STS 981/2022, 21 de Diciembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº. 4 de Almería, instruyó las Diligencias Previas nº. 2469/2018, por delito contra la salud pública, contra Edemiro, Erasmo, Eugenio y Flor, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera para su enjuiciamiento en el Rollo de Sala nº 46/2019, cuya Sección dicto sentencia nº 36/2020, en fecha 22 de enero de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que fruto de una investigación policial, en la mañana del 19 de diciembre de 2018 se efectuaron entradas y registros autorizadas por Auto dictado el día anterior por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en las siguientes viviendas de esta capital:

1) en CALLE000 nº NUM000, perteneciente a la acusada Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, inmueble carente del mobiliario imprescindible para constituir vivienda, en cuyo interior se encontraron dos bolsas con cocaína y 39 plantas de marihuana, varios útiles tales como una libreta con anotaciones, seis transformadores eléctricos, seis lámparas, balanza de precisión para la venta de sustancias estupefacientes y 184 euros procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilegal. Asimismo se intervinieron dos punzones, ambos con mango de madera y pinchos puntiagudos de hierro de 7'3 cms. y 13 cms. de longitud, respectivamente, considerados armas prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

2) en CALLE001 nº NUM001, perteneciente a la familia de Flor y en el que reside el acusado Erasmo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en la que se hallaron un total de 106 plantas de marihuana de distinto tamaño, resto de marihuana, 65 esquejes de marihuana, así como numerosos útiles tales como una balanza digital, 16 lámparas de calor, 24 transformadores y un extractor aptas para el desarrollo y cuidado de dichas plantas.

3) en CALLE002 nº NUM002, domicilio habitual de Flor, se ocuparon una planta de marihuana y 3.950 euros en total procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilícita.

4) en CALLE003 nº NUM003, domicilio habitual del acusado Eugenio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables se intervinieron varios cogollos y un total de 720 euros procedentes de las ganancias generadas por dicha actividad ilegal.

Asimismo efectivos del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional se personaron el día 20 de diciembre de 2018 en el domicilio del acusado Edemiro, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sito en CALLE004 nº NUM004 al que accedieron con el consentimiento de su morador, quien hizo entrega de dos bolsas de cocaína, una pistola detonadora marca Ekol Volga 9mm. Parabellum en buen estado de funcionamiento, una escopeta de cañones paralelos calibre 12 marca Horizon 1009 en deficiente estado de conservación pero capacitada para el disparo, y una escopeta recortada de cañones paralelos calibre 16 marca Fª de Pedro Guisasola Éibar, capacitada para el disparo y que se halla modificada en sus características originales, teniendo la consideración todas ellas de armas prohibidas conforme al reglamento de Armas, salvo la escopeta Horizon, que es un arma reglamentada, careciendo Edemiro de licencia de armas. Asimismo entregó una canana, conteniendo 23 cartuchos de perdigones y una caja de herramientas con 96 cartuchos de distinto calibre.

Todas esas sustancias eran destinadas por los acusados concertadamente a la venta ilícita a terceras personas, que se realizaba en el inmueble de CALLE000 nº NUM000. Los acusados además concertadamente realizaron en las viviendas situadas en CALLE000, en CALLE002 nº NUM002 y CALLE001 nº NUM001 acometidas de electricidad no consentidas por la suministradora Endesa para poder realizar su actividad ilícita, causando un perjuicio económico a dicha empresa tasado en total en la cantidad de 6.282'16 euros.

Sometidas a análisis las sustancias intervenidas, resultaron ser:

Lote nº 1) 3.543'88 gramos netos de cannabis con un THC del 12'9%, intervenido en CALLE001 nº NUM001.

Lote nº 2) 445'2 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 5'46%, intervenido en el mismo domicilio.

Lote nº 3) 322'14 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'53%, intervenido en CALLE000 nº NUM000.

Lote nº 5) 16'7 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'79%, intervenido en CALLE001 nº NUM001.

Lote nº 6) 8'3 gramos netos de hojas de cannabis con un porcentaje de THC del 3'24%, intervenido en CALLE001 nº NUM001.

Lote nº 7) 10'4 gramos netos de cocaína con una pureza del 56'74%, intervenido en CALLE000 nº NUM000.

Lote nº 9) 6'6 gramos netos de cannabis con un porcentaje de THC del 23'45%, intervenido en CALLE003 nº NUM003.

Lote nº 10) 50'3 gramos netos de cocaína con una pureza del 50'54%, intervenido en CALLE004 nº NUM004.

Lote nº 11) 32'4 gramos netos de cocaína con una pureza del 21'61%, intervenido en ese mismo domicilio.

Lote nº 12) 31 gramos netos de cocaína con una pureza del 42'99%, intervenido en CALLE000 nº NUM000.

Lote nº 13) 55'21 gramos netos de cannabis con un porcentaje de THC del 12'49%, intervenido en CALLE002 nº NUM002.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas asciende globalmente a 16.462'24 euros.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eugenio, Edemiro, Erasmo y Flor como autores criminalmente responsables de:

1. un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIECISIETE MIL EUROS (17.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes así como el decomiso de la droga, el dinero (4.494 euros euros) y los demás efectos que les fueron intervenidos en los registros domiciliarios, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

2. un delito ya definido de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE MULTA, a razón de seis euros de cuota diaria, totalizando la suma de mil ochenta euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DIECISÉIS CÉNTIMOS (6.282'16 euros) con sus intereses legales.

2. ) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS asimismo al acusado Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acordamos asimismo el DECOMISO de las armas prohibidas intervenidas, debiéndose proceder a su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas.

Condenamos asimismo al acusado Edemiro al pago de tres sextas partes de las costas procesales y a los acusados Eugenio, Erasmo y Flor al pago de una sexta parte, cada uno de ellos, de dichas costas.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a las sustancias intervenidas, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos sobre solvencia acordados y remitidos por el Juez instructor.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Edemiro, Erasmo, Eugenio y Flor, dictándose sentencia nº. 304/2020, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 17 de noviembre de 2020, en procedimiento Rollo de Apelación penal 159/2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se aceptan los de la sentencia apelada."

La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flor, Eugenio, Erasmo y Edemiro, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 22 de Enero de 2020, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con testimonio de la presente resolución, y en su caso de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los condenados, Edemiro, Erasmo, Eugenio y Flor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

1. Edemiro

   Motivo Primero. - POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LECRIM, por indebida aplicación del artículo 563 del código penal.

   Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

   Motivo Tercero.- POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LECRIM: Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, actuar bajo la influencia de drogas.

2. Erasmo, Eugenio y Flor

   b1. RESPECTO DE Flor:

   Motivo Único.- POR VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN POR FALTA DE RACIONALIDAD EN LAS CONCLUSIONES QUE FUNDAMENTAN LA CONDENA DADA LA INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE.

   b2. RESPECTO DE Eugenio:

   Motivo Primero: POR VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN.

   Motivo Segundo: POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LECRIM: POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 255.1.3º DEL CÓDIGO PENAL.

   b3. RESPECTO DE Erasmo:

   Motivo Único: POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LECRI, por indebida aplicación del artículo 368 del C. P. por un delito contra la salud pública.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal quedo instruido de los recursos formalizados, interesó la impugnación de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de diciembre de 2022.

Con respecto a Flor se invoca un único motivo de casación, por vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente. Se alega que la única prueba es la declaración de un Policía que vio en una de las vigilancias recibir dinero en la puerta de su propia casa de su hermano Eugenio, manteniendo la misma que el dinero procedía de la renta pagada por la vivienda que tiene arrendada.

1. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

   Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

2. La sentencia de instancia analiza la prueba de cargo existente contra la aquí recurrente en el FD 2ª y pone de relieve que los acusados de forma coordinada se dedicaban a la plantación de marihuana que posteriormente destinaban para su venta o cesión a terceras personas, plantaciones que se hallaban en la CALLE001, NUM001, perteneciente a la familia de Flor, hallándose un total de 106 plantas de marihuana, así como 65 esquejes de marihuana; balanza digital, lámparas de calor, 24 transformadores y un extractor, útiles imprescindibles para el desarrollo de tales plantas; asimismo en el domicilio habitual de Flor, en CALLE002, se ocupó una planta de marihuana y 3.950 euros.

   A lo anterior se añade que en la CALLE000 nº NUM000, perteneciente también a Flor, inmueble carente de mobiliario imprescindible para constituir vivienda, se encontraron dos bolsas de cocaína - una conteniendo 10,4 gramos y la otra, 31 gramos- y 39 plantas de marihuana, y útiles como libreta con anotaciones, transformadores eléctricos, seis lámparas, balanza de precisión y 184 euros.

   Por otro lado, se tiene en cuenta la prueba testifical practicada en el plenario, consistente en la declaración de los Policías Nacionales, quienes pudieron ver en varias observaciones o vigilancias, cerca de la vivienda de la CALLE000 NUM000, a Erasmo que accedía al domicilio y entregaba algún objeto a Eugenio a través de una reja y estaba cerca de ellos Flor, y en concreto en la vigilancia del día 23 de abril de 2018 se observa como Eugenio recibe dentro de la vivienda un fajo de billetes y se dirige a al domicilio de su hermana Flor en la CALLE002, y le hace entrega en la puerta de la vivienda del fajo de billetes.

   La cuestión que ahora alega, que el dinero que recibía la acusada era de los alquileres de las viviendas, también lo analiza la Sala, descartando tal posibilidad, ya que no fue creíble dicha versión para el tribunal de enjuiciamiento ni para el Tribunal de instancia, puesto que " no se ha llegado a aportar documento alguno -o cuenta de ingreso bancario- que pudiera identificar esa relación ni el abono de cantidad en concepto de alquiler o suministro de agua o electricidad. Amén de las vigilancias policiales donde se observa la presencia de Eugenio en el exterior de la vivienda en varias ocasiones, y en una de ellas, recibiendo un fajo de billetes y entregarlo posteriormente a su hermana Flor, sin que pueda inferirse que ello pudiera ser el abono de renta mensual, ya que ni es forma de abonarse, ni tan alta cantidad por ese concepto.".

   La inferencia del tribunal en el análisis de la prueba es coherente, ha exteriorizado los hechos acreditados o indicios, explicando el razonamiento lógico entre los hechos base y las consecuencias, de forma minuciosa, pruebas que tienen entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

En el recurso de Eugenio se invocan dos motivos, el primero, por infracción del principio de presunción de inocencia y, el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM: por indebida aplicación del artículo 255.1.3º del CP.

1. En cuanto a la presunción de inocencia, se alega que nunca ha estado en contacto con los compradores ni se le ha visto vendiendo en la vivienda objeto del registro, ignorando lo declarado por Erasmo y Edemiro.

   El motivo no puede ser atendido. Las mismas razones y fundamentos legales y doctrinales para desestimar el motivo anterior son trasladables al presente motivo, por cuanto que, la sentencia de instancia afirma que el tribunal gozo de prueba suficiente para dictar la sentencia condenatoria respecto al recurrente. Se basa, por un lado, en las declaraciones testificales de los policías, que declararon haber sido testigos directos de la participación del recurrente en el ilegal tráfico, que fue el que recogió el dinero y se lo entregó a Flor, habiendo sido igualmente visto en las vigilancias entregar objetos a través de la reja, estando cerca de la acusada anterior.

   Además, en su domicilio habitual, de la CALLE003, se intervinieron varios cogollos y un total de 720 euros, descartando la Sala, al igual que en el caso de la recurrente anterior, que el motivo de las visitas era cobrar los alquileres, añadiendo que los acusados no acreditan ingresos.

   Tal y como es el contenido de la garantía constitucional invocada, cabe decir, que las conclusiones del tribunal de instancia son resultado de una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Así cabe decir aquí que la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que puede calificarse la conclusión del tribunal de instancia como coherente.

2. En el segundo motivo se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM: por indebida aplicación del artículo 255.1.3º del CP.

   Considera el recurrente que no existe prueba alguna de que su representado hubiera realizado el enganche ilegal en las viviendas de CALLE000, CALLE001 y CALLE002, ya que él reside en domicilio distinto donde no se encontró enganchado ilegalmente a toma de electricidad alguna.

   La acción típica es sustraer energía mediante cualquier medio clandestino, en perjuicio de la empresa suministradora de energía. Como indica el tribunal, el delito se consuma con la utilización de los medios citados que supongan tanto la utilización de las formas de energía antedichas como el perjuicio para quien las suministra, requisitos que se aúnan en el caso presente.

   La Sala afirma que el recurrente dice no saber nada respecto a los enganches ilegales en las viviendas para suministrarse de energía para poder cultivar marihuana, pero lo cierto es que tanto las plantas como los enganches ilegales estaban a la vista de todos los acusados, y así lo apreciaron inmediatamente los funcionarios de policía que inspeccionaron las diversas viviendas, quienes requirieron de forma inmediata la presencia de técnicos de la compañía Endesa para que solucionaran esta cuestión.

   Se razona que, el ahora recurrente, frecuentaba la vivienda de CALLE000, donde se hallaba una de las instalaciones ilegales para captar energía, siendo visto en varias ocasiones en el interior de ese inmueble por parte de funcionarios policiales que efectuaron vigilancias en torno al domicilio, por lo que, conocía, al igual que el resto de los acusados, la existencia de " tan aparatosa plantación de hachís, y del elevado consumo de electricidad que requería para su mantenimiento y desarrollo", que se da por probado.

   Si bien no existe prueba directa referida al hecho de haber los acusados realizado físicamente la conexión, o haberla encargado a un tercero, tal ausencia de prueba directa no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica prueba, que fundamente el conocimiento de tal instalación.

   En el caso, concluye el tribunal que resulta evidente que concurre en los acusados un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que eran conocedores de que estaban disfrutando del suministro de electricidad, y en tan elevada cantidad por los requerimientos de la plantación, sin pagar ningún tipo de precio a cambio.

   En efecto, compartimos las valoraciones indiciarias del tribunal de instancia sobre la autoría del delito de defraudación de fluido eléctrico por parte del acusado, a las que debemos añadir que sin duda era Eugenio, uno de los beneficiarios de la conexión ilegal, siendo el sujeto activo del delito aquella persona que se beneficia conscientemente del fraude - causando un perjuicio económico a Endesa de 6286,16 €-, disfrutando del fluido eléctrico que era necesario para las plantaciones que se utilizaban posteriormente por el mismo para traficar, como se declara probado, sin pagar contraprestación alguna por su utilización, siendo indiferente quien que sea el autor material de la conexión ilegal.

   Los motivos decaen.

Por último, en cuanto al acusado Erasmo, se formula un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del C. P.

Se alega que nunca ha negado ser propietario de las 39 plantas que se encontraban en la vivienda de la CALLE000, ni de las 63 plantas de marihuana halladas en la vivienda de la CALLE001, sin embargo, no existe ninguna prueba que le vincule con la cocaína encontrada en la vivienda sita en la CALLE000, y que manifestó en su declaración en el juicio oral que nada tenía que ver con la cocaína encontrada y que nunca había vendido cocaína.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

En los hechos declarados probados, tras describir la ocupación tanto de la marihuana como de la cocaína, del dinero y demás efectos, se afirma: " Todas esas sustancias eran destinadas por los acusados concertadamente a la venta ilícita a terceras personas, que se realizaban el inmueble de CALLE000 número NUM000 ". El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Pero, es más, de la prueba practicada, concluye el tribunal, que Erasmo, en la casa donde residía, en la CALLE001, NUM001, se hallaron las 106 plantas de marihuana, así como útiles para el desarrollo de la planta, así como balanza digital, que servía para el pesaje de la cocaína; igualmente de las vigilancias policiales se deduce que acudía a CALLE000, donde ayudaba a Edemiro a la venta de cocaína a consumidores que acudían a dicho lugar para su adquisición.

El motivo se desestima.

Recurso de Edemiro

1. En el primer motivo se denuncia infracción de ley, se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 563 del Código Penal.

El hecho de producirse la tenencia del arma en el hogar del encausado no es similar al hecho de que la tenencia se hubiere producido en la vía pública, circunstancia diferente que además hace necesaria la intervención del Derecho Penal, debido a la existencia de una situación de peligro para la seguridad ciudadana; lo cual afirma que no es el caso, sin que exista prueba alguna de que hubiera intervenido en la modificación de la escopeta, armas que fueron entregadas voluntariamente a la policía, por lo que solicita la absolución del recurrente del delito de tenencia ilícita de armas.

2. Hemos dicho en la STS 355/2018, de 16 de julio, la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3, 311/2014 de 16.4).

   Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

   En la reciente sentencia 249/2020, de 27 de mayo, hemos explicado, que no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo penal, sino únicamente aquellas situaciones en la que la gravedad de los hechos pone en peligro el bien jurídico protegido: "El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004 , de 24 de febrero (...).

   Resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

   No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. "La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

   En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi , la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

   La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión". Finalmente, en el fundamento jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. 563 CP conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

3. En el relato de hechos probados se hace constar que personados el grupo de estupefacientes en el domicilio del recurrente "Este hizo entrega de dos bolsas de cocaína, una pistola detonadora de la marca Ekol Volga 9 mm, Parabellum, en buen estado de funcionamiento, una escopeta de cañones paralelos calibre 12 mm, marca Horizont 1009, en deficiente estado de conservación pero capacitada para el disparo, y una escopeta recortada de cañones paralelos calibre 16 marca Fª de Pedro Guisasola Eibar, capacitada para el disparo y que se halla modificada en sus características originales".

   Entre las armas ocupadas, pueden considerarse como prohibidas, la pistola detonadora, además de la escopeta Horizon, que siendo armas reglamentadas carecía el recurrente de la oportuna licencia, capacitadas para el disparo, y la segunda en mal estado de conservación. Pero es que también, como se afirma los hechos declarados probados, el acusado tenía en su poder, la referida escopeta de cañones recortados modificada en sus características originales capacitada para el disparo, por lo que nos encontramos no sólo con la posesión o tenencia de armas prohibidas, sino que además esta última, se trata de un arma en la que se ha modificado sustancialmente las características de su fabricación, siendo indiferente el hecho apuntado de que la modificación la llevara a cabo o no el acusado, porque estamos ante un delito permanente la situación jurídica se inicia desde que se tiene el arma en su poder hasta que se desprende de ella, además de un delito formal, y se sanciona la posesión del arma que genere en sí mismo un peligro abstracto, o también llamado por algún sector doctrinal como comunitario.

   En el supuesto, la potencialidad lesiva propia de las armas de fuego descritas no es discutible, así como el resto de las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional, incluso su peligrosidad para la seguridad ciudadana al tratarse una de ellas de una escopeta modificada y teniendo en cuenta el contexto en el que las mismas fueron encontradas; siendo pues correcta la su subsunción jurídica efectuada.

   El motivo no puede prosperar.

1. El segundo motivo también se formula por infracción de ley, se denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Se indica por el recurrente que permitió que los agentes de Policía entraran en su domicilio, sin orden, entregando voluntariamente la cocaína que se encontraba en su casa y las armas, constituye una auténtica confesión y colaboración, al menos como atenuante. A sensu contrario, el recurrente podría haberse negado a que la Policía Judicial entrase sin orden a su domicilio, y haberse deshecho de toda la cocaína y las armas que tenía en su domicilio mientras la Policía Judicial volvía con una orden de entrada y registro, sin embargo, colaboró, constituyendo así, un acto de verdadera colaboración con la justicia.

2. En la sentencia de esta Sala 260/2020 de 28 de mayo, analizamos la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo; 1104/2010 de 29 de noviembre; 318/2014 de 11 de abril; 541/2015 de 18 de septiembre; 643/2016 de 14 de julio; 165/2017 de 14 de marzo; 240/2017 de 5 de abril; STS 203/18 de 25 de abril; 723/2018 de 23 de enero de 2019 o 568/2019 de 21 de noviembre, entre otras) en la que se exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio, con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión - siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

   La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012 , de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

3. El tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante solicitada razonando que si bien es cierto que en el momento de practicarse el registro domiciliario por parte de la Policía Judicial, el recurrente hizo entrega a la Policía de dos bolsas conteniendo cocaína -50,1 gramos y 32,4 gramos-, así como las armas ya mencionadas, esa sola actitud no puede entenderse suficiente para la aplicación de la pretendida atenuante, ya que el Sr. Edemiro negó en todo momento su implicación en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, pues explicó que la droga hallada en su domicilio lo era para su propio consumo, y la de la CALLE000, la tenía para confeccionar un gel que usaba en los tatuajes, cuando, afirma el tribunal, no se hallaron vestigios algunos de que pudiera dedicarse en tal domicilio a la realización de tal actividad, por lo que entiende que ello resulta incompatible con la aplicación de la atenuante interesada.

   La denuncia no puede prosperar. En primer término, debemos partir de la inmutabilidad de los hechos probados, dada la vía casacional elegida, y nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado, ni de una conducta colaboradora, que permitiera averiguar algunos datos relevantes para la investigación. Por otro lado, como hemos indicado, la sentencia sometida censura, pone de relieve la negativa del acusado de admitir su participación en el delito de tráfico de drogas imputado, y que esa actitud fue constante durante todo el procedimiento, en consecuencia al margen de la entrega de la sustancia estupefaciente y de las armas, la alegada confesión no fue veraz, manteniendo el recurrente que la droga era para su consumo o para realizar un gel para tatuajes, y que no estaba destinada a la venta de terceros, versión interesada de los hechos que ha resultado ser totalmente falsa, por lo que la conducta del acusado queda al margen de la atenuación pretendida, ya que el requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante.

   El motivo decae.

1. En el último motivo se denuncia infracción de ley, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del código penal, actuar bajo la influencia de drogas.

El recurrente afirma que la atenuante de drogadicción aducida tiene base en el Informe Médico forense (folios 205 a 210) y al informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 309 a 310), donde queda constancia que Edemiro, ha tenido un consumo muy alto de cocaína y consumo moderado de cannabis en los últimos 6 meses. La toma de muestra del cabello se efectuó según el informe forense el 29 de enero de 2019, y el acusado fue detenido el 22 de diciembre de 2018, es decir transcurrió escasamente 1 mes, por tanto, el argumento que esgrime la Audiencia para no aplicarla, y que corrobora el Tribunal Superior de Justicia, que no se ha probado que el día de su detención estuviera bajo los efectos de las drogas, es cuanto menos ilógico, dado que durante su estancia en prisión de 1 mes, no pudo consumir cocaína, al estar dentro del centro penitenciario, luego lo que demuestra el Informe Forense, es que el acusado es una gran consumidor de cocaína, durante los 5 meses anteriores a su detención.

2. Esta Sala en la STS 558/2022, de 8 de junio, ha resumido la jurisprudencia existente sobre la atenuante de drogadicción, y hemos afirmado que respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La jurisprudencia insiste en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Es, asimismo, doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

3. El tribunal, tras analizar la jurisprudencia al respecto, afirma que lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, y hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

   Por otro lado, se afirma que, en el caso presente, no existe un informe psicológico, ni forense, que determine que en el momento de la comisión delictiva se hallaba el acusado afectado por el consumo de estupefacientes; incluso en el momento de la detención el acusado, razona el tribunal que ni manifestó tal extremo ni su Letrado interesó reconocimiento médico alguno para acreditar cuanto exponía, que consta una toma de muestra en 29 de Enero de 2019, y análisis capilar efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se indica que en los seis meses anteriores era consumidor de cocaína y cannabis, pero, al respecto se apunta que " sin que ello conlleve el tener que apreciarse que en el momento de los hechos, se hallaba afectada su capacidad de actuar, por indicadas sustancias".

   Como ocurre en el motivo anterior, nada se dice en los hechos probados sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de la atenuante de actuar bajo la influencia de droga, por lo que dado el cauce casacional elegido el motivo no puede ser atendido en la medida que cuestiona los hechos.

   Además, la denuncia formulada no puede prosperar, ya que no procede entender, porque no ha quedado acreditado, que el delito se comete por el acusado por su adicción a las drogas, ya que el art. 21.2 CP señala que " es atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción...". Ello conlleva dos circunstancias: a.- Que es un actuar por causa de...y b.- Que lo es por grave adicción; y no queda probada la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, solo que el acusado es consumidor.

   La prueba que refiere el recurrente lo único que puede acreditar es que el acusado era consumidor, al menos en los últimos seis meses, pero no en la medida que exige el art. 21.2, ni tan siquiera como analógica, y más en el contexto en el que se le condena. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

   El motivo se desestima.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas por sus recursos ( art. 901 LECrim).