ATS 219/2023, 23 de Febrero de 2023

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 1 de junio de 2022, en los autos del Rollo de Sala 1292/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 466/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid cuyo fallo dispone:

"PRIMERO. - Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alejo y a Andrés, del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

SEGUNDO. - Que debemos condenar y condenamos a Arturo, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos".

Frente a la referida sentencia, Arturo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lorena Peña Calvo, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 6 de septiembre de 2022 en el Recurso de Apelación número 258/2022, cuyo fallo dispone:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Arturo contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2022 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1292/2020 , sin imposición de costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Arturo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lorena Peña Calvo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Por infracción de precepto constitucional: 24.1 y 2 y 14 CE" (sic).

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- "Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

A) La parte recurrente alega, como sexto motivo de recurso, "quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (sic).

El recurrente sostiene que existe una contradicción en el relato de hechos probados porque "siendo que los mismos tienen consecuencias diferentes para unos y otros acusados" (sic).

Alega que el recurrente es el único condenado "sin explicar por qué él sí es responsable, y los otros acusados que están en el lugar y tenían la posesión de la sustancia intervenida no tienen ninguna responsabilidad" (sic).

Por todo ello, entiende que existe una "manifiesta falta de claridad y contradicción en el factum, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Equipo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaria Centro de Madrid, se pudo comprobar que existía un tráfico asiduo de personas que accedían al inmueble sito en la C/ DIRECCION000, n° NUM000 de Madrid, el cual constituía el domicilio de Arturo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en el que residía accediendo a su interior con las llaves de entrada, como constataron los agentes actuantes.

   Ello llevó a establecer dispositivos de vigilancia del lugar, comprobando la llegada de que accedían al inmueble antes citado y que, al salir eran identificados por los agentes policiales, interviniéndoles la sustancia que el acusado les acababa de vender.

   En concreto el día 1 de febrero de 2019 vendió a Hipolito una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,513 gramos con una riqueza del 76,8% (0,39 gr cocaína pura) y una bolsita conteniendo 1,810 gramos de resina de cannabis.

   El día 8 de febrero de 2019 vendió a Jacobo una bolsita conteniendo 6,692 gramos de cannabis.

   El día 14 de febrero de 2019 vendió a Juan una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,867 gramos con una riqueza del 73,9% (0,64 gr cocaína pura) y una bolsita conteniendo 3,319 gramos de cannabis.

   El día 20 de febrero de 2019 vendió a Leopoldo una bolsita conteniendo 3,855 gramos de resina de cannabis.

   El día 27 de febrero de 2019 vendió a Marcos una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,638 gramos con una riqueza del 9,5% (0,06 gr cocaína pura).

   Así las cosas, el día 28 de febrero de 2019 se practicó Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000, previamente acordada mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 40 de Madrid, practicándose el día 28 de febrero de 2019 sobre las 14,10 horas a presencia del L.A.J.

   En ese momento no se hallaba en el inmueble Arturo, pero sí Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Andrés, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 13/07/2017 y 7/02/2018 por delitos contra la salud pública a sendas penas de prisión de nueve meses, así como una tercera persona, habiendo sido visto el primero de ellos, en una ocasión, abriendo la puerta del inmueble a un comprador de sustancia estupefaciente.

   Efectuado el registro de la vivienda se intervinieron en su interior las siguientes sustancias y efectos:

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0'344 gramos con una riqueza del 61'9% (0'21 gr puro).

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0'365 gramos con una riqueza del 61'9% (0'22 gr puro)

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA conteniendo 1'216 gramos con una riqueza 9'1% y ketamina del 41%.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 4,262 gr.

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 8,602 gramos con una riqueza del 53,5% (4,60 gr puro).

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser metanfetaminas con un peso 1,348 gr con una riqueza del 77,9 %.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 0,447 gramos.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina cannabis con un peso de 2,905 gramos.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 0'595 gramos.

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 8'244 gramos con una riqueza del 62'9% (5'18 gr puro).

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 73'902 gramos con una riqueza del 59'4% (43'89 gr puro).

   36 comprimidos de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'490 gramos (183'5 mg/con-lpr).

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 3,003 gr.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 180780 gr.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 4,527 gr.

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA conteniendo 0,713 gramos con una riqueza del cannabis con 9,4% y ketamina del con 42,2 %.

   1 sustancial vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de un peso de 96,573 gr.

   1 sustancia vegetal que resultó ser resina de cannabis con un peso de 14,388 gr.

   1 bolsa plástico de la sustancia estupefaciente que resultó ser MDMA con un peso de 0'504 gr y una riqueza del 83'1%.

   1 comprimido de la sustancia estupefaciente que resultó ser debidamente analizada MDMA con un peso de 0'369 gr (139 ring/compr).

   1 comprimido de la sustancia estupefaciente que resultó ser debidamente analizadas anfetaminas con un peso de 0'146 gr con una riqueza del 5,5 %.

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que resultó ser MDMA con un peso de 1,857 gr con una riqueza del 80,8 %.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina cannabis con un peso de 0,930 gr.

   1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'443 gr con una riqueza del 80'4%.

   1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 5'375 gr.

   3 sustancias vegetales que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de/900 gr.

   2 básculas de precisión.

   2 machetes.

   Un total de 2.705 euros producto de anteriores intercambios de las mismas.

   En el cacheo realizado a Alejo se le intervino:

   Una bolsita de plástico conteniendo cuatro comprimidos de sustancia que resultó ser MDMA, con un peso de 0'481 grs.

   Cuatro envoltorios de plástico blanco termosellados, conteniendo sustancia que resultó ser cocaína conteniendo 0'894 gramos con una riqueza del 61'9% % (0`51 gr puro).

   Una bolsita con auto cierre con una sustancia conteniendo sustancia que resultó ser cocaína conteniendo 0'364 gramos con una riqueza del 61'9% % (0'22 gr puro).

   El factum concluye con la afirmación de que "el total de la sustancia incautada tiene un peso de 108,93 gr. puro de cocaína, 198,54 gr. de cannabis, 125,14 gr. de resina de cannabis".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el vicio in iudicando por contradicción de los hechos probados.

   Hemos manifestado en la STS 653/2022, de 29 de junio, que el vicio procesal de falta de claridad en los hechos probados "se origina cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

   Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

   Ahora bien, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS núm. 896/2012, de 11 de noviembre y las que allí se citan).

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la falta de claridad art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECrim".

   Por otro lado, hemos mantenido en la STS 595/2022, de 15 de junio, que "la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo; o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica".

   Las alegaciones no pueden admitirse.

   Los argumentos expuestos por el recurrente exceden del cauce casacional invocado por cuanto afectan a cuestiones relacionadas con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, extremo que analizaremos en el siguiente Fundamento Jurídico.

   En este efecto, el vicio in iudicando alegado no consiste en una supuesta insuficiencia probatoria, sino en la existencia de una contradicción entre dos afirmaciones del relato histórico. Desde este punto de vista, el recurrente no ha especificado en qué concretos pasajes del factum se produce la alegada contradicción.

   Al margen de lo anterior, no se aprecia ninguna contradicción en el relato histórico que impida comprender la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional: 24.1 y 2 y 14 CE" (sic).

El segundo motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, sostiene que se ha aplicado la "ley de diferente manera para unos y otros acusados en este procedimiento. Ante unos mismos hechos, y resultando que a dos de los acusados se les encuentra en el lugar de los hechos al realizarse la entrada y registro, y se les encuentra en posesión de sustancias estupefacientes y además se les identifica con la entrega de esas sustancias a terceras personas por los seguimiento policiales; a estos dos acusados se les absuelve por falta de prueba contra ellos, y sin embargo se condena a mi defendido, por el mero hecho de que él es el arrendatario de la vivienda donde supuestamente se trafica con drogas, sin tener ningún reparo en que el mismo ni estaba en el lugar cuando se produce la entrada y registro, ni se le ocupó ningún tipo de sustancia, ni se le ha visto nunca realizar ninguna transacción económica" (sic).

Sostiene, en síntesis, que no se le ha intervenido ninguna sustancia estupefaciente y tampoco se encontraba presente cuando se efectuó la entrada y registro.

En el segundo motivo, el recurrente insiste en los argumentos vertidos en el motivo anterior sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que "la argumentación de la sentencia para exculpar a unos y condenar a otro es cuanto menos discutible" (sic). Sobre esta cuestión, alega que "los absueltos, no estaban siendo investigados por la Policía, faltaría más, el único investigado era Arturo por el simple motivo de que su nombre figuraba en el buzón de correos (como no podía ser de otra manera al ser el arrendatario de esa casa)" (sic).

2. Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

   En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

   - El resultado de la entrada y registro practicado en el inmueble arrendado por el recurrente sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, de Madrid en el que se encontraron diversas sustancias estupefacientes (cocaína, MDMA, metanfetamina, resina de cannabis y cannabis) distribuidas en bolsitas, así como dos básculas de precisión, otras bolsitas para confeccionar otras dosis y un total de 2.075 euros en efectivo dividido en billetes de 50, 20 y 10 euros.

   - La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM001 quien manifestó, en relación con los hechos ocurridos el día 1 de febrero de 2019, que se hallaba oculto en el interior de otro piso, también situado en el bajo del inmueble y, desde allí, pudo observar que llegaba un joven a la vivienda del recurrente y que ambos entraron en la misma. Asimismo, el agente de Policía Nacional nº NUM002 manifestó que, tras ello, interceptó al comprador de sustancia y le incautó la sustancia estupefaciente.

   - La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM003, nº NUM002 y nº NUM004 quienes observaron la misma dinámica de los hechos los días 8, 14, 20 y 27 de febrero y extendieron las actas de incautación de sustancia estupefaciente obrantes en los folios 67-2, 67-3, 67-4 y 67.5.

   - La declaración testifical de Jacobo y de Joaquín quienes reconocieron en el plenario haber adquirido la sustancia estupefaciente, posteriormente intervenida por los agentes, en un piso de la DIRECCION000.

   - El informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología (folio 309-319) en el que se determina la naturaleza, peso y pureza, tanto de las sustancias intervenidas en el domicilio del recurrente, como las intervenidas a los compradores.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   EL Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente sobre la implicación de los otros dos acusados. La sentencia destacó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que no se había acreditado que los acusados residieran en la vivienda ni tampoco que tuvieran la disponibilidad de la sustancia estupefaciente.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó que, al margen de su presencia en el inmueble el día que se practicó la entrada y registro, no existía ningún elemento incriminatorio concluyente que fundamentara un pronunciamiento condenatorio. Asimismo, la sentencia ratificó que su presencia en el inmueble parecía ocasional motivada por su condición de consumidores de sustancias y, por tanto, ajena a la actividad de tráfico realizada por el recurrente.

   Como hemos expresado ut supra, el pronunciamiento condenatorio no se fundamenta exclusivamente -como sostiene el recurrente- en el hecho de ser el arrendatario de la vivienda, sino en el resultado de las vigilancias efectuadas por los agentes de policía, en la declaración testifical de dos compradores de sustancia estupefaciente y en el resultado de la entrada y registro.

   En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia del error facti, designa como documentos "solicitud de mandamiento de entrada y registro, Auto, y Acta de Entrada y Registro del Juzgado de Instrucción nº 40 y declaraciones policiales folios 239, 241 y 243" (sic).

En el desarrollo del motivo, sostiene que "se ignora cómo es posible que en los Hechos Probados de la Sentencia, se le atribuyan hechos el 1, 8, 20, 27, y 28 de febrero, llegando al absurdo de que pese a que en el dispositivo del día 8 de febrero la Policía indica, con absoluta claridad, que la persona que recibe al visitante, es otra persona, con pelo rubio, no hay, ningún reparo en achacar esta acción a mi defendido, cuando evidentemente mi defendido carece del don de la ubicuidad" (sic).

Asimismo, cuestiona que se haya declarado probado que el día 1 de febrero el recurrente vendió a Hipolito una bolsita que contenía sustancia estupefaciente.

Finalmente, alega que, en el plenario, depuso un testigo que "solo supo indicar haber adquirido en un piso de la DIRECCION000 la sustancia que se le intervino ese día, pero no afirmó haberlo hecho en el inmueble de mi defendido" (sic).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

   Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   Los documentos indicados por el recurrente no tienen la consideración de documento a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

   Por otro lado, tampoco la entrada y registro tiene la consideración de documentos a efectos casacionales pues "se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo" ( STS 804/2017, de 23 de noviembre).

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

   Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería habérsele aplicado una atenuante de drogadicción.

Cuestiona el razonamiento de la sentencia que desestimó la aplicación de dicha atenuante porque el consumo de sustancias estupefaciente había sido esporádico y porque en el informe del SIRAJ (sic) no se le diagnosticaba un trastorno por dependencia a sustancias.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

   Por otro lado, hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

   1. - Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

   2. - Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

   3. - Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

   4. - Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

   a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

   c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

   d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

   En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones al considerar que el propio recurrente manifestó que su consumo de sustancias estupefacientes era esporádico. Asimismo, la sentencia destacó que, en el informe emitido por SIRAJ (folios 276-280) no se le diagnosticó ningún trastorno por dependencia a sustancias, ni tampoco alteración de las capacidades intelectivas y volitivas, que se hallaban conservadas.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico no se describen ninguno de los elementos que fundamentan la atenuante pretendida por el recurrente.

   Por otro lado, hemos manifestado en la STS 981/2022, de 21 de diciembre, que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

   Al margen de lo anterior, debemos recordar que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS 967/2021, de 10 de diciembre).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente discute la individualización de la pena pues, a su juicio, debería haberse impuesto la pena mínima dado que no concurren atenuantes ni agravantes.

2. Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

   Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

   Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

   Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso al recurrente la pena de 3 años y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.1 del Código Penal.

   La sentencia se remitió a la argumentación de la Audiencia Provincial que justificó la imposición de la pena por encima del mínimo legal por la diversidad de las sustancias que fueron intervenidas en el domicilio que acreditaban una cierta profesionalización de la actividad ilícita.

   En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: