STS 37/2008, 25 de Enero de 2008

Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por inexistencia de prueba de cargo apta para fundar la condena. El argumento es que no se intervino en poder del recurrente ninguna cantidad de droga ni útiles para su manipulación, ni se han interceptado sus comunicaciones telefónicas, ni estaba ni fue detenido en el lugar de los hechos, ni usó el vehículo a que se refieren los hechos. De lo que resulta que la sala ha tomado en consideración exclusiva las manifestaciones de los coimputados, sin tener en cuenta que Gerardo le acusó en un principio para luego desdecirse mediante una carta en la que confesó haber sido él quien utilizó a Luis Alberto, por su edad y la carencia de antecedentes, para alquilar el furgón y la vivienda. Por otra parte, se ponen de manifiesto algunas declaraciones contradictorias de los otros acusados en lo relativo al papel de Luis Alberto en los hechos de esta causa. De todo ello resultaría - se dice- que cuando éste estuvo en la casa no había droga, ni estuvo presente en el transporte, ni intervino en la preparación de la entrega del alijo. De este modo, sería patente que el adecuado tratamiento de los indicios que pudieran existir en su contra no abonaría la conclusión del tribunal.

Está en lo cierto el recurrente cuando afirma que la principal fuente de incriminación, en lo que a él se refiere, es lo manifestado por los demás implicados en la causa. También al decir que Gerardo le inculpó primero para después cambiar el sentido de su declaración en una carta, para, finalmente, en el juicio, insistir en la actitud inicial. Asimismo hay que estar de acuerdo con él en que los coimplicados en la misma actividad delictiva son un vehículo de información probatoria que suscita reservas, que se plasman en una bien conocida corriente jurisprudencial sobradamente conocida.

Por otra parte, es cierto que el propio Luis Alberto ha admitido su intervención en dos aspectos de los hechos: el alquiler del vehículo en el que se transportaba la droga y el de la vivienda donde se almacenó y se mantuvo hasta su traslado. Si bien explicando que lo hizo como una especie de favor o para "dar la cara", es decir, limitando su intervención a esa labor de mediación con un carácter meramente instrumental y desde afuera, es decir, en condiciones de ajenidad a la operación sobre el hachís.

La Audiencia, pecando en exceso de laconismo, ha argumentado que esta versión exculpatoria no es verosímil, y tiene razón. Esencialmente, porque hay un testimonio, llevado al juicio por la acusación, que tiene una importancia fundamental en el contexto del cuadro probatorio.

Es el de la propietaria de la vivienda, que en momentos posteriores a aquél en el que tuvo lugar el acuerdo sobre el alquiler, acudió al inmueble y pudo ver en él a Luis Alberto en compañía de alguna otra persona. Un dato de fuente ajena a los acusados e interesados en gestión del alijo y suficientemente expresivo de que la relación de aquél con la operación en la que se le ha implicado y con los comprometidos en ella no se limitó en modo alguno a lo que él pretende. Y esta circunstancia, la de la presencia allí, es algo que no se explica por sus manifestaciones: al contrario, sirve para desmentirlas eficazmente.

De este modo, leídos los datos de cargo que afectan al que recurre en la clave que proporciona este elemento de juicio, resulta que Luis Alberto no contrató para otro, sino que lo hizo en su propio interés, proporcionando elementos fundamentales de infraestructura del acto de tráfico de que se trata. Y si no estuvo presente en el transporte es, precisamente, porque su posición de responsabilidad o de dirección le permitió delegar esa operación puramente instrumental en otros.

Por tanto, es claro que, de una parte, concurre prueba de cargo bastante, procedente del propio Luis Alberto y de los otros acusados y, además, hay un elemento sumamente expresivo de corroboración externa, de particular relevancia. Primero, por la calidad de la fuente, que hace que se le deba tener por bien acreditado; y, luego, porque incide directamente sobre un aspecto central de la actividad criminal, que fue la obtención del lugar de almacenamiento y custodia de la droga.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, se trata de un canon de valoración de la prueba bien aplicado en este caso, porque los datos probatorios de referencia han sido bien obtenidos y porque la hipótesis acusatoria es la que mejor explica en este caso el papel de Luis Alberto, cuya presencia en la casa, una vez "puesta la cara" para la obtención del alquiler habría carecido de sentido, de no ser por que su implicación iba realmente más allá. Entre otras cosas, porque es una máxima de experiencia bien acreditada que no es lo normal en actividades del grado de opacidad y clandestinidad que rodea a las de esta índole que personas que no tienen nada que ver en ellas formen parte del escenario de las mismas. Y tal es lo que representa la presencia de Luis Alberto en la vivienda, que, dado el contexto, no sería explicable como mera visita.

En fin, esta sala ha dicho (por todas, STS 447/2007, 31 de mayo ) que corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que se habría producido realmente. Y tal es la calidad que reúne el dato aportada por la propietaria del inmueble.

Así, por todo, el motivo no puede acogerse.

Invocando el art. 24,2 CE, se ha alegado vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El argumento es que las diligencias previas se iniciaron el 11 de octubre de 2004 y el juicio se celebró el 11 de diciembre de 2006, y que entre ambas fechas mediaron las siguientes vicisitudes: el 28 de marzo de 2006 se remitió la causa a la Audiencia; ésta procedió el 24 de abril a la averiguación de los bienes de los interesados; el 5 de mayo designó al ponente; el 24 del mismo mes dio traslado de las actuaciones al Fiscal para informe sobre la situación personal de los interesados; el 12 de junio resolvió en este aspecto; el el 5 y el 28 de julio se dictaron providencias de mero trámite, y lo mismo el 28 de septiembre. Pero, se dice, lo más relevante es que el 12 de septiembre de 2005 el Juzgado dispuso la apertura del juicio oral y hasta siete meses más tarde (el 27 de marzo de 2006 ) no se presentó el último escrito de defensa; el 11 de septiembre de 2006 (seis meses más tarde) se resolvió sobre las pruebas y se señaló la fecha del juicio oral, para el 11 de diciembre siguiente, todo en un procedimiento carente de complejidad.

También se ha denunciado la vulneración del derecho a un juez imparcial, puesto que el tribunal tuvo que decidir sobre la situación de los acusados y, en particular, acerca de la concurrencia de elementos típicos de agravación.

La primera objeción no puede acogerse, por lo que se dirá.

En el trámite de la presente causa, en lo que hace a las fases de instrucción e intermedia del procedimiento, las diligencias de investigación comienzan el día 12 de octubre de 2004, con la detención de algunos de los imputados, y culminan el 28 de marzo de 2006 con la remisión de lo instruido a la Audiencia Provincial junto con los escritos de calificación de las partes acusadora y defensora para la celebración del juicio oral. Es cierto que, como afirma el recurrente, el día 15 de marzo de 2005 se dictó resolución acordando la transformación de lo actuado en procedimiento abreviado y la continuación del trámite previsto en la ley y que, a continuación y en fecha cercana, 23 de marzo de 2005, el Fiscal solicitó la apertura del juicio oral y formuló escrito de acusación. A partir de entonces transcurre un año hasta que el instructor remite la causa para enjuiciamiento al órgano competente. Pero durante este tiempo no puede decirse que se produzca una inactividad procesal o que la actividad desarrollada sea innecesaria. En este periodo se siguen practicando diligencias instructorias, bien solicitadas por las partes, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, bien acordadas con anterioridad pero todavía aún no recibidas y, por tanto, no unidas a la causa. Así, se produce la primera declaración sobre los hechos del imputado Maimoun Rosendo, quien hasta ese momento, en uso del derecho que la ley le otorga se había abstenido de efectuar. Ésta provoca, de un lado, que la Guardia Civil deba investigar a las personas que imputa -investigación que concluye en junio de 2005- y, de otro, la declaración de secreto de la causa que se alza en julio de ese año, con las consecuencias procesales que de ella se derivan. Después se suceden una serie de recursos contra distintas resoluciones, que reclaman su tramitación y su decisión. Algunos de ellos, dicho sea de paso, con una clara finalidad dilatoria como pone de manifiesto el Fiscal en sus informes. Así, en dos ocasiones debieron anularse resoluciones que habían revestido la forma de providencia para dictar autos; el instructor acogió las impugnaciones en términos más de tutela formal que material, manteniendo lo acordado en sus propios términos para evitar impugnaciones futuras y dilaciones, como muy bien señala el Fiscal en sus informes (f. 554 y f. 576). La intencionalidad dilatoria de las partes es denunciada por el Fiscal, siempre que se le da traslado de peticiones de éstas tendentes a la práctica de nuevas diligencias solicita la conclusión de la instrucción. A continuación, el trámite de calificaciones se desarrolló en tiempo razonable, teniendo en cuenta que se trata de una causa con varios acusados. Por tanto, este periodo más que de inactividad o de vacío procesal debería concluirse como de abundancia de trámites, algunos innecesarios objetivamente como consecuencia de la actividad de las partes y otros imprescindibles para el futuro desarrollo del juicio oral.

En la fase de enjuiciamiento se objetivan periodos de inactividad que fundamente la apreciación del retraso que se denuncia, así desde la recepción de la causa para enjuiciamiento hasta la sentencia transcurren siete meses, en los que se produjeron resoluciones sobre la situación personal de los acusados y preparatorias del juicio oral, especialmente dirigidas a la obtención de una de las pruebas -pericial- propuesta por una de las defensas para ser utilizada en el plenario.

Por todo, hay que concluir que no existen la dilaciones denunciadas y el motivo debe ser desestimado en este aspecto.

La segunda objeción ha sido tratada en múltiples ocasiones y generado profunda jurisprudencia. El asunto está en determinar si la implicación en decisiones como la de disponer el mantenimiento y la prórroga de la prisión provisional, tomando en consideración la concurrencia de eventuales circunstancias de agravación, como en este caso, es o no determinante de una prevención acerca de la implicación de los acusados en los hechos, que privaría al tribunal de la necesaria imparcialidad. Pues bien, al respecto, el Tribunal Constitucional ha resuelto en el sentido de que, en casos como el que se examina, la existencia de indicios de delito, hábiles para la adopción de la medida cautelar, venía ya apreciada de la instrucción; y, de otra parte, cuando el tribunal acuerda la prórroga o mantenimiento de la situación, se limita a constatar la concurrencia de los presupuestos legales imprescindibles, en un juicio que no puede decirse equivalente al que integra el de culpabilidad, que es propio de la sentencia, por lo que, en rigor, no cabe hablar de pérdida de la imparcialidad (por todas, STC 143/2006, de 8 de mayo ).

La alegación es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

La objeción se apoya en el aserto, central del motivo, de que alquilar una vivienda y contactar con amistades para realizar una actividad lícita no constituiría un hecho típico a los efectos del art. que se dice infringido.

Pero este modo de discurrir es ciertamente falaz, porque no es esa la imputación sino que, como se ha visto, lo atribuido a este acusado es que realizó aquella actividad no como mediación y por favor a un tercero, sino ocupando una posición central en la dinámica comisiva de la operación descrita en los hechos. Y adquirir, transportar, almacenar y poner a disposición de terceros, obviamente por precio, una cantidad de hachís como la de la causa es, sin duda, una actividad compleja plenamente comprendida en el campo semántico de la norma que no puede decirse infringida, sino correctamente aplicada.

También por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado la falta de aplicación del art. 29 Cpenal, al no haber tenido en cuenta que este recurrente operó como mero instrumento subordinado al verdadero autor del hecho.

Tampoco este motivo, brevemente tratado en el escrito, reclama un particular desarrollo argumental en su tratamiento. En efecto, porque basta con señalar que la premisa de que parte: la condición de Luis Alberto como un mero instrumento en manos de terceros no se dio en absoluto, de modo que ni siquiera en hipótesis cabría pensar en la aplicación del art. 29 Cpenal, que, por ello, tampoco ha resultado infringido.

Asimismo al amparo del art. 849,1º Lecrim se ha objetado la falta de valoración de la concurrencia de dilaciones indebidas como atenuante analógica muy cualificada.

Es cierto que las que el recurrente califica de dilaciones indebidas alegadas no se han valorado de la forma pretendida por el recurrente. Pero también lo es que los retrasos producidos en el curso de la causa no merecen esa consideración en sentido técnico.

De nuevo por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado que, en todo caso, el hecho delictivo tendría que haberse considerado intentado, puesto que la intervención policial se produjo antes de la entrega de la droga, así, frustrada.

El art. 368 Cpenal configura el tipo de delito contra la salud pública que describe, como de peligro abstracto, materia sobre la que existe una nutridísima y bien conocida doctrina jurisprudencial. Esto, por si solo, dificulta ya extraordinariamente la apreciación de formas imperfectas de ejecución. Pero es que, además, entre las conductas incriminables está la de posesión de las sustancias que allí se aluden con fines de tráfico y el tráfico mismo. Y no cabe duda que, cuando, como consta en los hechos, está acreditado el acto de adquisición de cierta cantidad de hachís, su tenencia en calidad de almacenamiento durante un tiempo, la negociación sobre ella con vistas a su ulterior comercialización, e incluso el traslado con ese fin, resulta claro que ambas conductas concurrieron de forma sobreabundante y de manera plena, por lo que el motivo es francamente inatendible.

Invocando asimismo el art. 849,1º Lecrim, se objeta como indebida la aplicación de la agravante de extrema gravedad, del art. 370,3 Cpenal.

Como resulta de la sentencia de instancia, la operación en la que fueron sorprendidos los acusados y en cuyo desarrollo se atribuye al recurrente -con buen fundamento, como se ha visto- una responsabilidad central versó sobre 3294 kg. de hachís. Una cantidad que, como dice la propia Audiencia, es superior en más de mil veces a la de notoria importancia, para la droga de que se trata, jurisprudencialmente fijada en 2.500 gramos. Y, conforme apunta el Fiscal, el alijo incautado contenía 658.800 dosis de 5 gramos, consumo diario medio estimado de un adicto, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, empíricamente contrastados.

El precepto citado considera aplicable la categoría "especial gravedad" simplemente con que se esté en presencia de una cantidad de droga que "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia". Y, siendo así, no cabe duda de que, en términos de lenguaje y de experiencia corriente, en casos como el que se examina concurre claramente tal circunstancia. Porque hay "exceso", esto es, un desbordamiento patente del umbral representado por esa segunda magnitud; y porque la superación de este límite es "notable", es decir, grande o sobresaliente. En fin, por si no bastase esta elemental aproximación filológica, existe ya abundancia de pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, a los que hay que remitirse (STS 173/2007, de 5 de marzo aplicó el tipo agravado en relación la cantidad de 2620 kg. de hachís, la número 352/2007, de 23 de abril que la estimó respecto de 3.642 kg. de esta sustancia y la número 224/2007, de 19 de marzo en relación con 2170 kg. de hachís con un índice de THC de 10,149%.)

Es por lo que el motivo no puede estimarse.

La denuncia es de error en la apreciación de la prueba basado en documentos (art. 849,2º Lecrim) no contradichos por otros elementos de prueba, designándose como tal la carta manuscrita del imputado Gerardo, en la que manifiesta haber sido suya la iniciativa del alquiler de la vivienda y del vehículo y que Luis Alberto habría actuado a su solicitud.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

A la luz de estas expresivas consideraciones de fuente jurisprudencial, resulta que ya sería problemático considerar "documento" a la carta de referencia, que es, en realidad, una actuación de parte en el proceso. Pero, sobre todo, el supuesto del art. 849,2º Lecrim no se da en absoluto porque el contenido de la misma resulta desmentido por otros elementos probatorios de cargo, que van desde la propia declaración del mismo firmante de tal escrito hasta -sobre todo- la manifestación de la dueña de la vivienda a que se ha hecho mención. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Lo objetado es defecto de forma, por falta de expresión clara y terminante de los hechos probados y por la existencia de contradicción en éstos (art. 851,1º Lecrim).

Aunque lo denunciado es un defecto de forma, lo que, en realidad, se reprocha a la sala de instancia es, de nuevo, un tratamiento incorrecto del cuadro probatorio, porque no se trata de que los hechos probados no sean claros en su expresión y que esto determine alguna incomprensión acerca del sentido de la decisión. En realidad la objeción tiene que ver con los antecedentes probatorios de los hechos probados y con la inferencia realizada por la sala a partir de los mismos.

Se trata, pues, de una cuestión que no tiene cabida en el precepto citado, y ya abordada en la que constituye su verdadera sede procesal: el motivo relativo a la presunción de inocencia como regla de juicio.

La denuncia de contradicción no pasa del mero enunciado, lo que hace que ni siquiera sea posible entrar a tratarla como problema.

Recurso de Rosendo

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 368,1º y 370,3º Cpenal.

El motivo suscita un argumento de impugnación ya examinado y sólo cabe decidir en el mismo sentido, a tenor de lo que resulta del precepto del art. 370,3º Cpenal en su actual redacción, que inequívocamente asocia la apreciación de la extrama gravedad al dato cuantitativo; y a la jurisprudencia en la materia a que antes se ha hecho mención.

Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado la falta de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, del art. 21,1ª y 20,2ª Cpenal.

La objeción contenida en este motivo se funda en la afirmación de que resulta probatoriamente acreditado que algunas personas estuvieron ofreciendo a este acusado cocaína gratis para ganar su confianza y mermar su capacidad de decisión, y que esta drogadicción habría sido corroborada por el análisis del Instituto toxicológico de Sevilla.

Pero lo cierto es que en los hechos probados no consta dato alguno relativo a la alegada toxicodependencia del recurrente al que hubiera podido aplicarse los preceptos que se dice infringidos. Por tanto, falta el presupuesto esencial de la supuesta infracción de ley. Y, además, la sala de instancia explica el porqué de esa omisión, en la falta de constancia de una efectiva adicción, legalmente relevante, ya que todo lo que consta (a partir de un análisis de orina, folio 440) es un consumo de de cocaína, en sí mismo no significativo para el efecto que se pretende. Por tanto, el motivo debe rechazarse.

Lo alegado es error en la apreciación de la prueba basado en documentos demostrativos de la equivocación evidente del juzgador, no contradichos por otras pruebas (art. 849,2º Lecrim). Se lee en el escrito que debe servir de fundamento de esta motivo lo alegado en apoyo del anterior. Pero la afirmación no se sostiene, porque el resultado del análisis sin más, y es lo que hay, carece de eficacia convictiva al efecto que se pretende.

Invocando el art. 849,1º Lecrim se protesta por la no aplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración en la persecución del delito (21,4ª Cpenal).

El precepto que se dice infringido habla de confesar y exige que esta acción se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el interesado. Y, como explica la sala de instancia en la sentencia: a) el acusado fue sorprendido en el curso de la acción delictiva; b) mantuvo desde el inicio su falta de relación con la droga aprehendida. Por lo tanto, no puede ser más patente que no se dan los presupuestos probatorios de la atenuante, que, con toda coherencia, no tiene tampoco el necesario antecedente fáctico en los hechos probados. Es por lo que no cabe hablar de infracción de ley.

Por simple referencia al motivo del ordinal cuarto, se denuncia infracción de ley de las del art. 849,2º Lecrim. Y tal modo de proceder impide que el motivo pueda considerarse siquiera planteado.

Al amparo del aert. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se trata de una objeción ya analizada y basta remitirse a lo expuesto al tratar del mismo motivo del primer recurrente.

Por la vía del art. 849,1º Lecrim, lo denunciado inaplicación del art. 16,1 Cpenal o, alternativamente, del art. 29 Cpenal. El argumento es que este acusado se habría limitado a realizar una mera actividad de vigilancia, y que no estuvo en la dirección ni en la organización de la actividad criminal. Esta afirmación va seguida de diversas citas jurirprudenciales.

Pues bien, sobre la falta de pertinencia a este caso de la figura del delito intentado, ya se ha discurrido con anterioridad. Y en lo que hace al papel del recurrente, los hechos probados dan cuenta de que realizó tareas de vigilancia del alijo y que se implicó directamente en su transporte, llevando a la casa el camión que luego iba a ser, y fue, en efecto, utilizado para el desplazamiento del mismo al lugar de entrega, actuación ésta durante cuyo desarrollo se produjo la intervención de la Guardia Civil.

Es cierto que el acusado no realizó tareas de dirección ni organizativas, pero también lo es que no se le han atribuido en ningún momento y tampoco se le ha condenado por ellas. Sí ejecutó, en cambio, actos que deben ser considerados como de "tráfico", en cuanto centrales y necesarios en el caso concreto para la materialización de la operación de comercio ilegal que estaba en curso de realización. Y, por lo antes expuesto, es patente que éste tuvo lugar en términos bastantes para entender producida la acción típica a que se refiere la sentencia. Por ello el motivo sólo puede desestimarse.

Por el mismo cauce que en el caso anterior, la objeción de infracción del art. 368 en relación con el art. 66 Cpenal, en vista de la pena impuesta, que no aparece justificada.

Tiene razón el recurrente. Porque, en efecto, la sala resuelve con fundamento en una imprecisa referencia a la calidad de la participación en los hechos y no hace consideración alguna acerca del porqué de la pena que impone en concreto.

Esta es el resultado de la aplicación combinada de los arts. 368 (tratándose de drogas que no causan grave daño a la salud), 369,6º y 370,3º Cpenal. De este último resulta que la pena que correspondería imponer en abstracto es la superior en uno o dos grados a la previsa en el art. 368, para la clase de sustancias indicadas. Ésta integra dos tramos que van, de 3 años a 4 y 6 meses, el primero, y de 4 y 6 meses a 6 años, el segundo.

Así las cosas, dado que la conducta del recurrente, desde luego con sustantividad bastante para ser típica en los aludidos términos de autoría, lo cierto es que fue subordinada y de carácter instrumental. Y la sala, más allá de estos datos y del relativo a la cantidad, no halla otros relevantes a efectos de agravación de la pena a tenor de los preceptos citados. Por tanto, no hay razón para elevar en dos grados la legalmente prevista, y, en tal sentido, el motivo debe estimarse.

Lo objetado es quebrantamiento de forma, de los del art.851,1º Lecrim, por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados en la sentencia.

Ya el enunciado del motivo es incorrecto, pues la supuesta contradicción se habría dado no en los hechos probados sino entre éstos y algún momento de los fundamentos de derecho, lo que bastaría para desestimar la impugnación. Pero es que, además, el desarrollo de ésta se limita a algunas consideraciones relativas a la apreciación de la prueba, que, todavía con más claridad, si cabe, quedan fuera del ámbito de la previsión del precepto invocado.

Recurso de Gerardo

La objeción es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, de los arts. 368, 369,6 y 28 Cpenal. El argumento es que en los hechos no se recoge participación alguna del recurrente en concrepto de autor.

El motivo es insostenible ya en su mero enunciado, porque lo que se describe en los hechos a propósito del recurrente es una acción consistente en tareas de custodia del alijo y también de transporte del mismo. Por tanto, reiterando lo ya expuesto al tratar de los precedentes recursos, se está en presencia de la prestación de una actividad que se integra, como aportación necesaria, en la de tráfico prevista en el art. 368.

A esto debe añadirse que, después de dar al motivo el planteamiento indicado, el recurrente se prodiga en consideraciones que discurren al margen de los hechos probados, lo que resulta del todo impertinente tratándose como se trata de un motivo sólo apto para denunciar defectos de subsunción. Así, el motivo es inatendible.

Al amparo del mismo art. 849,1º Lecrim, se cuestiona la aplicación de los mismos preceptos del Código Penal antes citados, porque, se dice, todo lo más, el recurrente tendría que haber sido considerado mero cómplice.

También en este caso las consideraciones en apoyo del motivo pierden de vista el contenido de los hechos probados. En éstos, ya se ha dicho, se atibuye al recurrente la intervención personal y directa en la custodia de la droga y en la actividad de transporte, esto es, de movimiento de la droga, que es, según se ha dicho es un evidente acto de "tráfico", que por sí sólo serviría para fundar la condena impuesta.

También invocando el art. 849,1º Lecrim, se denuncia como inadecuada la aplicación del art. 370,3º Cpenal.

Se trata de un motivo ya examinado con anterioridad y basta remitirse a lo resuelto.

Lo alegado es asimismo infracción de ley, por indebida aplicación del art. 376 Cpenal y, en su defecto, de la atenuante analógica de colaboración por confesión, de los arts. 21,4ª y 21,6ª Cpenal.

La objeción es idéntica a la del mismo fundamento del anterior recurrente. Y, como en el caso del anterior, hay que decir que este acusado fue sorprendido en el curso de la acción, y su comportamiento a partir de la misma estaría aquejado de la misma ambigüedad que se reprocha también a aquél. Sin contar con que en su caso, actuó de forma señaladamente equívoca y contradictoria denunciando, primero, a Luis Alberto, para luego desdecirse de la denuncia, sembrando confusión en el escrito a que se ha hecho referencia.

Por todo, sólo cabe concluir con la Audiencia en el sentido de que no se dan los presupuestos de los preceptos que se dicen infringidos. Y que ni siquiera cabría operar con la atenuante por analogía, porque el modo de operar a que acaba de aludirse no sólo no se inscribe ni siquiera aproximativamente en la lógica del precepto del art. 21,4ª Cpenal, sino que abiertamente la contradice.

Se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba, del art. 849,2º Lecrim, por el tratamiento dado a la documental relativa a la drogadicción del recurrente.

Como hace ver la Audiencia, todo lo que consta es un documento del que resultaría que este acusado se habría sometido a partir de julio de 2005 a un tratamiento de desintoxicación en Proyecto Hombre. Pero tiene razón el tribunal, de esto puede inferirse la constancia de una adicción, pero sin más particularidades y, sobre todo, sin dato alguno sugestivo de la forma en que la misma pudiera haber influido de forma relevante en la implicación de este acusado en la acción que se le atribuya y por la que ha sido condenado.

Por tanto, no se da el presupuesto del art. 849,2º Lecrim, porque del texto invocado, analizado, además por la sala del modo que acaba de decirse, no se sigue la existencia de un error de apreciación, vista la falta de datos señalada.

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, al no haberse estimado la atenuante analógica de drogadicción. El motivo se apoya en algunas afirmaciones en abstracto acerca de los efectos del consumo de drogas. Pero ocurre que, sin perjuicio de la general validez de esa clase de consideraciones, lo que la sala de instancia reprocha, con razón, al recurrente es la falta de prueba, que impide tomar en consideración nada que no sea el ingreso en el centro de deshabituación. Pues lo cierto es que no se interesó ni se produjo ninguna pericia y falta información concreta al respecto, es decir, relativa al estado del que recurre en la época de los hechos y sobre la forma en que, en hipótesis, pudiera haber incidido en su comportamiento, determinándolo de algún modo. Y, desde luego, no hay base legal que imponga, a partir de la acreditación del dato del mero acceso a un establecimiento como el de que aquí se trata, la aplicación de la atenuante, ni siquiera analógica, de drogadicción.

La denuncia es de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al haberse producido en la causa el total de un año y cinco meses de paralización.

Se trata de una cuestión ya resuelta y por tanto debe estarse a lo decidido al respecto.

Invocando los arts. 852 y 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto de lo establecido en el art. 14,5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Como recuerdan las sentencias de esta sala 429/2003, de 21 de marzo y 2047/2002, de 10 de diciembre, haciéndose eco de otras, el Tribunal Constitucional (sentencias 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura de precepto del PIDCP citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal.

Es cierto que la falta de previsión del recurso de apelación para los delitos graves en nuestro ordenamiento, constituye un defecto que sería deseable ver definitivamente removido. Aunque también lo es que la posibilidad de recurrir en casación por razón de la vulneración de la presunción de inocencia permite abordar eventuales deficiendas en el tratamiento del material probatorio, que permiten, como sucede con notable frecuencia, limitar el alcance de aquel inconveniente.

En todo caso, no puede por menos de sorprender que el que recurre haya renunciado a hacer uso de esa vía de impugnación, cuando funda su objeción en la falta de cauce procesal para abordar tal clase de cuestiones, que muy bien podría haber planteado, como ha sido el caso del primer recurrente.

Recurso de Estefanía

Bajo este ordinal se suscita idéntica objeción que la formulada como último motivo de los del anterior recurrente, por lo que basta remitirse a lo resuelto al respecto.

Lo denunciado es vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Cuestión asimismo resuelta.

Se ha objetado, como infracción de ley (art. 849,1º Lecrim) la indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 28 Cpenal.

La objeción reitera miméticamente otras del segundo y tercer recurrente, y debe ser resuelta del mismo modo. En efecto, la actuación de Estefanía es de igual carácter que la de éstos, y, como ellos, realizó actos de vigilancia inherentes al almacenamiento y los de transporte necesarios para el traslado del hachís al adquirente que iba a hacerse cargo de él. Por tanto, y por idénticas razones ya expuestas en los otros casos, la conducta tiene pleno encaje entre las caracterizadas como de "tráfico" del art. 368 Cpenal. A lo que habrá que añadir las consideraciones relativas a la cantidad de droga aprehendida, que justifica, como se ha visto, la aplicación, no sólo del art. 369, 6º Cpenal, sino también del art. 370,3 del mismo texto.

La denuncia es de quebrantamiento de forma, por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados.

Dice el recurrente que "la falta de claridad, la contradicción y la indeterminación de que adolecen los hechos probados, por ser tan evidente, no hace falta resaltarlo".

Es claro que la objeción carece del más mínimo de precisión y rigor, lo que hace que no puede siquiera ser abordada.

III.