STS 246/2023, 31 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Badajoz incoó Procedimiento Abreviado 334/2018 por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal contra Cayetano, Celso, Constantino, Diego y Edmundo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera. Incoado Procedimiento Abreviado 38/2019, con fecha 14 de julio de 2020 dictó sentencia n.º 13/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que:

1. - En fecha 24.II.18, sobre las 09:30 horas, se produce, por miembros de la Policía Nacional, a la altura de un dispositivo de control establecido ad hoc en la autovía A5 (Badajoz-Madrid), en las inmediaciones de la frontera de Caya-Badajoz, ya en territorio español, la interceptación del vehículo camión-furgoneta IVECO .... MFR conducido a la sazón por el encausado Diego ( NUM000), mayor de edad, nacional de Polonia, sin antecedentes penales, que, proveniente de Lisboa (Portugal), circulaba en dirección Madrid, transportando en su interior (en el habitáculo correspondiente a la caja de las mercancías) una sustancia psicoactiva que ha resultado ser cocaína, en la cantidad y con el porcentaje de pureza que más abajo se concretan, camuflados entre la carga aparente de transporte consistente en planchas de corcho. Inmediatamente después, en una estación de servicio Repsol sita en la carretera Ex.100, tiene lugar la interceptación del vehículo Audi A3 .... LMS, conducido por el encausado Celso ( NUM001), nacional de Polonia, sin antecedentes penales, y en el que viajaba como ocupante el encausado Edmundo ( NUM002), nacional de Polonia, sin antecedentes penales, el cual precedía en el mismo sentido de circulación al camión-furgoneta IVECO antes mencionado y actuaba, en íntima conexión con aquél, como soporte de seguridad del mismo (a modo de lanzadera), con la adopción, por la forma de conducir, de medidas de contravigilancia tendentes a detectar la existencia de controles policiales en el trayecto. En la tarde del día referido se verifica, en Madrid, la detención del encausado Constantino ( NUM003), nacional de Colombia, sin antecedentes penales, (en el parking de un centro comercial sito en la Avda. de España nº 17) y del encausado Cayetano ( NUM004), sin antecedentes penales, (en c/ del Pepión), quienes, el día anterior (23.II.18), habían realizado el trayecto Lisboa-Badajoz-Madrid, pasando a territorio español por la frontera de Caya-Badajoz a bordo de un Seat León .... FCQ, conducido alternativamente por ambos, con el mismo propósito de detectar la presencia de controles policiales y alertar de los mismos al vehículo en el que se transportaba la droga y que aún permanecía en territorio luso, optándose por que siguiera (el Seat León) hasta Madrid, dada la forma de conducir adoptada, con intermitentes cambios drásticos de velocidad (de 80 a 160 kms/hora) y continuas salidas y entradas de/a la autovía y la adopción de trayectos diversos.

   Las personas referidas actuaban de consuno, habiéndose reunido los días anteriores (22 y 23 de febrero) en Lisboa, ciudad en la que se había preparado (el día 21 del mes y año citados), bajo la dirección de Constantino y con la asistencia de Cayetano, la recepción (carga en el camión-furgoneta IVECO efectuada por terceras personas) y el transporte de la droga, trasladándose la misma en este último vehículo desde aquella ciudad, con escala en Évora, el día 23.II.18, a territorio español a través de la frontera de Caya-Badajoz, con la asistencia simultánea desde el Audi A3, siendo la pretensión de todos ellos la de hacer llegar la sustancia aprehendida a terceras personas.

2. - Los seguimientos y vigilancias de las personas referidas tienen su origen en una investigación llevada a cabo por las autoridades portuguesas en el marco del procedimiento judicial NUIPC 68/18.3JELSB, Seccao/Brigada 1°/1ª, quienes habían solicitado de la Policía española la pertinente cooperación internacional, la cual dio lugar a la actuación antes descrita.

3. - A Celso se le han intervenido los siguientes teléfonos móviles: Marca Apple, modelo Iphone, color blanco. Marca Apple, modelo Iphone, color negro, con IMEI NUM005. A Edmundo se le han intervenido los siguientes teléfonos móviles: Marca Samsung, color gris y negro, con IMEI NUM006. En el vehículo Audi A3 .... LMS se han intervenido los siguientes teléfonos móviles: Marca Samsung, con IMEI NUM007 e IMEI NUM008. Marca Samsung, con IMEI NUM009 e IMEI NUM010, conteniendo tarjeta SIM en su interior. Marca BQ, modelo Aquaris X. En el vehículo camión-furgoneta IVECO .... MFR (que conducía Diego) se han intervenido los siguientes teléfonos móviles: Marca Samsung, modelo Duos, IMEI NUM011 e IMEI NUM012, junto a tarjeta SIM de la compañía Movistar n° NUM013..-Marca LG, modelo M160, color negro, con IMEI NUM014, conteniendo en su interior tarjeta SIM, compañía lebara, con n° NUM015. A Constantino se le han intervenido los siguientes teléfonos móviles: Marca Samsung, modelo J5, de color negro. Marca Samsung, de color blanco. Marca Blackberry, de color negro y plateado. Marca Apple, de color negro. Marca BQ, modelo Aquaris X, de color negro. Marca Samsung, de color negro. Ordenador portátil Pen drive Documentación/libreta con anotaciones. A Cayetano se le han intervenido los siguientes teléfonos móviles. Marca Huawei, modelo VNS-L31, de color negro.

4. - Según informe confeccionado por la Inspección de Farmacia, Área Funcional de Sanidad, Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 24.III.18, el peso neto de la sustancia intervenida se cifra en las cantidades de 155065'82grs + 19135'48 grs + 17103'87 grs + 8006'7 grs + 937'2 grs, lo que traducido a kgrs. se concreta en 155'064 + 19'135 + 8'006 + 0'937 kgrs.; la naturaleza de la misma es la de cocaína, y su grado de pureza se halla siempre por encima del 70% (entre el 72'6 y el 77'4 %). El valor de la droga aprehendida en el mercado clandestino se ha cifrado en la cantidad de 6.849.885 €.

5. - Los encausados Diego, Celso, Edmundo y Cayetano se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa decretada mediante autos de 26.II.18.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

al acusado Diego,

al acusado Celso,

al acusado Edmundo,

al acusado Constantino,

al acusado Cayetano,

Como autores criminalmente responsables, cada uno, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, notoria importancia, y otro de integración en grupo criminal, ya definidos, ambos en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas a cada uno:

1. Por el delito CSP, prisión de siete años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.849.885 €.

2. Por el delito de integración en grupo criminal, prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Comiso de la sustancia, de los efectos y de los objetos y vehículos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

4. Las costas procesales de la instancia por quintas partes.

Se ratifica la prisión preventiva de los acusados que se hallan en esta situación.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Sala Civil y Penal del TSJEX, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de diez días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por las representaciones procesales de Cayetano, Celso, Constantino, Diego y Edmundo, y completado el trámite de alegaciones, fueron remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que incoado Recurso de Apelación 7/2021, con fecha 17 de febrero de 2021 dictó sentencia n.º 11/2021 con el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Diego, y Edmundo, Constantino, Cayetano y por Celso contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la AP de Badajoz de fecha 14 de julio de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a los apelantes-condenados por iguales partes proporcionales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Cayetano, Celso, Constantino, Diego y Edmundo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por Cayetano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, y derecho al proceso debido revestido de todas las garantías (predeterminación del fallo e incongruencia omisiva); por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM, al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo en la sentencia.

Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen previsto en el artículo 18 de la Constitución Española y ante la falta de control judicial sobre las citadas diligencias de prueba, y error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Por vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos recogido y previsto en el artículo 9.3 de la Constitución, así como los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Actuación agente encubierto. Existencia de delito provocado. Nulidad de actuaciones e ilicitud de la actuación policial. Conexión de antijuridicidad.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) del Sr. Cayetano, en relación con el principio "in dubio pro reo".

Quinto.- Por infracción de precepto legal. Inaplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, así como del artículo 29 del mismo texto legal.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, debido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al no respetarse en la sentencia impugnada el principio de proporcionalidad de las penas en toda su extensión.

El recurso formalizado por Celso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECRIM. Se entienden denegadas injustificadamente por parte del Tribunal sentenciador diligencias de prueba que se solicitaron como prueba anticipada por esta parte al amparo de los artículos 784 y 785 de la LECRIM. Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse denegado la práctica de pruebas anticipadas propuestas de conformidad con los artículos 784 y 785 de la LECRIM.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho fundamental a la defensa y el derecho a un juicio revestido con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución y por vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen previsto en el artículo 18 de la Constitución y ante la falta de control judicial; y todo ello al no haber tenido las partes acceso al procedimiento judicial origen.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; concretamente infracción penal, por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.5.ª y 374 del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo texto legal; habiéndose designado los documentos y particulares que demuestran dicho error. Concretamente error en la valoración de la documental aportada por las defensas de los condenados en instancia, obrantes en las actuaciones.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, debido a la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos recogido y previsto en el artículo 9.3 de la Constitución Española al haberse vulnerado el artículo 282 bis de la LECRIM.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, debido a la vulneración del principio de presunción de inocencia recogido y previsto en la Constitución Española ( art. 24) en relación con el principio "in dubio pro reo". Ello ha implicado que en la sentencia impugnada se haya producido una aplicación indebida de los artículos 368.1.º, 369.1.5.ª y 570 ter 1 b) del Código Penal.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, en base a norma penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal; concretamente infracción penal, por indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, en base a norma penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal; concretamente infracción penal, por indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal en relación con la aplicación del artículo 28 del Código Penal.

Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, en base a norma penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal; concretamente infracción penal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, debido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al no contemplar en la sentencia impugnada el principio de proporcionalidad de las penas en toda su extensión.

El recurso formalizado por Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero - Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un juicio revestido con todas las garantías, consagrados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución y con los efectos determinados en relación a los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la LOPJ.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo del 850.1 -por quebrantamiento de forma- de la LECRIM, al haberse denegado pruebas relevantes, pertinentes y posibles, propuestas en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido el artículo 282 bis de la LECRIM, lo que provoca la nulidad e ilicitud de la actuación policial. Existencia de delito provocado.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por la inaplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.5 del mismo texto legal.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, debido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al no contemplar la sentencia impugnada el principio de proporcionalidad de las penas en toda su extensión.

Los recursos formalizados por Diego y Edmundo se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECRIM: por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en íntima relación con la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 de la Constitución; por infracción del artículo 18 de la Constitución y en relación con el artículo 579.2 de la LECRIM y el artículo 11 de la LOPJ; por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y por infracción del artículo 18 de la Constitución, en relación con los artículos 302, 332 y 569 de la LECRIM y los artículos 11.1, 238.3 y 238.4 de la LOPJ.

2. Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM: por infracción del artículo 369.5 del Código Penal y del artículo 459 de la LECRIM.

3. Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM: por error en la apreciación de la prueba documental; por razonar la sentencia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, sobre declaraciones, documentos, interpretaciones vertidas en el plenario por agentes de la policía portugueses y que no se ha aportado testimonio a la presente causa;

4. Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM, al no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos de los recursos interpuestos. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación el día 14 de marzo de 2023, prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en su Procedimiento Abreviado n.º 38/2019, dictó sentencia el 14 de julio de 2020 en la que condenó como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y concurriendo la agravante específica de notoria importancia (art. 369.5.ª), a los acusados Diego, Celso, Edmundo, Constantino y Cayetano. La sentencia también condenó a los cinco acusados como autores de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del mismo texto punitivo.

El pronunciamiento de condena fue recurrido en apelación por todos los encausados, desestimándose íntegramente las impugnaciones en sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de febrero de 2021, contra la que se interponen los recursos de casación que a continuación analizamos.

La incorrección técnica de los recursos interpuestos por los acusados, que formalizan motivos que entremezclan diversos cauces procesales incompatibles entre sí u ofrecen un desacuerdo entre su formulación y el contenido que desarrollan, además de extender algunas alegaciones con planteamientos diferentes a los que se anuncian, justifica que la respuesta de la Sala se ofrezca respecto del contenido esencial de la objeción planteada, agrupando las que son coincidentes entre los distintos recurrentes.

1.1. El motivo I.primero de los recursos formalizados por la representación de Edmundo y Diego, se dice formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en íntima relación con la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 del mismo texto constitucional.

En su desarrollo, los recurrentes reiteran su denuncia de falta de competencia de la Audiencia Provincial de Badajoz para el enjuiciamiento de las actuaciones. La cuestión del quebranto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley fue también planteada ante el Tribunal de Instancia y con ocasión del recurso de apelación, argumentando que la previsión del artículo 65 de la LOPJ atribuiría a la Audiencia Nacional la competencia para conocer de este supuesto, por tratarse de un procedimiento judicial incoado ante las autoridades judiciales en Portugal. Por esta razón, aducen que han sufrido indefensión desde la incoación de las actuaciones y solicitan que se declare la nulidad de las actuaciones procesales abordadas en España.

1.2. La Convención de 20 de diciembre de 1988 de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (ratificada por España el 30 de julio de 1990, BOE núm. 270, de 10 de noviembre de 1990), dispone en su artículo 4.1.a.i) que cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que hayan tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 de esa misma convención, cuando el delito se cometa en su territorio.

Respecto del lugar en el que debe entenderse cometido el delito, la Jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2008, de 23 de enero) tiene señalado que debe venir fijado a través de la llamada teoría de la ubicuidad, esto es, que el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado, lo que determina que en este supuesto sea de aplicación la norma atributiva de jurisdicción a los Tribunales españoles, pues el artículo 23.1 de la LOPJ, que preceptúa que "En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio españolo cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte", dado que los acusados comenzaron la ejecución del delito en nuestro país y puesto que aquí pretendían introducir la droga transportada y se iba a producir el riesgo o lesión del bien jurídico protegido de la salud pública.

Entrando ya a la cuestión de un posible quebranto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, sobre la base de que la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de estos hechos no debería haber sido asumida por los órganos jurisdiccionales penales de Badajoz, sino por los órganos centrales de la Audiencia nacional, debe destacarse la doctrina constitucional que existe al respecto y que inspira la estable jurisprudencia de esta Sala.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTS 183/2005, de 18 de febrero y 409/2005, de 24 de marzo, con base a la STC 47/1983). De modo que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez ad hoc, excepcional o especial, así como el derecho a que la composición del órgano judicial de conocimiento tenga su origen en una norma general dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo la reserva de ley en la materia ( STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6 de febrero 2001 y 25 de enero de 2001) que la mera existencia de una discrepancia sobre cuál debe ser el órgano jurisdiccional al que, dentro de la jurisdicción ordinaria, corresponda el conocimiento de determinado asunto, por más que pueda entenderse contraria a las normas procesales, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, pues la doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que no rebasan el plano de la legalidad ordinaria las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria, careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, 8/1998, 93/1998, 35/2000). Como decía el Tribunal Constitucional en su Auto 262/1994, de 3 de octubre, mantenido en la constante doctrina constitucional que aquí se cita: "la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la previsión constitucional contenida en el art. 24.2 no va encaminada a dilucidar cuestiones de competencia o conflictos jurisdiccionales ( STC 49/1983 ) y que no le corresponde decidir simples cuestiones de competencia entre órganos que pertenecen todos a la jurisdicción ordinaria, ya que la manera en que se apliquen los criterios de delimitación de competencias entre ellos no es materia que, por sí sola, sea objeto del derecho de carácter constitucional reconocido por el art. 24 de la Constitución ( STC 43/1985 ). Al Tribunal Constitucional sólo le cabe revisar que la aplicación e interpretación de las normas de competencia realizada por el órgano jurisdiccional ordinario no resulte inmotivada o manifiestamente arbitraria".

Lo expuesto determina la inexistencia del vicio anulatorio que sustentan los recurrentes, por más que deba añadirse (como indica la sentencia de apelación impugnada), que la competencia en este supuesto era de los órganos judiciales de Badajoz, pues el delito contra la salud pública no sólo se perpetró en Portugal, sino que también se cometió y consumó en España desde la instrucción de la mercancía en nuestro país. No estamos ante un delito cometido fuera del territorio nacional y, por ende, que su conocimiento pueda corresponder a la Audiencia Nacional, lo que aceptaron los encausados cuando, ante las resoluciones del Juez de Instrucción de Badajoz de 3 y 30 de octubre de 2018 en las que proclamó su competencia, renunciaron a interponer ningún tipo de recurso devolutivo que permitiera la revisión de la cuestión que ahora se suscita.

Los motivos se desestiman.

2.1. Con distintas formulaciones, los recurrentes solicitan la nulidad del procedimiento por haberse denegado la petición de incorporar a este procedimiento un testimonio completo de la actuación procesal seguida en Portugal y de las actuaciones investigativas que se hayan llevado a término en Colombia, con intervención de la DEA, así como de la policía y la fiscalía colombianas. El motivo se formaliza por quebrantamiento de previsiones constitucionales tan diversas como el derecho a tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y al derecho de defensa o, incluso, al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española. La actuación procesal se denuncia también como transgresión de legalidad ordinaria, por indebida denegación de las pretensiones de prueba reclamadas por la parte. En concreto, la reclamación de nulidad del procedimiento se formula en los motivos primero y segundo del recurso formalizado por Constantino; en el motivo I.segundo de los recursos formalizados por Edmundo y Diego; en el motivo segundo de Cayetano; así como en los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por Celso.

En general, los recurrentes esgrimen que la presente causa deriva de la información obtenida en procedimientos y actuaciones judiciales seguidas en Colombia y Portugal. Denuncian que, salvo un fragmento de las diligencias de instrucción seguidas en Portugal, se ha denegado su petición de que se incorpore un testimonio completo de las actuaciones. Argumentan que los Tribunales españoles están obligados a evaluar si la actuación que se desarrolló en esos países es respetuosa con los derechos fundamentales de los encausados, pues el presente procedimiento derivó de la información que posibilitó la intervención de la Guardia Civil y la detención de los recurrentes, pudiendo existir una conexión de antijuridicidad, proyectando particularmente su suspicacia sobre la legitimidad de la investigación en la injerencia en el secreto de las comunicaciones, así como en la utilización de un agente encubierto que reveló uno de los investigadores portugueses con ocasión de su declaración en el plenario como testigo. Se aduce incluso, por alguno de los recurrentes, que la denegación de esta prueba documental ha conculcado el artículo 7 de la Directiva 2012/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea.

2.2. La Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, recoge en su artículo 6 el derecho de todo sospechoso o acusado a ser informado sobre la infracción penal que se le atribuye, debiendo ser informado con un grado de detalle que permita el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.

Más allá del derecho del encausado a ser informado de los hechos y del delito por el que es sometido a proceso o acusado, la Directiva complementa la ilustración debida en su artículo 7. En él se establece el derecho de todo detenido a que se le faciliten los documentos relacionados con el expediente de su detención, de manera que pueda impugnar la privación de libertad de forma efectiva y, con carácter más general, reconoce el derecho de cualquier investigado a tener acceso a la totalidad de las pruebas materiales que estuvieran en posesión de las autoridades competentes, para salvaguardar así la equidad en el proceso y poder preparar su defensa.

Concretamente, el precepto establece:

"1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3,siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.

5. El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente".

La Directiva fue objeto de reciente trasposición a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En lo que aquí interesa, y con respecto a los detenidos y presos, la trasposición supuso la modificación del artículo 520 de la LECRIM, incorporando una mención expresa al derecho que tienen a acceder, con anterioridad a la interposición del recurso, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de su detención o privación de libertad.

Respecto de los investigados en general, el legislador modificó el artículo 118 de la LECRIM en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tendrá derecho a ser informada de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, recogiéndose además el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones.

Desde estas previsiones, el recurso suscita cuál es la información a la que tienen derecho los encausados, pudiendo reclamar su entrega para facilitar su defensa. Determinación que refleja su singularidad porque la información que se reclama forma parte de la investigación previa a la actuación jurisdiccional española.

2.3. Esta Sala ya ha expresado que la salvaguarda de la equidad del proceso y de la preparación de la defensa (que garantiza el art. 7.2 de la Directiva 2012/13/UE), comporta reconocer el derecho de todo encausado a acceder a la totalidad de las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes y se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, a favor o en contra, si bien el derecho no abarca al conocimiento de las fuentes o el origen de la investigación estrictamente policial ( STS 795/2014, de 20 de noviembre).

Sin embargo, no carecen de razón los recursos cuando sostienen que el origen o el contenido de esta investigación antecedente puede afectar a la estrategia de defensa de los acusados y que la salvaguarda de un proceso con todas las garantías para la defensa comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su fuerza incriminatoria.

En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pudiendo dar lugar a la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ).

Paralelamente, el mecanismo de obtención del elemento probatorio, aun siendo constitucionalmente legítimo, puede ofrecer razones que desvirtúen o contextualicen la fuerza incriminatoria de su resultado, proyectándose también sobre el derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías. La propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), en su sentencia de Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989 , en el & 87, recoge como una finalidad del acceso al dosier, el poder controlar las pruebas de cargo. Y en el caso Rowe and Davis contra Reino Unido, de 16 de febrero de 2000, en el que la acusación había ocultado qué testigos de cargo habían cobrado la recompensa que públicamente se había ofrecido pagar a los que aportaran información que permitiera la detención de los responsables de los hechos que se investigaban, se proclamó que la ocultación de esa información impidió que el Juez de primera instancia pudiera evaluar la credibilidad de los testimonios de cargo frente a los testigos de descargo que sostenían que, al momento del delito, los acusados estaban en un lugar diferente al de los hechos. Sobre la base de esa exclusión de información, el TEDH proclamó que los acusados habían visto quebrado su derecho a un proceso equitativo por haberse impedido valorar la solidez de los elementos de su condena (& 66).

Esta necesidad de conocer con amplitud el contenido de la causa y que la información alcance a aquellos aspectos que puedan condicionar la validez o el resultado de la prueba, viene también proclamada por la jurisprudencia de esta Sala, de lo que es clara expresión el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 que, si bien referido exclusivamente a las intervenciones telefónicas de las que se irradia información incriminatoria respecto de hechos distintos del investigado, proclamó "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

2.4. Sin embargo, el derecho a conocer la información que se vincula con la obtención del material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación. Así lo reconoce la doctrina constitucional y del TEDH, que establecen el derecho a la prueba cuando tenga una virtualidad o relevancia material para el derecho de defensa, particularmente en aquellos supuestos en los que confluyan otros derechos constitucionales en conflicto.

El propio TEDH, en su sentencia Rowe and Davis vs. Reino Unido ya apuntada, al analizar la trascendencia de la ocultación de los datos que resulten relevantes sobre la credibilidad de los testigos de cargo, recogió la oportunidad de un control judicial del acceso a la información. Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( STS 1004/2016, de 23 de enero, con cita de la STS 210/2014, de 14 de marzo), ha plasmado que este derecho no tiene carácter absoluto, sino que se ha de demostrar, por una parte, una relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, por otro lado, que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones, pues sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

El propio artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial".

Consecuentemente, es constitucionalmente válida la ocultación de los elementos que presenten una potencial conexión con el valor o con la fuerza probatoria del material aportado, si bien sometida a dos límites infranqueables: ni la restricción puede comportar el vaciamiento del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías, ni su limitación puede dejarse a la consideración de la policía judicial o de las acusaciones, sino que sólo la autoridad judicial puede ponderar la oportunidad de cualquier ocultación que resulte controvertida.

2.5. Si es evidente el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes y que se integren en el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin más exclusión que la que temporalmente deriva del secreto de las actuaciones, debe observarse que el derecho no abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal que motivó la iniciación del proceso. Al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), las actuaciones sólo sirven para el arranque del proceso penal y se materializan como referencia inaugural, a partir de la cual arranca el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.

Concretamente, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que no existe un derecho a que el encausado pueda conocer y desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Y hemos expresado además que no existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, o a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que no afectan siquiera a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad ( STS 312/2021, de 13 de abril).

No obstante ello, es evidente también que los mecanismos de investigación proscritos por un sistema de garantías no pueden ser aprovechados en el proceso penal con el insustancial discurso de que se desplegaron antes de que el proceso penal se iniciara. En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales o de otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz.

Esta necesidad de control de la legitimidad constitucional de la investigación la hemos sustentado no sólo de las investigaciones policiales, sino también de las que se desarrollan en procedimientos judiciales seguidos en el extranjero, pues aunque el principio de no indagación comporta que los Tribunales españoles no son custodios de la legalidad de las actuaciones en otros países (particularmente de los que forman parte de la Unión y comparten un espacio de libertad, seguridad y justicia), también hemos proclamado que el principio no puede servir de coartada para no evaluar principios esenciales del procedimiento que también son nuestros, menos aun cuando afectan a los derechos fundamentales del individuo ( STS 829/2006, de 20 de julio). Con ello hemos recogido que el principio de no indagación hace referencia a lo formal del procedimiento, pero nunca a los principios estructurales del proceso.

En todo caso, no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial o judicial internacional, cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). De modo que únicamente cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a lo estrictamente necesario y bajo control judicial.

2.6. Con todo ello, sintetizamos en nuestra STS 312/2021, antes citada, que:

1. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM).

2. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial de la jurisdicción española, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

3. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

4. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su fuerza incriminatoria, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

5. En esos supuestos, la Autoridad judicial deberá realizar un doble análisis sobre la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM).

Desde una consideración externa, el análisis consistirá en evaluar si concurren indicios fundados de existir información que no está reflejada en las actuaciones y que puede condicionar el valor de la prueba y reforzar las tesis de la defensa.

El examen interno se activa en segundo término y sólo en los supuestos en los que el precedente control externo se supere. Para poder abordarlo, la Autoridad judicial solicitará que se le entregue la información que exhibe esa relevancia hipotética, revisará en ella cuál es la realidad subyacente, y resolverá sobre la pertinencia de su incorporación a partir de un pronóstico individualizado de necesidad para la defensa. La información peticionada para este análisis no puede ser indiscriminada, debiéndose limitar a los extremos que hayan superado el primer control de conexión y, una vez realizado el examen particular, los datos que se muestren finalmente innecesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que establece el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador prescribe para cualquier material que resulte irrelevante para el resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM).

2.7. Lo expuesto conduce a rechazar la denuncia de los recurrentes.

Desde su consideración externa no se aprecia la necesidad de reclamar en este supuesto las investigaciones seguidas en Colombia, por inexistencia de conexión entre la actuación de los acusados y la investigación policial o judicial allí desplegada. Más allá de la ligazón material que une cualquier investigación que se dirija contra los productores o exportadores de sustancia estupefaciente con los que terminan disponiendo del producto a miles de kilómetros, lo cierto es que en este supuesto no confluye ninguna vinculación sustantiva que relacione la responsabilidad de los acusados con la investigación llevada en Sudamérica. No sólo los recurrentes rechazan haber orquestado el traslado del producto desde Colombia, sino que la investigación está huérfana de indicios de tal conexión y recoge que desde aquella República se exportaron dos toneladas de cocaína a Portugal, atribuyéndose a los acusados ser los destinatarios finales de una partida marginal de aproximadamente 185 kg que adquirieron a traficantes del mercado luso y trasladaron después a España.

Respecto de las diligencias judiciales incoadas en Portugal y llevadas por el Juzgado Central de Lisboa (procedimiento NUIPC 68/18.3), aun cuando presentan una clara conexión con la información que llevó al seguimiento y posterior detención de los recurrentes en España, los órganos jurisdiccionales españoles han hecho una correcta supervisión de legitimidad constitucional.

Consta en las actuaciones -como resaltan las sentencias de instancia y de apelación- que el Juzgado de Instrucción de Badajoz reclamó a la Fiscalía de Lisboa, Departamento Central de Investigación en causas penales, todo lo actuado en el procedimiento judicial origen de los hechos enjuiciados. El órgano judicial de dicho país remitió los extremos que entendió con relevancia probatoria, pero, en lo que hace referencia a la posible conculcación de los derechos fundamentales de los sometidos a proceso en aquellas actuaciones, informó además que en su investigación se había dictado -a petición de la Fiscalía de la República- una resolución judicial motivada autorizando las medidas de grabación de voz e imagen, la captura de los datos de las telecomunicaciones y la identificación de otros dispositivos de comunicación que pudieran resultar relevantes. E informó además que por la misma autoridad judicial se emitió una resolución en fecha 1 de marzo de 2018, en la que se validaron las imágenes y las actas de vigilancia efectuadas por la policía judicial portuguesa en los días en que los recurrentes se encontraron en Portugal con las personas que allí investigaban.

Con ello, las razones de denegación del resto de la investigación del Juzgado Central de Lisboa están plenamente justificadas. La indagación portuguesa sólo condujo a que se cursara una información policial contra los recurrentes, iniciándose así su seguimiento en España y a su detención la perpetración de unos hechos de naturaleza delictiva que se materializaron en nuestro país y que fueron objeto de investigación aquí. La investigación portuguesa fue propulsora de la denuncia, pero la condena reside en la acreditación de un delito consumado en España, con prueba practicada en este país y ajena a las actuaciones judiciales lusas. En concreto, su condena deriva de la incautación de la sustancia estupefaciente que transportaban y su posterior análisis, así como de los testimonios policiales prestados en el juicio oral. Y aunque la información que desencadenó el seguimiento se obtuvo en nuestro país vecino y fue esa misma información la que propició que los agentes policiales portugueses hicieran unas vigilancias en Lisboa sobre las que depusieron en el juicio oral como testigos, se descarta la inexistencia de una fuente de información ilegítima por cuanto se obtuvo en una indagación sometida a control judicial y respetuosa con las exigencias del debido proceso.

Los motivos se desestiman.

3.1. El tercero de los motivos formalizados por Constantino y Cayetano, así como el cuarto motivo recogido en el recurso interpuesto por Celso, reclaman la nulidad del procedimiento por no haberse remitido al procedimiento la totalidad de la investigación seguida en Portugal y haberse evidenciado, a partir del testimonio emitido en el plenario por uno de los agentes de la policía judicial de ese país, que la investigación portuguesa se sirvió de un agente policial encubierto. Reprochan que su utilización no ha cumplido ninguna de las exigencias del artículo 282 bis de la LECRIM y que la ocultación de su intervención en la causa no puede deberse a otra finalidad que la de ocultar la comisión de un delito provocado.

3.2. Lo expuesto en el apartado anterior conduce a la desestimación del motivo. Ya se ha expresado que la investigación portuguesa solo suscitó la denuncia de la posible comisión en España de un delito independiente contra la salud pública. La investigación y prueba de esta realidad delictiva se ha llevado por la autoridad judicial española sin contar con ese investigador policial como elemento probatorio.

En cuanto a la posibilidad de que la información que se participó a las autoridades policiales españolas pudiera provenir de la intervención de este agente en la investigación llevada en Portugal y viciar la subsiguiente investigación en España por conexión de antijuridicidad, es un planteamiento que sólo cabe en términos defensivos. El agente encubierto consiste en la infiltración o actuación de funcionarios de policía con una identidad supuesta que actúan bajo el control del juez o del fiscal, lo que se observó en el país de su utilización y hubo de abordarse con sujeción a sus normas reguladoras. Consecuentemente, ni se acredita que la información relevante para esta causa proceda de la actuación de ese agente, ni concurría en ningún caso una actuación ilegítima que pueda viciar las derivaciones de su investigación.

3.3. Respecto del delito provocado, como se indica en la sentencia de apelación impugnada, se considera concurrente cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En esos supuestos hemos proclamado la impunidad del comportamiento, pues un proceder policial con tal morfología lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, además de afectar negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, desconociendo incluso el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma ( STS 1344/1994, de 21 de junio).

Pero tal realidad no es predicable para este supuesto.

La sentencia de instancia proclama la existencia de un previo y estable concierto para la comisión del delito, declarando probado que los acusados actuaban "bajo la dirección de Constantino" y que la pretensión de todos ellos era "hacer llegar la sustancia aprehendida a terceras personas".

Unas conclusiones que son el razonable resultado de la prueba practicada. No puede sostenerse que un supuesto agente encubierto hiciera nacer en los acusados la voluntad delictiva, cuando fueron los recurrentes quienes se dirigieron al país donde el agente investigador desarrollaba su actividad y lo hicieron pertrechados con los instrumentos precisos para la ejecución de su delito. Y resulta contrario a las más elementales reglas de la lógica que los recurrentes pudieran ser ajenos a este ilícito negocio, cuando su comportamiento suponía el pago o la encomienda de 200 kg de cocaína, aportaban varios turismos y una furgoneta de gran volumen para la comisión de los hechos, o abordan su actividad de manera sofisticada, con ocultación de la droga entre una importante partida de corcho y utilizando vehículos lanzadera o maniobras de vigilancia que permiten eludir los controles policiales. No es en absoluto sostenible que los hechos se perpetraran por unas personas que alcanzaron su designio criminal por la inmediata incitación de un agente, siendo ellos quienes acudieron a su encuentro con los medios de pago y los costosos instrumentos de ejecución que se desplegaron, además de emprender su actuación de manera planificada, concertada y eficaz.

Los motivos se desestiman.

4.1. El motivo I.cuarto de los formalizados por las representaciones de Edmundo y Diego, y el motivo cuarto de Celso, se formaliza por infracción del artículo 18 de la Constitución Española, reclamando la nulidad de la inspección ocular del vehículo IVECO 35C15 en el que se incautó la sustancia estupefaciente.

Los recurrentes no desarrollan las razones por las que la inspección de la furgoneta pudo lesionar su derecho a la intimidad, al haberse practicado sin la presencia de un propietario o usuario del vehículo que estaba entonces detenido y a disposición del grupo policial actuante. Baste por ello reiterar la acertada jurisprudencia por la que el Tribunal de apelación desestima el motivo.

Como recordaba la STS 143/2013, de 28 de febrero, con cita de la STS 619/2007, de 29 de junio, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar, protegida constitucionalmente. Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que la dimensión de la persona -o del grupo familiar- relacionada con su vida privada y con los lugares donde ésta se desenvuelve permanezca reservada frente a injerencias extrañas. El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye, por ello, un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores -de otras personas o de la autoridad pública- por ser el espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima ( SSTC núm. 22/1984, de 17 de febrero, o 110/1984, de 26 de noviembre).

A través de este derecho fundamental no se protege únicamente el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada.

Un vehículo automóvil -continúa la sentencia- que se utilice exclusivamente como medio de transporte no encierra, sin embargo, un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo al que venimos haciendo alusión ( SSTS núm. 143/2013, de 28 de febrero o 856/2007, de 25 de octubre, entre otras muchas). En consecuencia, su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional, como sucede en cambio con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones ( SSTS núm. 861/2011, de 30 de junio; 571/2011, de 7 de junio; o 619/2007, de 29 de junio, entre otras muchas). En este mismo sentido, hemos dicho en muchas ocasiones que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" [tras la LO 13/2015, la rúbrica lleva por título De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución ], tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española. Por ello, sus exigencias no son extensibles a objetos distintos, como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o un vehículo a motor, que puede ser objeto de investigación policial sin que se vea por ello afectada la esfera íntima de la persona.

Cuestión distinta es el valor que tal actuación policial haya de tener en el seno del proceso. Recuerdan las sentencias anteriores, por remisión a la STS núm. 183/2005, de 18 de febrero, que como regla general las diligencias policiales, al ser simples diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado. Los elementos probatorios que de ellas pudieren derivarse deberán incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en Derecho -habitualmente, a través de la testifical de los agentes que intervinieron en su práctica- debidamente practicada en el juicio oral con todas las garantías procesales y, particularmente, bajo los principios de contradicción e inmediación (en igual sentido, SSTS núm. 63/2000 o 756/2000).

Como excepción a lo anterior, el registro de un vehículo podrá tener valor como prueba preconstituida si se practica judicialmente, es decir, bajo el formato de una inspección ocular realizada con todas las garantías, respetándose entonces el principio de contradicción mediante la asistencia a su práctica del imputado y de su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que, referida a las pruebas preconstituidas, considera que son aquellas que reúnen cuatro requisitos: 1) material: que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral; 2) objetivo: que se cumplan todas las garantías legalmente previstas; 3) formal: han de ser reproducidas en el juicio oral a través del artículo 730 de la LECRIM; y, finalmente, 4) subjetivo: que sean practicadas ante el Juez de Instrucción, no cumpliendo este último requisito las simples diligencias policiales ( STS núm. 861/2011, de 30 de junio).

No obstante, la conocida STC núm. 303/1993, de 25 de octubre, admitió incluso la posibilidad de que el acta policial de registro de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la LECRIM y con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero en tal caso, para que tales actos de investigación posean esta naturaleza probatoria, se hace preciso que la Policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues no en vano actúa en tales diligencias a prevención de la Autoridad judicial ( art. 284 LECRIM). En consecuencia, estos requisitos de estricta urgencia y necesidad no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo (que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad), sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo ( SSTS de 5 de mayo de 2000, 20 de marzo de 2000 o 28 de enero de 2000). Reiteraba el Tribunal Constitucional esta misma doctrina en el posterior ATC núm. 108/1995, de 27 de marzo, afirmando que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la Policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba ( arts. 282 y 292 LECRIM), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados".

4.2. Esta pacífica doctrina jurisprudencial se expuso a los recurrentes en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, mostrando que resulta de aplicación al caso enjuiciado, por cuanto el resultado de la inspección policial se introdujo en el plenario mediante la prueba testifical de los agentes.

Quizás por eso, el alegato de los recursos no se ajusta a la formulación de los motivos. Lo que los recurrentes desarrollan en su argumentación es el escaso valor del testimonio aportado. Lo argumentan expresando que los agentes que levantaron el acta de la inspección ocular del vehículo fueron los funcionarios con carnet profesional NUM016 y NUM017, que en el plenario manifestaron no haber intervenido en la inspección. Añaden que el acta de la inspección ocular del espacio de carga se confeccionó por sus compañeros con carnet profesional NUM018 y NUM019, si bien uno no acudió al juicio oral y el otro carece de credibilidad, pues manifestó que un detenido participó en la inspección ocular cuando es un hecho probado que no fue así, apelando a que la propia sentencia de instancia razona en profundidad la no necesidad de los detenidos en la diligencia de inspección de un vehículo.

Este alegato no puede servir para expresar las razones de un posible quebranto del derecho a la intimidad, sino que formula una objeción relativa a la calidad de la prueba de cargo. Consecuentemente, debería plantearse y evaluarse con ocasión del motivo en el que se denuncia un quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

En todo caso, por adelantar la consideración del argumento a este momento, debe observarse que la sentencia de instancia no sostiene que ninguno de los detenidos que viajaban en la furgoneta hubiera estado presente durante la inspección, sino que analiza la pretensión de nulidad que plantearon las defensas para la eventualidad de que así hubiera acontecido.

Por otro lado, la acreditación de que la droga estaba en el vehículo y las razones por las que el Tribunal de instancia no duda de que se observara una correcta cadena de custodia, no se centran en los funcionarios que confeccionaron las actas, sino en el testimonio prestado por el funcionario policial NUM020. Y lo hace en estos términos inhabilitantes del argumento:

"el agente de la policía española n. NUM020, instructor de las diligencias, ratificó el atestado en el plenario, acontecimiento digital n. 994, en el que constan las actas de la cadena de custodia, y afirmó lo siguiente:

Traspasada la frontera de Caya, ya en territorio español, detuvieron a los vehículos, el camión y el turismo Audi A 3. Encontraron la droga en el habitáculo del camión Iveco, entre el corcho, el registro se produjo en Comisaría, no en la carretera, precisamente porque las circunstancias del tráfico lo desaconsejaban; realizaron la prueba del narcotest y dio positivo a cocaína. Dicho agente hizo personalmente el traslado de la droga, él tenía las llaves del camión. El muestreo para el peso de la droga se hizo en Badajoz. En Madrid la droga estuvo en todo momento bajo su control. Firmó el informe de valoración de la droga. Sobre el tema del pesaje de la droga, análisis, traslado, y regularidad de la cadena de custodia, véase, como se ha dicho, el acontecimiento digital 994.

En definitiva, según afirmó en el acto del juicio, estuvo en la apertura, registro y hallazgo de la droga en el camión, él supervisó la operación. Él condujo el camión hasta Madrid junto con el agente NUM018. No hay, en consecuencia, duda alguna sobre la regularidad de la cadena de custodia. La droga fue custodiada y guardada en todo momento por los agentes policiales españoles, hasta que fue analizada por los peritos farmacéuticos, funcionarios de farmacia AEMPS, los cuales ratificaron en el plenario su correspondiente informe sobre el análisis de la sustancia estupefaciente, según consta en las actuaciones, acontecimientos digitales 283, 337 y 339.

La cadena de custodia, por tanto, no se quebró. El objeto custodiado estuvo al cuidado de un organismo que responde por él. En este caso desde la ocupación de la sustancia por la Policía, estuvo siempre custodiada y bajo la vigilancia y responsabilidad de un organismo administrativo, por lo que no cabe cuestionar (sin más pruebas que la simple afirmación) que no se ha hecho lo correcto".

Los motivos se desestiman.

5.1. El motivo IV de los recursos presentados por Edmundo y Diego, se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM.

El desconocimiento de la técnica casacional lleva a que el alegato no guarde correlación con el cauce procesal empleado y parece referirse al 851.3 de la ley procesal, pues fundamenta el desarrollo aduciendo: "Al no haber sido resueltos en la Sentencia todos los puntos objeto de esta defensa, a saber la vulneración de la cadena de custodia e insuficiencia de la prueba pericial, al no cumplir con lo establecido en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo esta parte expresado su protesta en el plenario".

Un reproche que tampoco resulta viable. Como ya dijimos en la STS 495/2015, de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011, de 27 de octubre, el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, lo que no acontece en el presente motivo, toda vez que la sentencia de instancia y la sentencia de apelación, tras expresar la doctrina jurisprudencial sobre la cadena de custodia, proclaman que existe una mismicidad o identidad entre la droga incautada en la furgoneta y la sustancia que se depositó en los laboratorios que practicaron su analítica. Y lo hacen sobre la base de la prueba practicada en los términos que hemos expresado en el fundamento anterior, lo que desautoriza también las alegaciones que los recurrentes insertan en el motivo y que ni siquiera vienen referidas a la incongruencia omisiva, sino a sus recelos sobre la cadena de custodia y la naturaleza de la sustancia realmente incautada.

5.2. El motivo primero de Cayetano, igualmente defectuoso en cuanto a la técnica casacional, denuncia también, entre otros aspectos, este defecto de forma, que argumenta diciendo que no se han analizado algunos de los argumentos que expresó sobre determinadas pruebas de descargo.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La incongruencia omisiva no alcanza a cuestiones fácticas, que tienen su cauce adecuado en el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia. No puede prosperar una impugnación basada en este motivo cuando la cuestión se centra en la omisión de una argumentación construida sobre elementos probatorios, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada cuando implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a la decisión.

Los motivos se desestiman.

6.1. El motivo primero de los de Cayetano, se formaliza por cauce del artículo 851.1 de la LECRIM, por predeterminación del fallo.

Tras razonar sobre los presupuestos que determinan la predeterminación del fallo, entiende el recurrente que la sentencia reproduce casi en su literalidad el Auto de 13 de abril de 2020 en relación a las cuestiones previas y pruebas anticipadas planteadas por las defensas durante la primera sesión del acto del juicio oral, planteamiento que se llevó a cabo tras haber resultado rechazadas las mismas por Auto de 10 de diciembre de 2019 en el trámite de admisión por el órgano a quo que el recurrente tacha de carente de motivación o con una "fundamentación jurídica estereotipada".

Incide, así mismo, en la existencia de una operación primigenia de investigación de los hechos desde lo acontecido en Colombia, denominada Muro de Contención, y respecto de la que no se habría producido su incorporación completa a las presentes actuaciones tal y como se interesó en aras a un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Y se refiere en tal sentido a la prueba documental aportada con carácter previo por las Defensas a tal respecto, en la que aparecen testimonios de las autoridades policiales y de los mismos responsables de la Fiscalía Colombiana de las que cabe derivar la existencia de entregas controladas de cocaína y de la intervención de un agente encubierto. Y la solicitud de comisión rogatoria dirigida a la Policía Judicial Unidad Nacional de Lucha contra el Tráfico de Estupefacientes, a fin de que aportasen las actas de cadena de custodia de la sustancia estupefaciente en territorio portugués, como consecuencia de la entrega vigilada que en el presente procedimiento ha tenido lugar, concretamente desde Colombia a Lisboa, y de Lisboa a España.

Es por ello que valora la sentencia objeto de impugnación como abstracta, nada precisa e incongruente, por lo que en aplicación del artículo 790.3 de nuestra Ley Enjuiciamiento Criminal, reitera en el presente recurso de formalización la práctica de las diligencias de prueba que le fueron indebidamente denegadas, al haber formulado en el momento procesal oportuno la correspondiente protesta.

Y en los mismos términos argumenta haberse producido incongruencia omisiva por parte de tal Tribunal al no argumentar sobre comunicados oficiales emitidos por la Fiscalía Colombiana y el emitido por la propia policía judicial portuguesa que llevó a cabo esta investigación y en los que se afirman la existencia de otros países, además de Portugal y España, participantes también en la investigación y que considera que, de haberse acreditado, habría podido cambiar el fallo dictado. Igualmente señala a tales efectos: a) la declaración exculpatoria de Constantino respecto a la participación del recurrente; b) los pantallazos extraídos de google maps respecto de los lugares o zonas donde posicionan al recurrente y los lugares donde se llevan a cabo las supuestas reuniones, así como el tiempo y la distancia entre ellos; c) el testimonio prestado en el plenario de los agentes de policía judicial portuguesa Jose Ramón y Doña Casilda que ha sido expulsada del acervo probatorio a pesar de entender que son de suma relevancia; d) la presencia del recurrente en Lisboa que no era otra que hacer turismo, extremo que fue ratificado por Constantino; e) el informe de volcado de teléfonos móviles intervenidos a los acusados por parte de la policía judicial española en fecha 10 de enero de 2019 que derivó en una dilación extraordinaria del procedimiento, no imputable a los recurrentes.

Finalmente, y sobre la base del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se adentra el recurrente en el examen de las pruebas practicadas para negar la existencia de suficiente prueba incriminatoria que lleve a afirmar los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse quedado desvirtuado que el recurrente no estuviese haciendo turismo los días en los que, se señala, estuvo en Lisboa.

6.2. En relación a la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre; 1130/2002, de 14 de junio; 801/2003, de 28 de mayo; 789/2004, de 18 de junio; 1199/2006, de 11 de diciembre; 253/2007, de 26 de marzo; 378/2010, de 26 de abril; 552/2014, de 1 de julio; 298/2015, de 13 de mayo o 414/2016, de 17 de mayo, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Nada de esto se aprecia en la sentencia impugnada, y nada de esto desarrolla el motivo que analizamos. El relato histórico de la sentencia debe recoger el sustrato fáctico que permite apreciar la concurrencia de los distintos requisitos del tipo penal de aplicación, incluyendo los elementos subjetivos o intelectuales que impulsaron el comportamiento de su autor. Así acontece en el caso enjuiciado, en el que los hechos cometidos por el recurrente y las circunstancias en que los abordó han sido descritos con palabras comunes y entendibles por todos.

Es evidente también que la lectura de los hechos probados adelanta con claridad un pronóstico de cuál será el sentido jurídico de la sentencia y consecuentemente el fallo, pero ello es consecuencia lógica de la estructura argumentativa de todo pronunciamiento, que comporta que cualquier conocedor del derecho puede identificar la dimensión penal de una realidad que observe o que se le describa cuando el pronunciamiento se ajusta al derecho y no sucumbe a la arbitrariedad jurídica. Como decíamos en nuestra Sentencia 526/2015, de 17 de septiembre: "En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

De esta forma, la predeterminación del fallo, como vicio de procedimiento, queda limitada a aquellos supuestos en los que la significación jurídica se incorpora a la descripción histórica, de modo que cierre a las partes procesales el debate propio del juicio de subsunción legal. Algo que no acontece en el caso presente.

En cuanto a las alegaciones que indebidamente se incluyen por el recurrente en este motivo, la relativa a la incongruencia omisiva ha sido analizada en el fundamento anterior y se ha analizado también la que hace referencia a un eventual quebranto del derecho a un procedimiento con todas las garantías en lo que deriva de la denegación de incorporar a la causa la investigación completa desarrollada en Colombia y Portugal. Respecto de los elementos probatorios que a juicio del recurrente determinarían su absolución, recibirán adecuada respuesta con ocasión del análisis que se hará del supuesto quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

7.1. Por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, los recurrentes denuncian un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Lo hacen Diego y Edmundo, en el motivo I.tercero de sus recursos. Cayetano en el motivo cuarto, además de los comentarios que desliza en el primer motivo en los términos que acabamos de hacer referencia. También denuncia el quebranto de su derecho a la presunción de inocencia Constantino, en concreto en el cuarto motivo de su recurso y Celso lo hace en el quinto.

Los dos primeros inciden en negar fuerza incriminatoria al registro del vehículo en el que se incautó la cocaína, así como cuestionar la cadena de custodia de la sustancia supuestamente aprehendida, cuestiones que ya hemos analizado en otros fundamentos de esta sentencia. La representación de Constantino realiza su propio análisis probatorio y termina concluyendo que su viaje a Portugal fue por razones de turismo, pero que una vez allí el individuo identificado en la causa como INI 2, se propuso comprar una pequeña cantidad de cocaína (nunca los 185 kg incautados), pero que el recurrente desistió de hacerlo, sin que tenga nada que ver con la sustancia que se intervino en la furgoneta IVECO. Cayetano afirma que acudió a Portugal a acompañar a Constantino, primo de su pareja sentimental, con la idea de hacer turismo. Desde su declaración, la del acusado Constantino y algunos agentes intervinientes en el plenario, considerando que no hay ninguna intervención telefónica que le incrimine, sostiene que nada tuvo que ver en la operación de aprovisionamiento de la cocaína, afirmando que en la reunión que se produjo el día 21 de febrero de 2018 se mantuvo a distancia de las personas que mantuvieron el encuentro y que en los días 22 y 23 no llegó siquiera a asistir. Por último, en su motivo quinto, Celso incide en la inexistencia de actuación o contacto por su parte con relación al camión IVECO. Señala que solo se le sitúa en las cercanías de la furgoneta cuando, al parecer, se la cargó de la droga, pero que él estaba a una distancia que no podía apreciar el contenido de la carga, pues ni se veía el interior ni podía apreciarse la droga, que se encontró en el interior de cajas de cartón, opacas y precintadas que a su vez contenía paquetes igualmente opacos y precintados. Niega que el testimonio de los agentes tenga credibilidad y niega que formara parte de ningún grupo criminal, remitiéndose a las declaraciones del agente policial coordinador de la investigación, quien manifestó que "estos tíos no se conocían de nada". Y que, en todo caso, en el presente supuesto no se aprecia el elemento esencial de existir un concierto para la comisión de delitos plurales.

7.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme a la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 abril, entre otras).

Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, pero observando que el análisis debe realizarse respecto del conjunto de los elementos de prueba sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

7.3. En el presente supuesto, la sentencia de apelación impugnada exterioriza las razones por las que entiende razonable y razonada la conclusión del Tribunal de instancia de que los recurrentes formaban parte de un grupo único que tenía por objeto la adquisición de una importante cantidad de cocaína y su posterior introducción a España. Una valoración que muestra con firmeza que los cinco recurrentes actuaban de manera concertada y que todos ellos eran conocedores de la razón de su presencia en Portugal, conviniendo en participar, con distintas funciones, al éxito de su ilícita operación mercantil.

De un lado, analiza la actuación de Constantino y Cayetano. De estos no acepta que se tratara de un viaje de turismo o para comprar una cantidad menor de cocaína, sino que entienden que ambos acudieron a Portugal para participar en la compra de los 185 kg de cocaína que fueron posteriormente incautados en la furgoneta IVECO conducida por Diego, sosteniendo además que Cayetano formaba parte del grupo y tenía también perfecto conocimiento del objeto de su viaje.

En concreto, valora que ambos acusados acudieron juntos a Portugal, como ellos mismos reconocen. El primero conduciendo el Seat León con el que, tres días después, regresaron juntos a Madrid. El segundo conduciendo un Peugeot matrícula .... LZL.

Contrariamente a la ingenuidad que proclama el recurso de Cayetano, la sentencia concluye que intervino en los hechos con el mismo grado de conocimiento que los demás. Lo infiere de un conjunto de elementos objetivos que desvanecen su inocencia y que le atribuyen una coparticipación específica en la realización de los hechos para los que estaban concertados. En primer lugar, lejos de realizar un viaje de turismo con Constantino como el recurrente afirma, los agentes portugueses confirmaron que los dos acusados acudieron desde España a Portugal en sendos vehículos, siendo que el regreso fue conjunto. En segundo término, el recurrente fue el encargado de conducir hasta Portugal el vehículo Peugeot que, directamente, se entregó a la organización de narcotráfico allí establecida inmediatamente después de su llegada. El vehículo fue incautado después en la misma nave en que se había cargado el camión IVECO, mostrándose que el vehículo Peugeot estaba preparado para transportar oculta una gran cantidad de cocaína y que se encontraba parcialmente cargado, apareciendo también una importante cantidad de cocaína en la nave. Tras proclamar la sentencia que Constantino y Cayetano se alojaron juntos inmediatamente después de entregar el automóvil, describe que una vez que Constantino realizó el resto de gestiones que se describirán -y sólo estas-, regresaron juntos a Madrid.

Respecto de Constantino se proclama, a partir del testimonio policial y el análisis de la sustancia incautada, que durante la estancia de Lisboa, además de entregar el vehículo Peugeot, se reunió con los acusados Celso, Diego y Edmundo, quienes llegaron a Portugal con dos vehículos: un turismo Audi A3 y una gran furgoneta de la marca IVECO. Todos ellos se dieron cita en Lisboa con otro individuo (identificado como INI 2) que recogió el vehículo de transporte y lo llevó a cargar a la misma nave a la que hemos hecho anterior referencia. Se describe que en esa nave se cargó la cocaína. Así se extrae del seguimiento y de que el corcho que se encontró durante el registro del vehículo realizado en España, ya se visualizó en el interior del vehículo cuando se abrió el compartimento de carga para introducir nuevas cajas. El seguimiento describe que después de cargada la furgoneta, el individuo identificado como INI 2 se la devolvió a los acusados antes indicados, quienes habían permanecido juntos esperando el retorno del transporte. A partir de esa recepción, se separaron. Al día siguiente, los acusados Cayetano y Constantino volvieron a Madrid en el Seat León. Por su parte, la furgoneta (conducida por Diego, que no acredita ninguna actividad profesional como conductor o transportista) y el vehículo Audi (conducido por Celso y en el que viajaba como acompañante Edmundo), retornaron a España, precediendo el turismo a la furgoneta en funciones de vigilancia, pues se detectaron policialmente permanentes cambios de velocidad, paradas, o salidas y entradas sucesivas en la vía, con una clara finalidad de evitar o detectar cualquier tipo de seguimiento del convoy.

Son estos elementos probatorios los que llevan al Tribunal de instancia a encontrar plenamente justificada la voluntaria participación de cada uno de los acusados. Lo hace a partir de los actos de intervención individualmente ejecutados, además de por la coordinación entre todos ellos y por la regla de inferencia de que, considerando la naturaleza delictiva de los hechos y el valor económico de la operación ilícita, estas actividades delictivas se abordan por personas voluntariamente concertadas y sin la intervención de individuos que, pudiendo discrepar de la operación, puedan llegar a frustrar el resultado esperado de la actividad o puedan llegar a perjudicar la clandestinidad e impunidad con las que buscan actuar todos los partícipes. Y con estos elementos rechaza también que pueda haber concurrido el desistimiento que aduce Constantino, pues admitió que acudió a Portugal con la intención de comprar sustancia ilícita y entiende que su retorno a Madrid no puede considerarse el resultado de renunciar a su propósito delictivo, sino que es el reflejo de que sus funciones terminaban después de supervisar la entrega de la droga y que se iniciaba el transporte a Madrid por quienes tenían esa encomienda dentro de la organización, completando con ello las funciones que él tenía asignadas en la ejecución del delito.

Los motivos se desestiman.

8.1. Las representaciones de Diego y Edmundo y Celso formulan un tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Los recursos identifican varios documentos que evidenciarían el error en la valoración de la prueba, concretamente: a) dos comunicados de prensa oficiales emitidos por la fiscalía de la república de Colombia, b) un comunicado de prensa emitido por la policía judicial portuguesa, c) diversas noticias de prensa que recogían también la información de esas investigaciones y d) así como un correo electrónico emitido por el letrado portugués Carlos Melo Alves. Considera que los documentos, puestos en relación con las declaraciones de algunos de los agentes de la policía portuguesa que intervinieron en el juicio oral como testigos, evidenciarían que la investigación en ese país se realizó con un agente infiltrado y que su ocultación habría impedido el control de legalidad de las actuaciones judiciales en ese país y ha generado indefensión para los acusados, justificando con ello la declaración de nulidad de lo actuado en ese país y en la investigación seguida posteriormente en España.

8.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

8.3. La aplicación de la mencionada doctrina al presente supuesto determina la desestimación de los motivos. Los documentos que se aportan no tienen un contenido que muestre, por sí mismos, la irrealidad de los hechos que se declaran probados, limitándose las partes a desarrollar su argumentario para sustentar que les ha generado indefensión la no aportación de un testimonio completo del contenido de las investigaciones seguidas en Colombia y Portugal, lo que es ajeno al motivo del recurso y ha sido además desestimado por las razones que ya han sido expuestas en el fundamento segundo de esta resolución.

Los motivos se desestiman.

9.1. Las representaciones de Diego y Edmundo formulan un segundo motivo de recurso por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 369.5 del Código Penal y 459 de la LECRIM.

Niegan los recurrentes que se hayan practicado pruebas suficientes encaminadas a presumir siquiera que el viaje a Portugal se realizara con la intención de cometer delito alguno, ni que hubiera algún contacto con los demás condenados.

Igualmente, y al amparo del mismo precepto, entienden vulnerado el artículo 459 de la LECRIM, al entender que los informes periciales sobre el pesaje, el análisis y la valoración del material supuestamente incautado y sometido a la pericia, no se habría ajustado a las reglas previstas en el citado precepto, además de no corresponder, según señalan, con ningún material incautado a los recurrentes.

9.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

9.3. Además de que el motivo no se formuló en el recurso de apelación, de suerte que no puede ser objeto de debate en casación, la indicada doctrina determina la desestimación del motivo.

El relato de hechos probados, a partir del material probatorio que ya se ha expresado, recoge que "En fecha 24.11.18, sobre las 09:30 horas, se produce, por miembros de la Policía Nacional, a la altura de un dispositivo de control establecido ad hoc en la autovía A5 (Badajoz-Madrid), en las inmediaciones de la frontera de Caya-Badajoz, ya en territorio español, la interceptación del vehículo camión-furgoneta IVECO .... MFR conducido a la sazón por el encausado Diego... que, proveniente de Lisboa (Portugal), circulaba en dirección Madrid, transportando en su interior (en el habitáculo correspondiente a la caja de las mercancías) una sustancia psicoactiva que ha resultado ser cocaína, en la cantidad y con el porcentaje de pureza que más abajo se concretan, camuflados entre la carga aparente de transporte consistente en planchas de corcho. Inmediatamente después, en una estación de Servicio Repsol sita en la carretera Ex.100, tiene lugar la interceptación del vehículo Audi A3 .... LMS, conducido por el encausado Celso ...y en el que viajaba como ocupante el encausado Edmundo ... el cual precedía en el mismo sentido de circulación al camión- furgoneta IVECO antes mencionado y actuaba, en íntima conexión con aquél, como soporte de seguridad del mismo (a modo de lanzadera), con la adopción, por la forma de conducir, de medidas de contravigilancia tendentes a detectar la existencia de controles policiales en el trayecto". Y añade que "Las personas referidas actuaban de consuno, habiéndose reunido los días anteriores (22 y 23 de febrero) en Lisboa, ciudad en la que se había preparado (el día 21 del mes y año citados), bajo la dirección de Constantino y con la asistencia de Cayetano, la recepción (carga en el camión-furgoneta IVECO efectuada por terceras personas) y el transporte de la droga trasladándose la misma en este último vehículo desde aquella ciudad, con escala en Évora, el día 23.II.18, a territorio español a través de la frontera de Caya-Badajoz, con la asistencia simultánea desde el Audi A3, siendo la pretensión de todos ellos la de hacer llegar la sustancia aprehendida a terceras personas". Y se detalla, por último, que "...el peso neto de la sustancia intervenida se cifra en las cantidades de 155065'82grs + 19135'48 grs + 17103'87 grs + 8006'7 grs + 937'2 grs, lo que traducido a kgrs. se concreta en 155'064 + 19'135 + 8'006 + 0'937 kgrs; la naturaleza de la misma es la de cocaína, y su grado de pureza se halla siempre por encima del 70% (entre el 72'6 y el 77'4 %). El valor de la droga aprehendida en el mercado clandestino se ha cifrado en la cantidad de 6.849.885 €".

Se detalla así la concurrencia, no sólo de los elementos que integran el tipo penal del artículo 368 del Código Penal, sino de aquellos de los que se hace depender la agravante específica de notoria importancia que los recurrentes niegan. Produciéndose la consumación del delito contra la salud pública por el mero acceso a la posesión mediata o inmediata de la sustancia prohibida, cuyo ulterior destino al tráfico resulta en esta ocasión tan evidente en razón a su elevadísima cantidad (185 kilogramos de cocaína con un grado de pureza superior al 70%), es evidente que procede aplicar la agravante de notoria importancia, considerando la doctrina jurisprudencial que entiende que esta punición agravada resulta aplicable en aquellos supuestos en los que la sustancia detentada para su transmisión a terceros excede de 500 dosis con capacidad psicoactiva, concretamente más de 750 gr de cocaína. Sin que pueda introducirse objeción a la prueba pericial practicada, no sólo porque la norma invocada, en cuanto norma procesal y no sustantiva, es ajena al cauce procesal empleado, sino porque, como indica la sentencia impugnada, no se aprecia ninguna irregularidad en el análisis, que fue realizado "por los peritos farmacéuticos, funcionarios de farmacia AEMPS, los cuales ratificaron en el plenario su correspondiente informe sobre el análisis de la sustancia estupefaciente, según consta en las actuaciones, acontecimientos digitales 283, 337 y 339), por lo que lo encontrado en ese registro ha accedido al elenco probatorio del juicio oral con todas las garantías exigibles".

Los motivos se desestiman.

10.1. El quinto motivo de los recursos interpuestos por Constantino y Cayetano, así como el sexto de los motivos formalizados por Celso, denuncian infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.

Los recursos aducen que los recurrentes nunca estuvieron en posesión de la sustancia y que no se ha acreditado que existiera una connivencia con los que trasportaban la cocaína. También inciden en la existencia de dos entregas controladas por parte de las autoridades policiales: la primera, de dos toneladas y media de cocaína, desde Colombia a Lisboa (Portugal) por parte de la DEA y la policía colombiana; la segunda, por el alijo incautado a los recurrentes, desde Lisboa a España por parte de la policía portuguesa. Los recurrentes argumentan que, quedado claro que la incautación de la cocaína derivó de una entrega controlada de droga y que nunca llegaron a tener la disponibilidad de los 185 kilos de cocaína intervenidos en el marco de estas actuaciones, debería considerarse que no llegó a consumarse el delito contra la salud pública por el que han sido condenados y que deberían responder únicamente por un delito en grado de tentativa.

10.2. Ya hemos expresado que el cauce procesal por infracción de ley que aquí se emplea, sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto, incluyendo todos los que conducen a supervisar la corrección de los hechos probados.

Con esta consideración, una vez validada la ponderación que de la prueba ha realizado el Tribunal de instancia, debe estarse a lo que proclaman los hechos probados, esto es, que los cinco acusados "actuaban de consuno, habiéndose reunido los días anteriores (22 y 23 de febrero) en Lisboa, ciudad en la que se había preparado (el día 21 del mes y año citados), bajo la dirección de Constantino y con la asistencia de Cayetano, la recepción (carga en el camión-furgoneta IVECO efectuada por terceras personas) y el transporte de la droga, trasladándose la misma en este último vehículo desde aquella ciudad, con escala en Évora, el día 23.II.18, a territorio español a través de la frontera de Caya-Badajoz, con la asistencia simultánea desde el Audi A3, siendo la pretensión de todos ellos la de hacer llegar la sustancia aprehendida a terceras personas".

10.3. Con esa descripción histórica deben rechazarse los motivos que aquí analizamos.

La jurisprudencia de esta Sala, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráfico implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

La Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, de 27 de noviembre; 658/2008, de 24 de octubre; y 1265/2002, de 1 de julio, entre otras muchas).

Es cierto que hemos admitido la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985, 27 de febrero de 1990, 27 de junio de 1991 o 16 de octubre de 1991), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. Pero no es este uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. STS 36/2005 de 14 de enero).

Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte e introduciendo la sustancia en España, hay que desechar la tentativa, incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga y se hubiera limitado a prestar su colaboración con actuaciones instrumentales para lograr el éxito de la operación pues, como hemos expresado, son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo el consumo ilegal de estupefacientes.

Se opone en el recurso que la operación ya estaba controlada por la policía y que, por tanto, sería aplicable la tesis de la tentativa desarrollada alrededor de las entregas vigiladas. Concretamente que, estando todas las actuaciones delictivas bajo el control de la policía y puesto que el comportamiento de los recurrentes estaba destinado al fracaso de la operación, existía una imposibilidad de perjudicar la salud pública de un modo efectivo y no habría posibilidades de consumar el delito aunque la droga estuviese en posesión mediata o inmediata de los autores ( STS 2104/2002, de 9 de diciembre).

Como ya indicamos en la STS 184/2013, de 7 de febrero, siendo correcta la jurisprudencia que se evoca, encierra un sofisma la equiparación de un supuesto como éste a los casos de entrega vigilada o de un delito provocado. No puede hablarse de control policial absoluto hasta que la droga llega a ser efectivamente incautada, de modo que el supuesto enjuiciado es muy diferente al que se aprecia en las entregas vigiladas. En estas la sustancia sigue circulando por decisión de los agentes policiales, mientras que en este supuesto todavía no se había culminado la operación policial y no podía asegurarse que fuera a tener éxito. Los poseedores de la droga, que desplegaron un plan concertado para hacerse con ella, ocultarla, transportarla y protegerla de toda incautación, podían haber adoptado mecanismos que terminaran por eludir la acción policial o podía haber sobrevenido cualquier eventual circunstancia que hubiera hecho fracasar la operación de vigilancia tal y como había sido inicialmente concebida. La consideración de los hechos como tentativa inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar éxitosamente.

Los motivos se desestiman.

11.1. El séptimo motivo formalizado por la representación de Celso y el quinto de los de Cayetano, se plantean por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el art. 28 del Código Penal y no haberse aplicado el art. 29 del mismo texto legal, con las consecuencias punitivas previstas para ese supuesto en el artículo 63.

Desde el examen de la doctrina de esta Sala en torno a la complicidad en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas y estupefacientes, los recurrentes sostienen que su aportación tiene la consideración de auxilio no necesario, por lo que deberían responder como cómplices a la comisión del delito por el que han sido condenados.

11.2. En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad.

No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los actuantes principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( SSTS 1489/2003, de 6 noviembre; 94/2006, de 10 de enero o 938/2009, de 17 septiembre).

En todo caso, también hemos considerado supuestos de coautoría las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, lo que resulta de plena aplicación al caso enjuiciado, en el que se declara probado que el recurrente Cayetano formaba parte del grupo concertado de individuos que acudió a Portugal a hacerse con el importante alijo de droga que se incautó. No sólo llevó a la organización en Portugal un coche en el que se ocultó camuflada una cantidad importante de droga, sino que desplegó funciones de vigilancia en uno de los encuentros, declarándose asimismo probado que condujo alternativamente con Constantino el Seat León .... FCQ con el que ambos regresaron a España tras hacerse con la sustancia y que lo hicieron con propósito de detectar la presencia de controles policiales y alertar de los mismos al vehículo en el que se transportaba la droga y que aún permanecía en territorio luso, lo que se evidencia de la forma de conducir adoptada. Y lo mismo puede proclamarse de Celso, que conducía el vehículo Audi A3 que precedía a la furgoneta con la droga y vigilaba que no fuera intervenido por eventuales controles policiales.

Los motivos se desestiman.

12.1. El octavo motivo formalizado por la representación de Celso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 21.6 del Código Penal.

Insiste el recurrente en denunciar la paralización del procedimiento por más de diez meses para proceder al volcado del contenido de determinados terminales telefónicos y que finalmente no pudo abordarse por cuestiones como el idioma de los terminales, problemas de carga de la batería, el bloqueo de la pantalla o no disponer de una maquina compatible para llevar a efecto dicha diligencia. En su consecuencia, considera que debe apreciarse la concurrencia de tal circunstancia como muy cualificada.

12.2. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción, y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

12.3. Lo expuesto muestra la acertada denegación en alzada de esta pretensión, pues como la sentencia impugnada destaca, en los diez meses que transcurrieron entre que se solicitó el volcado del contenido de los teléfonos móviles y la policía científica informó sobre la imposibilidad técnica de llevarlo a término, la causa estuviera paralizada. Durante ese plazo se han practicaron determinadas diligencias de investigación y se emitieron varias resoluciones con contenido material e ineludible para la culminación del proceso. En concreto: se declaró compleja la causa; se resolvió sobre la petición de devolución de vehículo intervenido; se unieron informes y pruebas ya practicadas; se incorporó el resultado de los análisis de la sustancia intervenida; se reiteró la petición del testimonio de las diligencias judiciales practicadas en Portugal y se dio traslado del mismo a las partes; se tramitó la cuestión declinatoria que fue promovida o se hizo una valoración económica de la droga. No ha existido pues ninguna paralización, sino que se empleó el tiempo que el recurrente identifica en su recurso para el normal desarrollo de la causa, lo que excluye la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni como circunstancia muy cualificada, ni como atenuante ordinaria.

El motivo se desestima.

13.1. Por último, en el motivo sexto de los recursos presentados por las representaciones de Constantino y Cayetano, así como en el motivo noveno de los formalizados en el recurso interpuesto por Celso, todos ellos formalizados por cauce del artículo 852 de la LECRIM, se denuncia un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva por no contemplar la sentencia impugnada el principio de proporcionalidad de las penas en toda su extensión.

Los recursos expresan sus consideraciones sobre el principio de proporcionalidad de las penas y el deber de motivación de las mismas, especialmente cuando se impone una pena superior al límite legal. Denuncian que en el presente supuesto no existe razonamiento suficiente sobre los motivos por los que se supera tal límite, por lo que en atención a ello y a las circunstancias personales que destacan de cada uno de los acusados, particularmente familiares y sociales o la ausencia de antecedentes penales, consideran que debería imponérseles la pena de prisión en su mínima extensión de seis años.

13.2. El principio de legalidad, con base en el artículo 25 de la Constitución Española, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.

Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Respecto a la razonabilidad de la individualización de la pena observada desde las circunstancias personales del delincuente, comporta tener en consideración los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta pues, como reflejaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

13.3. Ninguna de estas exigencias es eludida en la sentencia impugnada.

La objeción de los recurrentes se centra en la pena privativa de libertad que se les impuso como autores de un delito contra la salud pública, pues respecto del delito de pertenencia a un grupo criminal se les impuso la pena de prisión legalmente prevista en su mínima extensión. Y como se subraya en la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia realizó y exteriorizó un análisis de las circunstancias que justificaban la exacerbación de la pena hasta una extensión media dentro del marco legal de punición de los delitos de esa naturaleza.

En concreto, la Sala de enjuiciamiento consideró la lesividad de los hechos perpetrados por todos los acusados, constituidos como grupo y con distribución de funciones para la obtención de un propósito común. Y no sólo destaca que se trata de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y merecedor de la agravante de notoria importancia, sino que evalúa que la previsión típica se consumó con la posesión y voluntad de distribuir un alijo de 200 kg de cocaína que, considerando su grado de pureza, supone doscientas veces la cantidad que ya sería merecedora de la punición mínima que los recurrentes reclaman. Lo expuesto evidencia en todos los recurrentes un perfil criminal con marcada desatención de la lesividad del bien jurídico protegido y justifica una individualización de la pena que el Tribunal de instancia estableció en la mitad del marco de punición fijado por el legislador.

Los motivos se desestiman.

La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.