STS 409/2005, 24 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1 de 2000, contra Claudio , Luis Francisco y Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección 5ª, con fecha 28 de noviembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En los primeros días del mes de octubre de 1999, Claudio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, y su cuñado Luis Francisco , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales, por encargo de terceras personas, convinieron en la introducción de un alijo de resina de cannabis procedente de las costas marroquíes, para su comercialización en el mercado clandestino de estupefacientes.

A tal fin, Claudio alquiló el día 8 de octubre del citado año, en la empresa RONAUTICA, sita en el Puerto Olímpico de Barcelona una embarcación de motor, modelo Cruiser 38,50, matrícula B 6ª-BA-2-57/95, con pabellón español, depositando una fianza de 750.000 pesetas, para realizar supuestamente un crucero desde Cartagena a las Islas Baleares, crucero que debía durar ocho días y en el que figuraría como patrón Juan Antonio . Por su parte Luis Francisco alquiló el día 13 del mismo mes en la empresa "RENT A CAR, SAN CRISTOBAL" una furgoneta marca NISSAN modelo Trade 100, matrícula DI-....-DP , para transportar por tierra el hachís a su llegada a nuestras costas.

Conocidos estos hechos por los funcionarios afectos al Grupo IV de la Sección de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Barcelona y los integrantes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Cartagena se montaron los correspondientes servicios de vigilancia, detectando los funcionarios con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003 el día 10 de octubre, sobre las 12´00 horas, la llegada al Puerto de Moraira, Alicante, donde se encontraba atracada la embarcación Cruiser 38,50, de Claudio , Juan Antonio y de Luis Francisco y de quien posteriormente sería identificado como Mauricio , mayor de edad, con D.N.I. NUM004 y sin antecedentes penales, viajando a bordo de un turismo de la marca Audi, modelo A6, matrícula YI-.... , conducido por Luis Francisco . Tras recibir las instrucciones de manejo de la embarcación por parte del patrón de la empresa ROTONAUTICA, Claudio , Juan Antonio y Mauricio se hicieron a la mar sobre las 13´00 horas, mientras Luis Francisco abandonaba el puerto conduciendo el turismo en el que una hora antes habían llegado.

A las 22.00 horas del mismo día, 10 de octubre, la embarcación es avistada en el Puerto de San Pedro de Pinatar por funcionarios de la Comisaría Local de Cartagena, montándose el dispositivo, en unión de los mismos, cuyos carnés profesionales son NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . En este dispositivo los funcionarios observaron que en el puerto entraban los vehículos Audi A6, antes mencionado, y un Seat Marbella color rojo, matrícula LI-....-IQ , cuyo titular es la esposa de Claudio , Bárbara .

El día 11 de octubre, a las 2.00 horas, el barco zarpó del puerto con dos personas, Claudio y Mauricio .

Al día siguiente, sobre las 20.00 horas se detectó la presencia del citado barco en el puerto de San José (Almería), siendo observado en esta ocasión por los funcionarios con carnés profesionales NUM002 y NUM003 , y por los funcionarios con carnés profesionales NUM010 , NUM011 y NUM012 , afectos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Almería. Esa misma noche se pudo observar que salían del barco los ya identificados como Claudio y Mauricio .

El día 13, sobre las 7.00 horas, se detectó la presencia en el barco de Luis Francisco , Ricardo y una tercera persona, subiendo los dos primeros al barco, dirigiéndose al surtidor de gasoil.

A las 17.30 horas del mismo día el barco sale del puerto de San José, en cuyo interior viajaban Claudio y Mauricio , marchándose las otras tres personas en el Audi A6.

En vista del resultado que se obtenía en el desarrollo de la investigación, teniendo en cuenta el punto extremo de la península, cercanías del Cabo de Gata, ante la previsión de que se perdiera el control visual de la embarcación, se comunicaron las previsiones que la investigación planteaba al Servicio de Vigilancia Aduanera, para efectuar un control exhaustivo sobre la embarcación.

Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con carnets profesionales nº NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , sobre las veinte horas del día 14 de octubre de 1999, procedieron a la interceptación y abordaje, con una embarcación oficial del citado Servicio, de la ya referida embarcación de motor, modelo Cruiser 38,50, matrícula B 6ª-BA-2-57/95, a unas 40 millas al sur de Cartagena, aguas internacionales, identificando a sus tripulantes que resultaron ser, además de una tercera persona que aquí no se juzga, Mauricio y Claudio , pudiendo comprobarse, a simple vista, por los funcionarios actuantes que en dicha embarcación estaban depositados numerosos fardos, al parecer de sustancia conocida como hachís.

Practicada la detención de los citados ocupantes del barco, se solicitó mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción número Cinco de Cartagena en dicha embarcación, que había sido trasladada al puerto de esa ciudad.

Efectuado el registro en el barco de referencia, fueron intervenidos cien fardos de la sustancia antes indicada que dieron un peso aproximado de dos mil setecientos ochenta kilogramos, que en el mercado clandestino de estupefacientes habría alcanzado un precio de 208.900.000 pesetas. También se intervienen los siguientes efectos: el D.N.I. de Claudio , documentación diversa consistente en una hoja de color rosa del club náutico de San José, contrato de arrendamiento de la embarcación, otra hoja color rosa de solicitud de arrendamiento de amarre, documentación del centro de seguro, certificado de navegabilidad, certificado de homologación de balsa, fotocopia del rol de despacho y dotación, fotocopia de certificado de adeudo y condiciones generales del seguro, documentación consistente en facturas del club Náutico de Aguilas, del puerto deportivo de San José y tres teléfonos móviles: uno de la marca Siemens C-2S con IMEI 448886524114230 y con microtarjeta número Movistar 41000184470360, otro de la marca Alcatel con IMEI 330091531571081 y con microtarjeta número Movistar 2190019S64206, y un tercero de la marca Motorola de Moviline y por último cinco llaves.

En la vivienda de Luis Francisco , sita en la CALLE000 nº NUM018 , NUM019 NUM020 , de Cartagena, efectuado a las 4.20 horas, en el que intervienen los funcionarios con carnés NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM003 , ocupándose los siguientes efectos: una agenda de teléfonos, un papel con una dirección y números de teléfonos, una agenda de teléfonos con anillas negras y tapas de cartón.

En la vivienda de Mauricio , sita en la CALLE001 , número NUM024 , Cartagena, efectuado a las 5.15 horas, en el que intervienen los funcionarios con carnés números NUM021 , NUM002 , NUM023 y NUM003 , ocupándose los siguientes efectos: documento de contrato de compra-venta de embarcación, un papel con referencia GPS, una sonda gráfica y dos cartas de navegación.

En las primera horas de la tarde del día 15 de octubre Dñª Gloria , cotitular con su esposo de la empresa "RENT A CAR SAN CRISTOBAL", recibió una llamada telefónica informándole de que la furgoneta alquilada a la empresa por Luis Francisco se encontraba aparcada tras el Cuartel de la Guardia Civil de la Azohía, Cartagena, a escasos metros de la playa, y de que Luis Francisco , ya detenido, había tenido que salir de viaje urgentemente. Trasladados hasta el lugar indicado por la llamada anónima Gloria y su esposo recuperaron la furgoneta, que desde el momento de su alquiler había recorrido cuarenta kilómetros.

En el interior del turismo marca Audi, que conducía Luis Francisco momento antes de ser detenido, se ocupó un revólver marca LLAMA, calibre 38 especial, con nº NUM025 , una guía de pertenencia del arma ocupada, nº NUM026 , expedida a favor de Luis Francisco , una hoja de revista de armas de 17 de abril de 1997, una tarjeta de crédito de la Caixa, un teléfono móvil marca Alcatel y diversa documentación.

Los distintos móviles intervenidos eran utilizados por los acusados para poder comunicarse durante la "operación", facilitando ésta y disminuyendo el peligro de ser detenidos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Claudio , Mauricio y Luis Francisco , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.521.149´62 euros, y al pago de las costas procesales por terceras partes.

Declaramos el comiso de los teléfonos móviles intervenidos.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil, librándose al efecto los oficios necesarios al Juez Instructor.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Claudio , Luis Francisco y Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Luis Francisco

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 451 CP. y art. 29 del mismo Cuerpo Legal.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Mauricio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE en relación con los arts. 81.1.1 y 238.1 de la LOPJ: y art. 8 de la LECrim.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por vulneración del art. 66 CP. en relación con el art. 368 del mismo Cuerpo Legal.

Recurso interpuesto por Claudio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de marzo de dos mil cinco.

Al motivo primero por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 que consagra el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, en relación con el art. 65.1 e) en relación al art. 81.1.1 y 238.1 LOPJ, art. 8 LECrim. por entender que conforme lo dispuesto en los arts. 23.4 f) y 65.1 e) LOPJ. la competencia de estos hechos por haber sido apresada la embarcación en aguas internacionales, le correspondería a la Audiencia Nacional.

El motivo deviene improsperable.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10.

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Cartagena los competentes para instruir estas diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003), pues si bien, conforme al art. 23.4 f) LOPJ. la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse según la Ley española como ... tráfico ilegal de drogas psicotrópicas tóxicas y estupefacientes, y el art. 65.1 e) de la misma Ley atribuye ala Audiencia Nacional la competencia para los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o los Tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles, no podemos olvidar que esta Sala ha distinguido con frecuencia (STS. 1445/2000 de 2.19) entre territorio geográfico, compuesto tanto por el espacio terrestre, como el marítimo o el aéreo, territorio político que sería aquel sobre el que el Estado español aplica su soberanía y jurisdicción; y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal, siendo necesario traspasar las aduanas estatales.

Distinción que podría ser útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente desde el momento que territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del estado. Por ello por territorio del Estado debe entenderse no solo la propia tierra, continente e islas, sino también todos los otros lugares o espacios donde la soberanía del Estado ejerce su autoridad y jurisdicción, y desde este punto de vista forman parte integrante del territorio, el mar territorial, el espacio aéreo, los buques y aeronaves que circulan con bandera y pabellón nacional.

Siendo así no sería aplicable el art. 23.4 f) en relación con el art. 65.1 e) LOPJ. a efectos de la competencia de la Audiencia Nacional sino el apartado 1º del art. 23 que atribuye en el orden penal el conocimiento a la jurisdicción españolas de las causas por delitos y faltas "cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas...", lo que, a su vez, determina la competencia de los Juzgados de Cartagena, en base a la teoría de ubicuidad aceptada por esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005, según el cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será, en principio, competente para la instrucción de la causa, cual acontece en el caso presente al ser Cartagena, el puerto al que fue llevada la embarcación y el lugar en que se practicó el registro y la droga fue aprehendida.

En consecuencia, el enjuiciamiento de los hechos por parte Audiencia Provincial de Murcia responde a una interpretación razonada de las reglas de competencia lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

El segundo motivo por quebrantamiento de forma con fundamento en el art. 851.1 por consignar como hechos probados en la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo

El motivo deviene improsperable.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004), ha señalado que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo: y

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo SSTS 18.2.99 y 7.11.2001, que dice:

"En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Doctrina reiterada en las SS. 19.9.2003, 26.2.2004, 24.3.2004 y 31.5.2004 que recuerda que "por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica ...".

En el caso presente las expresiones que señala el recurrente "concurrieron en la introducción de un alijo de resina de cannabis procede de las costas marroquíes, para su comercialización en el mercado clandestino de estupefacientes", no son locuciones exclusivas de juristas, ajenas al lenguaje común, que resulten ininteligibles para personas legas en derecho, ni coinciden exactamente con la descripción típica del art. 368.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE. que consagra la presunción de inocencia y la proscripción de la indefensión.

Considera el recurrente que no ha quedado acreditado el contenido de los fardos encontrados en la embarcación, pues desde el primer momento ha mantenido tanto en su declaración cuando estaba detenido, como en el escrito de defensa, que desconocía completamente el contenido de los paquetes que transportaba la embarcación y en el procedimiento no ha existido prueba de cargo, con las exigencias constitucionales que permitan enervar la presunción de inocencia.

Así se condena a Mauricio por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave perjuicio a la salud, pero si se repasan los hechos probados tan solo se encuentra respecto del contenido de los bultos hallados en la embarcación "dicha embarcación estaban depositados numerosos fardos, al parecer de sustancia conocida como hachís". Nada más se declara probado en la sentencia respecto a cual era la sustancia contenida en los fardos, ni cual era su peso, y a mayor abundamiento, habida cuenta de que nunca se dió traslado a las partesde ningún análisis, ni de pesaje, que no sabe siquiera quien custodió los fardos, la representación de otro de los acusados solicitó nuevo análisis impugnando el que obraba en autos, al entender que no estaba acreditada la sustancia que había dentro de los fardos ni su peso, se reitera que no está acreditado que el contenido de los fardos sea sustancia estupefaciente alguna, al menos con las garantías que exige el procedimiento penal, teniendo además en cuenta que desde el principio de las actuaciones Mauricio manifestó desconocer cual era el contenido de los paquetes cargados, que el no participó en la carga y desconocía todos los datos de la operación.

Dada la invocación del derecho a la presunción de inocencia realizada por el recurrente, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC. (SS. 134/91, 90/92, 253/93 y 46/96) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal:

1. Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

2. En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SS.TC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SS.TC 101/85, 137/88, 101/90.

3. En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado STC 138/92), es decir, como precisan las SS.TC 76/94 y 6.2.95: "el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

4. Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Igualmente, esta Sala Segunda ha sentado las siguientes conclusiones:

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ. b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

   Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la sTS. 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Pues bien, la sentencia de instancia analiza la versión exculpatoria del recurrente de que se limitó, en unión del otro acusado Claudio , a llevar la embarcación hasta un punto próximo a las costas de Marruecos con el convencimiento de que iba a cargar un alijo de tabaco, y descarta tal explicación por inverosímil, al ser imposible de creer que se organice tal operación con medios tan costosos, alquiler de la embarcación ascendente a 5.409,11 euros semanales, utilización titulo de patrón de una tercera persona, pagándole 150,25 euros por día) para un alijo de 100 cajas de tabaco rubio, más aun cuando el propio Mauricio reconoce que a él por participar en la operación, se le iba a abonar 3.005,06 euros, y el otro acusado 36.060,73 euros por preparar la operación y llevarla a efecto y cuando asimismo, en la operación debían participar mas personas para hacer posible la descarga de su mercancía ilícita y su introducción por las costas españolas con los medios adicionales que ello exige.

Igualmente valora las contradicciones en que incurre dicho acusado entre lo manifestado en su declaración prestada con todas las garantías en fase de instrucción y lo manifestado en el plenario, concluyendo que si fuera verdad -que no lo es- que los acusados creían que iban a realizar una operación de contrabando de tabaco, llama la atención que decidieran deshacerse de los fardos de hachís después de recorrer el largo trayecto desde Marruecos hasta el punto en que fueron acordados por el Servicio de Vigilancia Aduanera ya próximo a las costas de Cartagena, como llamativo resulta la alegación de lo que hicieron los agentes de dicho servicio fue interrumpir un acto de "desistimiento", ya que ello refuerza la convicción ya obtenido de que ambos eran plenamente sabedores desde el principio de que se trataba de una operación de transporte de hachís, siendo evidente que fue la presencia de aquellos agentes lo que, para tratar de no ser descubiertos con el hachís, lo que les llevó a intentar librarse del mismo, arrojándolo al mar, no dándoles, finalmente tiempo.

Valoración probatoria que por lo razonado en el precedente fundamento jurídico debe asumirse por esta Sala.

En efecto en relación a las contradicciones observadas es doctrina de esta Sala por ejemplo STS. 12.9.2003, que cuando un acusado o testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete.

En consecuencia nada puede objetarse a que el Tribunal valore las contradicciones en las declaraciones del acusado y de ellas, en combinación con los indicios plurales que relaciona, considera acreditado que el recurrente conocía la operación de transporte de hachís y, por tanto, el contenido de los fardos cargados en la embarcación. Deducción razonable y asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a la consideración casacional en este motivo y no una nueva valoración probatoria.

Igualmente las alegaciones del recurrente en orden a que en el relato fáctico no se declara probado cual era la sustancia contenida en los fardos ni cual era su peso, al limitarse a señalar que en la embarcación estaban depositados numerosos fardos "al parecer" de sustancia conocida como hachís, no pueden merecer favorable acogida. En el factum también se recoge expresamente que "efectuado el registro del barco de referencia, fueron intervenidos cien fardos de la sustancia antes indicada que dieron un peso aproximado de dos mil setecientos ochenta kilogramos, que en el mercado clandestino de estupefacientes habría alcanzado un precio de 208.900.000 pesetas", y obra en las diligencias en forma pericial emitido por un Organismo Oficial cual es el Laboratorio del Area de Sanidad Delegación de Gobierno de Murcia (folios 261 a 264), acreditativa de que la sustancia intervenida era resina de cannabis (hachís).

La impugnación que este recurrente realiza del referido informe, coincidente con el motivo segundo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, articulado en el apartado B) del recurso interpuesto por otro de los acusados, Claudio , posibilita su estudio conjunto.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (s. 23.2.94) ya destacó "la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con rigurosos cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse..."

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la sTS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002)".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la sTS. de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la sTS.16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (ssTS. 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90,24/91) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (ssTS. 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96)".

En el caso presente y a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, el informe pericial del Laboratorio del Area de Sanidad Delegación de Gobierno de Murcia (folio 261), fue unido a las diligencias en octubre de 1999 y en él se determinaba un peso de la sustancia resina cannabis (hachís) de 2.780.000 grs, con un promedio de 13,1% de tetrahidrocannabinol. El secreto del sumario fue levantado por auto de 17.1.2000 por lo que desde esta fecha las partes pudieron tener conocimiento de su resultado.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación de 25.6.2001 no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo aquel análisis, pero si propuso como prueba documental la lectura de determinados folios, entre ellos los del análisis.

Consta que los días 12 y 13 de diciembre de 2001, con autorización judicial, la Delegación de gobierno procedió a la destrucción de la sustancia intervenida, quedando un resto de 3,82 kg.

La defensa del acusado Claudio , no obstante conocer el resultado del informe pericial practicado en la instrucción y la anterior destrucción de la sustancia, en su escrito de defensa fechado el 6.6.2002, solicitó, entre los medios de prueba:" que para el acto del juicio se traiga la pieza de convicción, consistente en la sustancia intervenida y nuevo análisis de la misma".

El resto de las defensas, Mauricio escrito 3.7.2002, y Luis Francisco escrito 6.9.2002, no formularon alegación alguna en este extremo.

De lo expuesto podemos constatar que no hubo propiamente una impugnación formal en el escrito de conclusiones de las defensas del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos.

La jurisprudencia de esta Sala también ha declarado que se trata de un mero tramite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados, y la STS. 140/2003 de 5.2, que textualmente dice:

"La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega....", añadiendo que "... de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de julio de 2001, por citar un ejemplo: "debemos señalar que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas".

En definitiva, como en el acto del juicio consta que por el Ministerio Fiscal se solicitó la lectura del folio 261 relativo a dicho informe, accediendo la Sala a tal petición, aquella prueba pericial practicada en la fase instructora tuvo su entrada en el plenario y fue sometida así a las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y por ello con valor probatorio a los efectos de destruir la presunción de inocencia.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de la aplicación del art. 368 CP. y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Relacionado con el motivo anterior, considera el recurrente que de los hechos probados declarados en la propia sentencia recurrida no se cumplen los requisitos de los arts 368 in fine y 369 CP, y ello porque no ha quedado acreditado el contenido de los "fardos", si son o no sustancias estupefacientes ni cual sea su peso.

Remitiéndose a las alegaciones vertidas en el motivo de casación anterior damos por reproducidos los razonamientos ya expuestos en orden a la validez y aptitud probatoria del informe llevado a cabo por un organismo oficial, y que conllevan la improsperabilidad del presente motivo.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 66 CP, en relación con los arts. 368 y 369 CP. en cuanto a la determinación de la pena.

Considera el recurrente que al individualizar la pena, dentro del margen permitido por la Ley, 3 años a 4 años y 6 meses, que es la pena que finalmente le ha sido impuesta, la sentencia tiene en cuenta el peso de los "fardos", lo cierto es que la cantidad ya ha sido tomada en cuenta para la agravación para imponer la pena en el grado superior, por lo que no puede ser tenida en cuenta nuevamente, para además imponer la pena en la extensión mayor permitida por la Ley, sin tener en cuenta que los imputados no tienen antecedentes penales, que no han sido nunca detenidos, que son padres de familia, que están perfectamente integrados en la sociedad y los movimientos bancarios y patrimoniales son los propios de una familia modesta.

El motivo se desestima.

Ciertamente la exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en las regla 1ª del art. 66 del CP., en la que se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, debiendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente. El deber de razonar se recuerda también en la regla 4ª del mismo art. 66, para los supuestos de que se aprecien dos o mas atenuantes o una muy cualificada.

Con apoyo en la nueva normativa, las sentencias de esta Sala 1026/98 de 21.9, y 1085/98 de 29.9, han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena, por lo que la falta de la menor mención a tales datos, debe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento, y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada.

Pero tal devolución no será necesaria cuando el Tribunal de casación pueda inferir de los hechos probados, en relación a la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran regla alguna en la determinación de la pena.

Ahora bien, no podemos olvidar que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgados en orden a lo señalado en las reglas del art. 66 CP. los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de superditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que la realizó, y también las circunstancias de todo típico concurrentes (ssTS 21.1.93, 12.6.98). No obstante la determinación de la pena dentro del máximo y el mínimo ha de hacerse orientado la discrecionalidad del juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de un autor y el oportuno castigo correspondiente (ssTS. 28.6.95 y 10.2.97).

Bien entendido, que no se infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del Código.

En el caso que analizamos la Audiencia atendiendo a la gran cantidad de sustancia intervenida, 2,780 kgs., que en el mercado clandestino de estupefacientes habría alcanzado un precio de 708.900.000 ptas. (4.260.574,81 E), aun no considerando que concurra la circunstancia de extrema gravedad a que se refiere el art. 370 CP., impone la pena de cuatro años y seis meses de prisión -la máxima prevista-.

Es cierto que esta fundamentación puede resultar un tanto escueta, pero puede complementarse - como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- con lo razonado en la propia sentencia en su Fundamento Jurídico segundo, in fine, en el que si bien desestima la aplicación de la circunstancia de la extrema gravedad prevista en el art. 370 CP, si pone de manifiesto que, sin llegar a constituir una organización formal, los acusados se habían distribuido las tareas o funciones especificas para un mejor éxito de la operación.

En definitiva se ha motivado de forma correcta la individualización de la pena y las razones dadas para llegara la pena máxima no son arbitrarias, dado que la sentencia impugnada ha ponderado la gravedad del hecho y la elevada cantidad de droga intervenida -supera en más de mil veces el limite para considerar aplicable la agravante de notoria importancia, 2,5 kgs. según acuerdo Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, según impone la regla 1ª art. 66 CP, "prevaleciendo en el criterio de la Audiencia las razones de severidad derivadas de tal dato sobre las de benignidad inherentes a las circunstancias personales del acusado", STS. 20.10.2001.

Recurso de Claudio

El motivo primero del recurso por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 CE, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en su vertiente procesal al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio por parte de un Juez no ordinario, ya que el abordaje se efectuó en aguas internacionales como expresamente se manifestó por el funcionario del Servicio de vigilancia de aduanas a la sazón patrón del buque Albatros III que fue el que ordenó la intervención. Ello determina que el órgano jurisdiccional competente sea la Audiencia Nacional y no la Audiencia Provincial de Murcia.

Dado que el motivo tiene el mismo planteamiento y fundamentación que el articulado por el anterior recurrente Mauricio en el ordinal primero de su recurso, se dan por reproducidos, para evitar innecesarias repeticiones, los argumentos ya expuestos para la desestimación de aquel motivo.

El segundo motivo por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, como autoriza el art. 5.4 LOPJ, por vulneración derecho a la presunción de inocencia, dado que no ha existido prueba de cargo que permiten enervar tal presunción, ante la falta de indicios que permitan sustentar que el recurrente conocía el contenido de los paquetes que transportaba la embarcación y el informe pericial obrante en la causa no ratificado a presencia judicial por los peritos, a pesar de su cuestionamiento expreso y tácito del mismo, no es por si sólo suficiente para fundamentar el fallo sin incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante la falta de otros indicios que permitan ratificar el criterio sustentado por el Tribunal.

Como ya señalábamos al analizar el motivo recogido en el ordinal tercero, el recurso interpuesto por el anterior recurrente Mauricio , cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, hemos de tener muy presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible.

Antes, al contrario, la tarea e este se caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Por ello, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, - recuerda la STS. 308/2004 de 12.3-, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse incluso la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

Y así, en el caso que nos ocupa, se comprueba, por un lado, que no puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de Claudio , en orden a su conocimiento del contenido de los paquetes que transportaba en la embarcación.

La Audiencia, al igual que en relación al otro recurrente Mauricio valora los indicios del coste de la operación por el alquiler de la embarcación, de una furgoneta, la contratación de un patrón de barco para la utilización de su titulo, el dinero que iba a percibir por preparar la operación y llevarla a cabo, en el caso de Claudio 36.060,73 E, que hacen inverosímil la versión del recurrente de que pensaba que lo que transportaba desde Marruecos era un simple alijo de tabaco rubio.

Asimismo valora las contradicciones en que también incurre este recurrente entre su primera declaración y la prestada en el juicio oral, pues si bien en esta manifestó que se percato de que se trataba de hachís y no de tabaco, en el momento en que, ya en las proximidades de la costa de Marruecos comenzaron a subir el cargamento a la embarcación, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción reconoció, que "aunque en un primer momento XXX le dijo que era contrabando de tabaco después le dijo que se trataba de hachís", y "que el ya no pudo echarse atrás al haber recibido parte del dinero", y concede mayor credibilidad a estas ultimas, posibilidad que ya ha sido analizada en la presente sentencia en el Fundamento de Derecho sexto, en relación al motivo tercero del recurso planteado por Mauricio .

La validez como prueba del informe pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida ha sido igualmente objeto de respuesta afirmativa en el estudio conjunto de esta impugnación con la planteada con el anterior recurrente, tal como se razonó en los Fundamentos Jurídicos séptimo y octavo.

Consecuentemente, como el juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal juzgador es plenamente razonable y lógico, como se desprende ya desde la misma relación de los indicios incriminatorios, mientras que los argumentos en los que el recurrente sostiene su tesis exculpatoria, por el contrario, son de mucha menor consistencia, no procede acceder a la pretensión absolutoria por ausencia de prueba bastante para enervar la presunción de inocencia.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma y pro vulneración del art. 850.1 LECrim. en atención a la prueba pericial contradictoria solicitada en el otrosí digo apartado c) del escrito de conclusiones, y ratificada en el acto del juicio no ha sido cumplimentada, no habiéndose practicado el segundo análisis solicitado para constatar la realidad de la sustancia intervenida.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa "el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explícitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto - reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

En efecto la Sala de instancia justificó la inadmisión de la prueba propuesto (nuevo análisis de la sustancia intervenida), en el escrito de defensa del recurrente, por auto de 9.7.2003, (folios 1121 a 1123), por considerarla innecesaria e impertinente debiéndose destacar que obra ya un informe toxicológico y la parte proponente no alega en su referido escrito razón alguna que avale la pertinencia de un nuevo informe, a lo que se añade que, por un lado, el nuevo análisis se propone casi tres años después de la intervención de la sustancia de la que solo queda una muestra de 3,83 kgs. (v. art. 388 LECrim.) y, por tanto, en un momento en que por la degradación fisco-química de la misma, puede producir diferencias analíticas respecto de las pruebas efectuadas en el momento de la captura, y por otro, mientras que la designación del perito o peritos debe hacerse nominativamente, en el escrito de proposición nada se precisa al respecto, incumpliendo lo preceptúado en los arts. 459 y 656 LECrim. lo que obliga igualmente al rechazo de la prueba.

Denegación de la prueba que hay que entender correcta. En efecto en la proposición de la prueba la parte se limitó a la solicitud de un nuevo análisis de la sustancia intervenida, instancia que ya había sido analizada por organismo competente sin que se hubiera cuestionado en modo alguno durante la instrucción de la causa ni se aportara, en el escrito de conclusiones, razón o elemento alguno que permitiera discrepar del resultado del análisis efectuado. Tampoco se interesó que se citara a juicio a las partes para interrogarlos sobre los extremos que considerase pertinentes.

En definitiva no solo se incumplieron las previsiones de los arts. 459 y 656 LECrim. respecto a la falta de designación nominativa de los peritos sino que tampoco se concretó porqué dicha prueba era pertinente respecto de los extremos fácticos que se querían acreditar con el nuevo análisis, con el fin de poder valorarse por la Sala la relevancia de aquel informe.

Es cierto que ante el incumplimiento de requisitos estrictamente formales en la proposición debe darse oportunidad a la parte para su subsanación, dado que el art. 656 LECrim. no privó como sanción procesal para el incumplimiento de las disposiciones, la pérdida del derecho a valerse de la prueba pericial (STS. 5.7.99), pero también es que los defectos apuntados le fueron comunicados oportunamente a la parte en el auto referido, en el que se le indicaba que si bien no cabía recurso alguno, podría reproducir la petición de prueba denegada al inicio de las sesiones del juicio oral, y la parte en dicho trámite ni formuló protesta alguno ni reiteró la practica de la prueba.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado, la prueba pericial no fue propuesta en forma, pues no se expresaron qué extremos fácticos querían acreditar con la misma y su resultado no tendría incidencia alguna en el fallo en el caso que nos ocupa, dada la incuestionable cuantía de la droga intervenida, que rebasa de forma clamorosa los parámetros establecidos jurisprudencialmente para el subtipo agravado de notoria importancia y que, en lo relativo a la calidad, esta Sala viene también declarando reiteradamente que al ser el cannabis un cultivo natural no incide en la pureza el concreto grado de concentración de tetrahidrocannabinol

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369, puesto que de la declaración de hechos probados no cabe inferir que el recurrente actuara guiado de un dolo especifico dirigido a traficar con hachís, ya que de las pruebas practicadas se infiere que ab initio, el dolo especifico iba dirigido ala realización de un contrabando de tabaco para salir de su difícil situación económica, sospechando posteriormente que la misma no era tabaco, aunque sin tener certeza de ello, por lo que decidieron poner fin a su actuación una vez lejos de las costas marroquíes, momento en el que fueron sorprendidos por los agentes de aduanas en aguas intencionales, por lo que nos encontrábamos ante un aborto de un desistimiento y no ante la aprehensión de un alijo.

El motivo deviene inadmisible.

Es cierto que en el relato de hechos probados deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues los que se enunció es una conducta humana compuesta de aspecto objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que en los Fundamentos Jurídicos han de dedicarse a han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.

Pues bien, como ya hemos explícitado al analizar el motivo segundo el juicio de inferencia del Tribunal sobre el conocimiento por parte del recurrente de que lo transportado era resina de hachís es razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados (elevada inversión económica realizada, la gratificación que iba a producir por su trabajo ya las contradicciones del acusado), (su conocimiento de la sustancia objeto del transporte), existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, siendo, por lo demás, absurda su versión sobre el intento de deshacerse de los fardos como un acto de desestimiento "interrumpido por la actuación de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, al no ser razonable -como señala la sentencia de instancia- esperar para tal actuación cuando la embarcación ya se encontraba próxima a la costa de Cartagena, y no durante el trayecto desde Marruecos, siendo por ello, más verosímil que fue la presencia de aquellos agentes lo que les llevó a intentar deshacerse del hachís para evitar ser descubiertos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Recurso Luis Francisco

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim se estructura en dos apartados: infracción del 451 CP., e infracción del art. 29 en relación con el art. 63, inaplicación del supuesto de autoría como cómplice.

El motivo se desestima.

La formalización por la vía del art. 849.1 LECrim. exige, como es sabido, respecto absoluto a los hechos probados relatados en la sentencia que se recurre, salvo vicio de inadmisión (art. 884.3 LECrim.) y en tal relato fáctico se declara probado que en los primeros días del mes de octubre de 1999, Claudio ... y su cuñado Luis Francisco ... por encargo de terceras personas, convinieron en la introducción de un alijo de resina de cannabis procedente de las costas marroquíes para su comercialización en el mercado clandestino de estupefacientes.... A tal fin, Claudio , alquiló el 8.10.99 en la empresa RONAUTICA, sita en el Puerto Olímpico de Barcelona una embarcación de motor, con pabellón español. Por su parte Luis Francisco alquiló el 13.10.99 en la empresa Renta Car Cristóbal una furgoneta ... para transportar por tierra el hachís a su llegada a nuestras costas. Conocidos estos hechos por los funcionarios afectos al Grupo IV de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial Judicial de Barcelona y los Integrantes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Cartagena se montaron los correspondientes servicios de vigilancia detectando el día 10.10 sobre las 12,00 horas la llegada al Puerto de Moraira (Alicante) de Claudio , Juan Antonio y de Luis Francisco y de Mauricio ... viajando a borde de un turismo Audi ... matrícula YI-.... conducido por Luis Francisco ... tras recibir las instrucciones de manejo de la embarcación Claudio , Juan Antonio y Mauricio se hicieron a la mar sobre las 13,00 horas, mientras Luis Francisco abandonaba el puerto conduciendo el turismo en el que una hora antes había llegado.

El día 13, sobre las 7,00 horas en el Puerto de San José (Almería) se detectó la presencia en el barco de Luis Francisco , Ricardo y una tercera persona, subiendo los dos primeros al barco, dirigiéndose al surtidor de gasoil, a las 17,30 horas del mismo día el barco sale del Puerto de San José, en cuyo interior viajaban Claudio y Mauricio , marchándose las otras tres personas en el Audi A-6".

Sobre las 20 horas del 14.10.99, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduana era procedieron a la interceptación y abordaje ... de la referida embarcación de motor... a unas 40 millas del sur de Cartagena, aguas internacionales...." "Efectuado el registro en el barco de referencia fueron intervenidos 100 fardos de sustancia antes indicada que dieron un peso aproximado de 2.780 kgs.".

Tal conducta no puede reputarse como de encubrimiento que se caracteriza por ser una participación posterior efectiva Como es sabido el art. 451 CP. exige para la aplicación del encubrimiento dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, pero negativamente, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal (pues requiere auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por último, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue). Tales condiciones son siempre posteriores a la comisión del delito, y en el caso, el "factum" claramente es constitutivo de participación criminal a título de autor.

En efecto, como recuerda la STS. 1448/2003 de 30.10, el delito de que tratamos -delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes- es de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que basta la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado. Sin embargo, aunque se produzca la consumación de forma instantánea desde el momento mismo en que se adquiere su posesión, ello no empece para que esa consumación se prolongue en el tiempo mientras permanece la sustancia estupefaciente a disposición del poseedor, de modo que durante todo ese periodo las actividades de colaboración no pueden reputarse como conductas de encubrimiento -caracterizadas por ser una participación post-ejecutiva-, ya que el delito aún se está ejecutando, sino como actos de coautoría o de cooperación, bien sea simple o necesaria (SSTS. 26.10.2001, 13.5.98, 11.11.97).

Y lo propio hemos de señalar respecto a la pretendida consideración de complicidad criminal, ya que ésta requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticos coyunturas comisivas que son las correspondientes al supuesto analizado. Esa cooperacioón no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003), de modo que el acuerdo previo convierta a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001), habiéndose adoptado por el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluyen la conducta del recurrente relacionada, dentro del plan previo, con actos de transporte (STS. 30.11.2001), que se ha considerado como de autoría a no ser que el acuerdo fuese ajeno al plan rector de la operación de transporte sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002 y 23.1.2003).

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega en síntesis el recurrente que de un análisis de los elementos que sirven para fundamentar esta condena, no son ni pruebas directas, ni indicios, son meras sospechas que unidas entre si conforman la base de la sentencia, por lo que en el presente caso se ha procedido a condenar al recurrente a pesar de que no existen pruebas de cargo suficientes para motivar la misma.

El desarrollo del motivo hace necesario retomar lo ya expuesto en la presente sentencia en relación a la prueba indiciaria de analizar los recursos planteados por los otros recurrentes.

En efecto, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (sTS,. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

   Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Con estas consideraciones generales el motivo tiene que ser desestimado.

La sentencia de instancia considera acreditado que el cometido de Luis Francisco era la del apoyo logístico en tierra para preparar y organizar todo lo necesario para hacer posible la descarga de la mercancía en el puerto concreto de la costa fijado para el desembarco, por laos siguientes elementos:

1. Su relación de parentesco -cuñado- con otro de los imputados Claudio , relación estrecha siendo éste quien le facilitó un teléfono móvil para contactar con él.

2. La embarcación utilizada para el transporte de hachís atracó en los puertos de Moraira, San Pedro y San José y en los tres puertos puedo ser constatada por los funcionarios policiales la presencia de Luis Francisco .

3. Dicha embarcación antes de salir dirección a Marruecos sufrió un problema de motor que tuvo que solucionarse en el puerto de San José, siendo el recurrente la persona que se encargó de buscar, a través de su cuñado Ricardo para localizar a la persona encargada de la reparación, un tal Imanol , siendo el propio Luis Francisco quien llevó a dicho puerto de Almería a esta persona, acompañado por Ricardo .

4. El mismo día en que la embarcación parte del puerto de San José rumbo a Marruecos, una vez solucionado el problema del motor, es precisamente Luis Francisco quien se encarga de alquilar la furgoneta marca Nissam, matrícula DI-....-DP , deduciendo la Sala que este vehículo iba a ser utilizado para transportar el hachís por tierra a su llegada a la costa. Por ello cuando, desbaratada la operación, son detenidos los acusados, la empresa que alquiló la furgoneta tuvo que recuperarla, tras recibir una llamada anónima refiriendo que Luis Francisco había tenido que salir de viaje urgentemente, abandonada en la Azonia, a escasos metros de la playa, detrás del Cuartel de la Guardia Civil, e igualmente por las poco convincentes explicaciones del recurrente acerca de los motivos por los que alquiló la furgoneta.

5. Y finalmente, cuando Luis Francisco ya sabia que en relación a la operación de transporte de hachís algo no estaba saliendo bien, Luis Francisco acude con su vehículo al puerto de Cartagena, recorriendo lentamente el muelle, no dando otra explicación a tal presencia que la de ser nuevamente casual para comprar hachís para su consumo.

Estos son indicios plurales, han sido probados mediante prueba directa, practicada en el plenario conforme a los principios que rigen dicho acto procesal, han sido de tales indicios extraídas unas consecuencias de culpabilidad, la deducción a la que llega la Sala no está falta de lógica, racionalidad o coherencia argumental, y sobre todo, como antes hemos declarado, no podemos sustituirla por otra distinta. El recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio argumental, excluyendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez acreditados por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser meramente revisados, y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden en si mismos, cada uno de ellos, ser insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación inferencial) pero en conjunto pueden arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre lo que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental; más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Desestimándose los tres recursos se imponen a cada recurrente las costas correspondientes, art. 901 LECrim.

III.