentencia para que el tribunal que pudiere haber cometido la deficiencia tenga la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían por la remisión de la causa al tribunal superior y su devolución al inferior ( STS 629/2018, de 12 de diciembre, por todas) y en este caso no consta la interposición del recurso de aclaración preceptivo, lo que sería causa suficiente para rechazar la petición.

   Pero, además y sobre todo, la omisión que se denuncia no se ha producido porque la sentencia ha justificado extensamente por qué razones entiende que la participación del recurrente lo fue a título de autor y no de cómplice.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

7. En el segundo y tercer motivo del recurso, por infracción de ley, se denuncia de nuevo y por otra vía casacional la indebida aplicación del artículo 28 CP, considerando que la participación del recurrente lo fue a título de cómplice.

   Se alega que su contribución fue subordinada a la de los autores principales y que fue accesoria y periférica, fácilmente reemplazable, en ningún caso imprescindible, esporádica y corta en el tiempo, por lo que no cumple con los presupuestos que se predican de la autoría.

   Cuando se acciona a través del artículo 849.1 LECrim el análisis del juicio de tipicidad debe realizarse inexcusablemente a partir de los hechos declaraciones probados, que en este cauce casacional son de obligado respeto.

   En este caso se declara que el recurrente realizó labores de vigilancia en la operación de recepción del cargamento de droga. La sentencia describe la conducta en los siguientes términos:

   "A lo largo de esa noche, los también acusados Millán conduciendo el Renault Megane matricula ....GYD e Justiniano, conduciendo el Renault Megane matrícula .... FWC, desplazados a las inmediaciones de la nave, realizaron labores de vigilancia a fin de detectar y avisar de la posible presencia policial".

   Para determinar si esa contribución es autoría o complicidad resulta obligado recordar que el delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas. Los verbos nucleares son tan amplios que resulta difícil establecer supuestos de complicidad.

   En la STS 975/2016, de 23 de diciembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 518/2010, de 17 de mayo ( reproducida en la 793/2015, de 1 de diciembre y en la 386/2016, de 5 de mayo), a los efectos de distinguir entre autoría y complicidad decíamos que "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. (...) De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis.".

   "[...] Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas -sigue la sentencia-, las sentencias de esta Sala han subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2 ; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

   A modo simplemente enunciativo se han considerado como supuestos de complicidad los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20 de abril ; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4) [...]".

   Partiendo de estos criterios, las labores de vigilancia han sido consideradas actos de "tráfico", en cuanto centrales y necesarios en el caso concreto para la materialización de la operación de comercio ilegal que estaba en curso de realización ( STS 37/2008, de 25 de enero). La vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores.

   El motivo se desestima.

8. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por Jose Miguel, Ruperto, Marta e Justiniano contra la sentencia número 31/2020, de 20 de julio de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián