STS 558/2022, 8 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido incoó Diligencias Previas con el nº 966/12 contra Juan Manuel, Adrian, Jesús Ángel, Ángel Jesús y otros, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 12 de diciembre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: Juan Manuel, español, con DNI NUM000, mayor de edad, y sin antecedentes penales; Jesús Ángel, español, con DNI NUM001, mayor de edad, y con antecedentes no computables a efecto de reincidencia, y Fausto, español, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, habían alcanzado un acuerdo para realizar operaciones de tráfico de hachís, contactando con navegaciones clandestinas procedentes de las costas norte africanas, fijando puntos localizados con anterioridad en alta mar al objeto de desplazarse en embarcaciones desde la playa de Balanegra hasta los indicados puntos y transbordar grandes cantidades de hachís para su posterior desembargo, almacenamiento, distribución y venta. En el desarrollo de dicha actividad contaron con la colaboración puntual de Ángel Jesús, español, con DNI NUM003 edad y sin antecedentes penales, y de Adrian, español, con DNI NUM004, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de trafico de drogas sin grave daño para la salud en virtud de sentencia 13.10.2009, firme el 3.11.2009, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Almería. Conforme a dicho acuerdo Juan Manuel establecería los contactos con organizaciones marroquíes y coordinarían a los demás implicados en la adquisición, uso y depósito de embarcaciones para realizar las operaciones de trasbordo de hachís, lugar en donde se depositaría el hachís, y los momentos en que tendría lugar las operaciones de trasbordo en alta mar. Jesús Ángel, conduciría las embarcaciones en el mar, realizando las operaciones de trasbordo de hachís, utilizando para ello, en una ocasión la embarcación propiedad de Ángel Jesús. Adrian, actuando coordinadamente con los demás, realizó de igual modo una labor de carga y descarga de fardos que contenían droga. Fausto, propietario de la vivienda y su cochera sita en la vivienda del número NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, donde habitaba Leon, y conforme al indicado acuerdo, ponía a disposición de los demás implicados, el uso del indicado inmueble a fin de depositar tractores, remolques, embarcaciones y el hachís que transportasen los demás acusados, disponiendo para ello Jesús Ángel y Juan Manuel llaves de la vivienda y cochera. Para la ejecución del indicado acuerdo, Ángel Jesús, quien era propietario de la embarcación DIRECCION000 .... OF-....-....-...., traslado o autorizó el traslado de la indicada embarcación a la cochera sita en la vivienda del número NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, para que fuera utilizada en el transporte de la droga. De la citada ubicación salió la indicada embarcación, sobre las 4:00 horas del 2 de Junio de 2012, siendo conducida por Jesús Ángel, el cual la llevó desde la playa de Balanegra, hacia otra embarcación no identificada, donde cargó desde aquella las sustancias que a continuación se indican, y al regresar a la playa de la que había zarpado para descargar, volcó accidentalmente, huyendo inmediatamente del lugar, y hallando Salvamento Marítimo, alertado al efecto, en la indicada embarcación volcada 10 fardos, 8 de los cuales flotaban alrededor de la embarcación volcada, y dos de ellos se contenía en un compartimiento en su interior, y que contenían 24 paquetes con polvo prensado de 189.110 gramos peso neto, 32 paquetes polvo prensado de 40.320 gramo de preso neto que tras los informes analíticos pertinentes resultó ser hachis con un grado de pureza el primer lote 20, 20%, y un grado de pureza de 17,16 % el segundo lote y que habrían adquirido en el mercado ilícito un valor de 350.339,61 euros, y que poseían para su venta y distribución. Como consecuencia del accidente descrito, y la perdida de la citada embarcación, Juan Manuel, adquirió una nueva embarcación a fin de destinarla al trasbordo y posterior distribución y venta de hachis, en la empresa Náutica Manolo, sita en la calle XII del polígono La redonda de la localidad de El Ejido, el día ocho de junio de 2012, y la desplazó hasta la cochera del nº NUM005 de la CARRETERA000. En la mañana del uno de agosto de 2012, la indicada embarcación fue llevada a alta mar, encontrándose a bordo Jesús Ángel, y se dirigió al encuentro de una segunda embarcación no identificada, y cargando en la primera, las sustancias que a continuación se indican, tras lo que regresó a la playa de la que había zarpado, siendo sorprendido por los Agentes de la Guardia Civil que se hallaban de servicio y actuaban en el ejercicio de sus funciones, cuando la embarcación estaba siendo remolcada por un tractor con remolque sin marca, ni numero de identificación, encontrándose realizando las labores de descarga de la sustancia transportada en la embarcación Adrian y terceros no identificados. En dicha embarcación aquellos transportaban en disposición para su venta ( Lote1) 93 fardos que contenían 117 paquetes de polvo prensado marrón con un peso bruto de 989.128, 26 gramos que previo los análisis pertinentes resulta ser hachis con un grado de pureza de 12,11% y ( Lote 2) 18 pastillas de polvo prensado marrón 1.802 gramos con un un grado de pureza de 9,23 % y que en el mercado ilícito habría alcanzada un valor de 1.527.023,57 euros. Juan Manuel, Adrian y Fausto, han reconocido los hechos del presente escrito de acusación. No ha resultado acreditado que Benito, marroquí, con NIE NUM006, mayor de edad y sin antecedentes penales, Leon, español, con DNI NUM007, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto, Erasmo español, mayor de edad, sin antecedentes penales, ni Esteban, español, con DNI NUM008, mayor de edad, y con antecedentes no computabas a efecto de reincidencia, hayan participado en las anteriores conductas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benito, a Leon, a Esteban y a Erasmo de los delitos contra la salud publica y pertenencia a grupo criminal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio ocho dieciochoavos de las costas causadas. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel Jesús, y a Adrian, del delitos de pertenencia grupo criminal por el que venían siendo acusados, declarando de oficio dos dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel y a Fausto, como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, A LA PENA para cada uno DE cuatro meses de prisión a cada uno, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de dos dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Ángel, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, a la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de un dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel y a Fausto como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, A LA PENA para cada uno DE tres años de prisión cada uno, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, y multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, al pago de dos dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adrian como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, A LA PENA de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 1.5000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, y multa de 1.5000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, al pago de un dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, A LA PENA de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, y multa de 5000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, al pago de un dieciochoavos de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Ángel, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, A LA PENA de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 3.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses, y multa 4.000.00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses, al pago de un dieciochoavos de las costas causadas. Se acuerda el comiso de la sustancia y objetos intervenidos. Costas. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

Por Auto de 29 de mayo de 2020, se rectificó la anterior sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

"SE ACUERDA la rectificación y corrección del error material padecido en la parte dispositiva del Auto de fecha 5 de marzo de 2020 de preparación de los recursos de casación contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2020, dictado en el presente procedimiento abreviado, en cuanto a que debe decir que: "Se tiene por preparado por los Procuradores Dª. NATIVIDAD ALCOBA LOPEZ, D. JOSE R. BONILLA RUBIO y CARMEN RUEDA RUBIO, en nombre y representación de D. Juan Manuel, Adrian, D, Ángel Jesús y D. Jesús Ángel, bajo la dirección del Letrado D, JUAN A. URBANEJA GUERRERO, D. FRANCISCO M. LÓPEZ GUTIERREZ y Dª.MONICA MOYA SANCHEZ, recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la Lecrim ., por error en la apreciación de la prueba, por la no aplicación de la atenuante de toxicomanía interesada según art.21 en relación del art. 20.1 del C.P , por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la constitución, por quebrantamiento de forma, y 852 de la lecrim. En relación con el 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de preceptos constitucionales". Queda por tanto rectificado en tal sentido y se mantiene el resto de la resolución. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que procede contra el Auto rectificado".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Juan Manuel, D. Adrian, D. Jesús Ángel y D. Ángel Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Manuel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Motivo único.- Por la no aplicación de la atenuante de toxicomanía interesada ya sea simple o o analógica, del art. 21 en relación con el art. 20.1 C. P.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Adrian , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   Motivo único.- Por la no aplicación de la atenuante de toxicomanía interesada ya sea simple o o analógica, del art. 21 en relación con el art. 20.1 C. P.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús Ángel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución, relativo a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Lecrim, por inaplicación del artículo 29 y 66 del Código penal, en relación con el artículo 368.1, 369,1, 5º y 370,3 del Código Penal.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia a la indebida aplicación del artículo 570 ter, apartado 1 b) del Código Penal.

   Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia a la indebida aplicación de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ángel Jesús, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Infracción de ley del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 28 del C. Penal y el 570 del C. Penal, este último en relación a la imposición de la multa. Este motivo se alega para el caso de que sea desestimado el motivo expuesto en ordinal tercero.

   Segundo.- Infracción del art. 21.6 del C. Penal al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 24.1 de la C.E., por no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. Este motivo se alega para el caso de que sea desestimado el motivo expuesto en el ordinal tercero.

   Tercero.- Infracción del art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 24 de la C.E. por el quebrantamiento del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de junio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por las representaciones de Juan Manuel, de Jesús Ángel, de Adrian y de Ángel Jesús, contra la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería.

RECURSO DE Juan Manuel

1.- Por no aplicación de la atenuante de toxicomanía, simple o analógica, del art. 21 en relación con el art. 20.1 CP.

Se sobreentiende que se articula el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM, porque ni tan siquiera se cita el precepto donde se incardina el motivo, lo que ya daría lugar a su inadmisión por no citarse en modo alguno el precepto por el que se articula el motivo.

De ser esto así, porque este es el cauce procesal para articular la impugnación de no haberse admitido la atenuante de drogadicción, se infringe el relato de hechos probados que no recoge en modo alguno este extremo.

Se alega por el recurrente que resultaba procedente aplicar la circunstancia atenuante de toxicomanía porque había quedado acreditada la adicción de su patrocinado al momento de los hechos y que pudiera tener alteradas sus capacidades. Se hace referencia al informe médico forense y al documento, cuya presentación en el juicio no fue admitida por el Tribunal, en el que se decía que su mandante era un enfermo drogadicto y que presentaba una gran desviación del tabique nasal, hipertrofia de cornetes, así como de úvula.

Señala al respecto la sentencia en el FD nº 12 que:

"La representación de Adrian y de Juan Manuel, interesó se aplicase además a sus clientes la atenuante de toxicomanía, de los artículos 21.1 y 21.2 del Código Penal, sin que ello, supusiera modificar la pena interesada por el Ministerio Público, que es aceptada por esa defensa. Sin embargo, no puede atenderse dicha pretensión.

En el presente caso, la prueba practicada solo puede concluirse, a lo sumo, que los acusados eran consumidores habituales, pero no consta la acreditación de que padecieran una limitación en sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede aplicar atenuante que suponga la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Dicho de otro modo, una larga trayectoria de drogadicción no pueden convertirse en "patente de corso" para disminuir o excluir sistemáticamente la responsabilidad penal.

De igual modo y respeto de Juan Manuel, tampoco puede aplicarse la referida atenuante. Consta respecto de dicho acusado un informe pericial realizado por el medico forense don Saturnino, incorporado en el rollo de Sala, tras ser propuesto en el escrito de defensa y admitido en el auto de pruebas, y que concluye que "sus facultades cognitivas y volitivas se encuentran conservadas", aclarando en Sala su elaborador, que el referido acusado refería una adición como consumidor habitual, pero no lo acreditaba, solo constaba un informe que acredita asistencias sin tratamiento ni diagnósticos, y con abandonos, sin que conste diagnostico de dependencia. De igual modo ante la falta de aportación de una prueba contundente para aplicar dicha atenuante, la misma debe ser inadmitida. En cualquier caso, y con mayor motivo que respecto del anterior acusado, teniendo en cuenta ademas los concretos hechos que se le imputan, organizando un grupo criminal, dedicado a contactar con terceros para que faciliten sustancias estupefacientes, y organizando a los demás miembros del grupo, adquiriendo incluso embarcaciones, evidencia una situación incompatible con tener alterada sus facultades cognitivas o volitivas."

En efecto, aunque el recurrente aporte el documento que expresa no se altera la argumentación del tribunal en orden a incidirse en que solo podía concluirse, a lo sumo, que el acusado era consumidor habitual, pero que no constaba que padeciera una limitación en sus capacidades intelectivas y/o volitivas. Se ha considerado en base al informe médico forense, aclarado en el plenario, y a la complejidad de la actividad delictiva desarrollada por el acusado, que no se estimaba acreditado que este presentara, en relación con los hechos imputados, ninguna limitación de sus facultades intelectivas y volitivas.

Se ha condenado al recurrente a Juan Manuel y a Fausto como autor de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de tres años de prisión cada uno, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, y multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, al pago de dos dieciochoavos de las costas causadas. Pero es que, además, se le ha condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido a la pena de cuatro meses de prisión a cada uno, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de dos dieciochoavos de las costas causadas.

No puede admitirse la petición del recurrente, habida cuenta que no procede entender que el delito se comete por su adicción a las drogas. Nótese que el art. 21.2 CP señala que " es atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción...".

Ello conlleva dos circunstancias:

a.- Que es un actuar por causa de...

b.- Que lo es por grave adicción.

Hay que señalar que consta en la sentencia en el FD nº 5 que "tanto Juan Manuel, Fausto como Adrian han admitido y reconocido los hechos, lo que justificará su condena". Y los hechos son de actividades relacionadas con tráfico de drogas, pero se añade que "era el encargado de organizar al grupo enjuiciado, siendo el encargado de la adquisición, uso y deposito de embarcaciones para realizar las operaciones de trasbordo de hachís", y no se acredita con la documentación que aporta que ese "actuar" está movido por una grave adicción que no se acredita. Además, la circunstancia de haber consumido drogas no puede suponer una especie de "cheque en blanco" para que ante cualquier delito que se cometa exista ya una especie de "compra" de una atenuante que se le debería aplicar a cualquier persona, ya que se exige que el actuar delictivo esté relacionado con el tráfico de drogas y que exista grave adicción, lo que no resulta de la prueba que refiere el recurrente, que lo único que puede acreditar ese que era consumidor, pero no en la medida que exige el art. 21.2, ni tan siquiera como analógica, y más en el contexto en el que se le condena, y, además, perteneciente a grupo criminal cuando consta en la sentencia que era el encargado de organizar al grupo enjuiciado.

Pues bien, sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011) según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es, asimismo, doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

Por ello, no concurren estas circunstancias en los hechos, ni el actuar lo es por el consumo de drogas no existe grave adicción. Que exista consumo de drogas no garantiza una atenuante por sí mismo considerado. La prueba practicada y los elementos que se citan en el motivo no evidencian la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia en esta atenuante.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Jesús Ángel

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia.

Se plantea en primer lugar que las vigilancias realizadas y las pruebas obtenidas en esta causa provenían de otro procedimiento judicial en el que se habían practicado unas intervenciones telefónicas y que no había existido control judicial sobre la obtención de las mismas.

Sin embargo, este alegato se rechaza, ya que debemos destacar la existencia de extemporaneidad en el planteamiento, habida cuenta que se apunta que se planteó por primera vez como cuestión previa en el juicio oral, señalando que esta defensa explicó que habíamos asumido la representación del Sr. Jesús Ángel directamente para la celebración del juicio oral, por lo que era el primer momento procesal en el que podíamos realizar esta petición.

Sin embargo, que la defensa se asuma para el plenario no desconecta las omisiones que hayan podido existir con anterioridad.

Por ello, este alegato debe hacerse de forma necesaria en el escrito de defensa para dar curso a que las acusaciones puedan contrarrestar y contradecir el contenido de la impugnación de la prueba que alega como ilícita la defensa. Además, debe hacerse, luego, y además, al inicio del juicio en cuestión previa, donde debe ratificarse la defensa en el alegato del mantenimiento de la prueba ilícita existente y luego ser desarrollado en el acto del juicio oral en el turno de informe, pero existe preclusión a la hora de plantear en el escrito de defensa el alegato sobre la existencia de prueba ilícita para dar cabida a la debida contradicción. Y ello, a fin de que la acusación pueda formular sus alegaciones con respecto a la prueba ilícita que se plantea por la defensa.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 60/2020 de 20 Feb. 2020, Rec. 2422/2018 que:

"En la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero, se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015).

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva:

1. que no existen nulidades presuntas;

2. que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

3. pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015)."

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 60/2020 de 20 Feb. 2020, Rec. 2422/2018 se hizo constar que "respecto al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional mencionado de 26 de mayo de 2009, en el que se examinó la habilitación de intervenciones telefónicas acordadas en otra causa de la que se deduce testimonio. Dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental."

... Pues bien, en estos casos, el proceder correcto es que sea en los escritos de defensa donde se lleve a cabo la impugnación de la no aportación de los testimonios necesarios referidos a los oficios y autos dictados en el procedimiento previo que sirve de origen a la presentación del nuevo oficio policial ante un nuevo juzgado, teniendo relación este segundo con las investigaciones policiales llevadas a cabo en el primero. Y así, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 350/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 10632/2017 que:

"En el caso examinado, tal como ya se anticipó supra, las quejas por la falta de aportación de los testimonios para verificar la legitimidad de las intervenciones telefónicas se formularon ya con anterioridad a la vista oral del juicio. Concretamente en las calificaciones provisionales de algunas de las defensas, citando incluso en algún caso la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, con el fin de que la acusación aportara la documentación necesaria para contrastar la legitimidad de las restricciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (escrito de calificación provisional, después elevado a definitivo, de la defensa de Alfonso). Pese a lo cual -según se desprende de lo expuesto por el Tribunal en su sentencia, de las alegaciones de las defensas en sus escritos de recurso y de lo aducido por el Ministerio Fiscal- no se aportó la documentación interesada por los acusados. Omisión que impidió que la Sala de instancia realizara el juicio de legitimidad de las intervenciones telefónicas que postulaban las defensas, desviando su atención hacia la necesidad de incoar un nuevo proceso al mismo tiempo que silenciaba todo lo referente al cuestionamiento de la legitimidad de las intervenciones telefónicas en la causa matriz derivado de la falta de los testimonios de las resoluciones judiciales y de algunos oficios policiales".

También, en la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero, se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015)."

En la sentencia se denegó esta cuestión previa señalando el tribunal en el FD nº 1 que:

"De este modo, se interesó por la representación de Benito la incorporación del testimonio completo de las diligencias previas 707/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido (Almería); y de igual modo la representación de Jesús Ángel y de Esteban, solicitó la incorporación del testimonio completo de las diligencias previas 177/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido (Almería). Tal y como se acordó en la vista, la referida petición de prueba era improcedente, pues además de no ser necesaria para el esclarecimiento de estos hechos, lo cierto es que la petición se realizó en momento procesal inadecuado. Efectivamente a pesar de constar la existencia de dichas diligencias durante la fase de instrucción, cuando menos desde que se interesó por el Ministerio Fiscal el día 25 de febrero de 2015 su incorporación (folio 2545), ninguna de las partes interesó se recabasen los referidos testimonios que ahora se interesan, tan solo, una de dichas partes, interesó en el escrito de defensa, la incorporación parcial de una de dichas diligencias, cuestión que fue admitida por este Tribunal. Además, la pretensión aducida en la vista, no podría ser en modo alguno atendida, pues el artículo 786.2 de la LECrim señala que al inicio de la vista, las partes podrán interesar y alegar sobre "el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto". Es evidente que la diligencia interesada, incorporación de unas diligencias previas por testimonio, cuya copia no era aportada por la parte, sino que se interesaba fuese requerida por este Tribunal, no puede incluirse en el precepto indicado, pues hubiera supuesto necesariamente la suspensión de la vista, a fin de requerir la referida documentación, pretensión que en modo alguno puede estar justificada."

Con ello, el alegato efectuado vulnera el principio de contradicción además de no respetarse la forma de su alegato, como se ha expuesto. No consta que las Diligencias origen del presente procedimiento, incoadas en el año 2012, procedieran de la deducción de testimonio de unas Diligencias de otro Juzgado incoadas en el año 2009, ni consta que ninguno de los acusados solicitara a lo largo de la tramitación de la causa el testimonio que la defensa del recurrente reclamó al inicio del juicio en el año 2019, ni cuestionara la validez de las pruebas practicadas, habiendo llegado tres de los acusados a manifestar su conformidad con los hechos imputados. Por lo tanto, como ha manifestado el Tribunal a quo, la petición de esa diligencia al inicio del plenario no se encontraba amparada por la normativa establecida en el art. 786.2 LECr., ya que no existía la posibilidad de que la prueba que se proponía, al margen de su alegada pertinencia, pudiera practicarse en el acto.

Respecto a la alegada vulneración de la presunción de inocencia debemos recordar que la doctrina en este punto señala la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador (beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1. - Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2. - Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos.

   Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

   Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

   Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

   El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

   Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

   En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

   Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

   De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

   Pues bien, planteado por el recurrente que se vulneró la presunción de inocencia, y que no ha habido prueba de cargo hay que recordar cuáles fueron los hechos probados:

   " Juan Manuel, español, con DNI NUM000, mayor de edad, y sin antecedentes penales; Jesús Ángel, español, con DNI NUM001, mayor de edad, y con antecedentes no computables a efecto de reincidencia, y Fausto, español, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, habían alcanzado un acuerdo para realizar operaciones de trafico de hachís, contactando con navegaciones clandestinas procedentes de las costas norte africanas, fijando puntos localizados con anterioridad en altar mar al objeto de desplazarse en embarcaciones desde la playa de Balanegra hasta los indicados puntos y transbordar grandes cantidades de hachís para su posterior desembargo, almacenamiento, distribución y venta. En el desarrollo de dicha actividad contaron con la colaboración puntual de Ángel Jesús, español, con DNI NUM003 edad y sin antecedentes penales, y de Adrian, español, con DNI NUM004, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de trafico de drogas sin grave daño para la salud en virtud de sentencia 13.10.2009, firme el 3.11.2009, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Almería.

   Conforme a dicho acuerdo Juan Manuel establecería los contactos con organizaciones marroquíes y coordinarían a los demás implicados en la adquisición, uso y deposito de embarcaciones para realizar las operaciones de trasbordo de hachís, lugar en donde se depositaría el hachís, y los momentos en que tendría lugar las operaciones de trasbordo en alta mar.

   Jesús Ángel, conduciría las embarcaciones en el mar, realizando las operaciones de trasbordo de hachís, utilizando para ello, en una ocasión la embarcación propriedad de Ángel Jesús. Adrian, actuando coordinadamente con los demás, realizó de igual modo una labor de carga y descarga de fardos que contenían droga.

   Fausto, propietario de la vivienda y su cochera sita en la vivienda del número NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, donde habitaba Leon, y conforme al indicado acuerdo, ponía a disposición de los demás implicados, el uso del indicado inmueble a fin de depositar tractores, remolques, embarcaciones y el hachís que transportasen los demás acusados, disponiendo para ello Jesús Ángel y Juan Manuel llaves de la vivienda y cochera.

   Para la ejecución del indicado acuerdo, Ángel Jesús, quien era propietario de la embarcación DIRECCION000 .... OF-....-....-...., traslado o autorizó el traslado de la indicada embarcación a la cochera sita en la vivienda del numero NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, para que fuera utilizada en el trasporte de la droga.

   De la citada ubicación salió la indicada embarcación, sobre las 4:00 horas del 2 de Junio de 2012, siendo conducida por Jesús Ángel, el cual la llevó desde la playa de Balanegra, hacia otra embarcación no identificada, donde cargó desde aquella las sustancias que a continuación se indican, y al regresar a la playa de la que había zarpado para descargar, volcó accidentalmente, huyendo inmediatamente del lugar, y hallando Salvamento Marítimo, alertado al efecto, en la indicada embarcación volcada 10 fardos, 8 de los cuales flotaban alrededor de la embarcación volcada, y dos de ellos se contenía en un compartimiento en su interior, y que contenían 24 paquetes con polvo prensado de 189.110 gramos peso neto, 32 paquetes polvo prensado de 40.320 gramo de preso neto que tras los informes analíticos pertinentes resulto ser hachis con un grado de pureza el primer lote 20, 20%, y un grado de pureza de 17,16 % el segundo lote y que habrían adquirido en el mercado ilícito un valor de 350.339,61 euros, y que poseían para su venta y distribución.

   Como consecuencia del accidente descrito, y la perdida de la citada embarcación, Juan Manuel, adquirió una nueva embarcación a fin de destinarla al trasbordo y posterior distribución y venta de hachis, en la empresa Náutica Manolo, sita en la calle XII del polígono La redonda de la localidad de El Ejido, el día ocho de junio de 2012, y la desplazó hasta la cochera del nº NUM005 de la CARRETERA000.

   En la mañana del uno de agosto de 2012, la indicada embarcación fue llevada a alta mar, encontrándose a bordo Jesús Ángel, y se dirigió al encuentro de una segunda embarcación no identificada, y cargando en la primera, las sustancias que a continuación se indican, tras lo que regresó a la playa de la que había zarpado, siendo sorprendido por los Agentes de la Guardia Civil que se hallaban de servicio y actuaban en el ejercicio de sus funciones, cuando la embarcación estaba siendo remolcada por un tractor con remolque sin marca, ni numero de identificación, encontrándose realizando las labores de descarga de la sustancia transportada en la embarcación Adrian y terceros no identificados.

   En dicha embarcación aquellos transportaban en disposición para su venta (Lote1) 93 fardos que contenían 117 paquetes de polvo prensado marrón con un peso bruto de 989.128, 26 gramos que previo los análisis pertinentes resulta ser hachis con un grado de pureza de 12,11% y (Lote 2) 18 pastillas de polvo prensado marrón 1.802 gramos con un un grado de pureza de 9,23 % y que en el mercado ilícito habría alcanzada un valor de 1.527.023,57 euros.

   Juan Manuel, Adrian y Fausto, han reconocido los hechos del presente escrito de acusación"

   El recurrente ha sido condenado:

   a.- Como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de un dieciochoavos de las costas causadas.

   b.- Como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 3.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses, y multa 4.000.00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses, al pago de un dieciochoavos de las costas causadas.

   Pues bien, el tribunal ha efectuado un tratamiento individualizado con respecto a cada condenado, y dedicando el FD nº 7 al recurrente sobre el que fija la concurrencia de la siguiente prueba:

   "Por su parte, la participación del acusado Jesús Ángel en los dos delitos que se le imputan debe reputarse indiscutible.

   Dicho acusado en sede policial (folio 470) se acogió a su derecho a no declarar, al igual que en su primera declaración judicial (folio 550). Posteriormente, y al ser localizado ADN suyo (folio 2000) en una sudadera de color roja con puntos negros, con capucha de la marca Nike (folio 346) recogida en un compartimento de la embarcación que trasportaba la droga, volvió a ser oído (folio 2098) cuando dio una extraña y nada creíble explicación sobre su relación con Adrian al que sostenía había dejado la sudadera localizada, postura que no resulta en modo alguno acreditada, pues ni el mismo Adrian admitió tales hechos, y porque derivado del tiempo trascurrido desde que le dejó la referida prenda, unido a la inclemencias típicas de la mar, resulta ilógico que hubiera todavía ADN de éste acusado y no del referido Adrian.

   De la prueba practicada puede concluirse sin dudas que el referido acusado participó en las dos operaciones de droga que se enjuician, pues el mismo fue el encargado de patronear una de las naves, y cuando menos, estuvo a bordo de la segunda. Así en cuanto a la primera, la embarcación de nombre " DIRECCION000" con folio .... OF-....-....-.... propiedad de Ángel Jesús el día antes de salir a la mar para proveerse de la ilícita sustancia, estuvo en el garaje de la CARRETERA000 nº NUM005 de Balanegra (Almería) NUM005, propiedad de Fausto, con la presumible finalidad de preparar la embarcación. El agente de la Guardia Civil NUM009, sostuvo que el día siguiente, dos de junio de 2012, pudo ver sin genero de dudas como el referido acusado Jesús Ángel, conducía la embarcación que después fue encontrada a la deriva y a la que antes nos hemos referido. Ciertamente los agentes no vieron como dicha embarcación salía de la cochera de la vivienda del número NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, pero como aclararon los agentes, por donde fue vista, y dado que se trata de un camino entre invernaderos, sin circulación habitual, es evidente, que por su recorrido solo podría salir de dicho inmueble.

   En base a lo anterior, esto es, ante el reconocimiento realizado por el agente de la Guardia Civil NUM009 sin género de dudas tanto de la embarcación, como que la misma era conducida por el acusado, otorgando detalles de los motivos de dicha convicción, que resultaron absolutamente creíbles para este Tribual, se concluye en la intervención de dicho acusado en estos hechos. Por más que su defensa mantuviera que la embarcación localizada podría tratarse de otra embarcación de igual característica, lo cierto es que dicha posibilidad es descartada por los agentes de la Guardia Civil, y por este Tribunal, pues por la embarcación que se trataba, el lugar de donde salió, que el acusado no regresó, por el lugar donde se le perdió la señal, así como donde posteriormente fue encontrada, tal y como mantuvo el agente de salvamento marítimo, que era el lógico según las corrientes de dicha zona, la probabilidad de que se tratase de otra embarcación, se torna tan remotas que se torna ilógica dicha conclusión. A lo anterior debe unirse que el referido acusado mantenía que ese día pudo salir en barco pues iría a pescar, pero tal explicación no es creíble, pues ni tan siquiera aportó documento alguno que acredite dicha circunstancia, ni licencia de pesca, ni evidencia de conocer tal deporte, ni los agentes vieron que transportara efectos a tal fin.

   De igual modo Jesús Ángel condujo o al menos estuvo a abordo de la segunda embarcación y aunque negó dicha circunstancia admitía que ayudó a desembarcar la referida droga, estando en la playa, y asumiendo su implicación en tales hechos. Ciertamente, los agentes refirieron que pudieron verle en la playa ese día, e incluso se encontraron prendas de ropa suyas (una sudadera de color roja con capucha de la marca Nike), que tenía ADN suyo en un compartimento de la embarcación que trasportaba la droga (folio 2000), lo que evidencia su vinculación con los hechos no solo en tierra como afirma, sino dentro de la embarcación, sin que resulten creíbles las explicaciones exculpatorias otorgadas por dicho acusado, como ya hemos referido.

   Por todo lo expuesto, habiendo participado activamente en los dos desembarcos de droga según hemos referido, determina tanto su implicación en el delito contra la salud publica como en el de grupo criminal por los que formula acusación el Ministerio Público."

   Debe entenderse, por ello, suficiente la motivación al respecto, ya que consta probado que era una de las tres personas que habían alcanzado un acuerdo para realizar operaciones de tráfico de hachís, contactando con navegaciones clandestinas procedentes de las costas norte africanas, fijando puntos localizados con anterioridad en altar mar al objeto de desplazarse en embarcaciones desde la playa de Balanegra hasta los indicados puntos y transbordar grandes cantidades de hachís para su posterior desembargo, almacenamiento, distribución y venta.

   Consta, además, que Jesús Ángel, conduciría las embarcaciones en el mar, realizando las operaciones de trasbordo de hachís, utilizando para ello, en una ocasión la embarcación propiedad de Ángel Jesús. Adrian, actuando coordinadamente con los demás, realizó de igual modo una labor de carga y descarga de fardos que contenían droga.

   Se localizan dos operaciones:

1. - En la primera operación 2 de Junio de 2012, siendo conducida por Jesús Ángel, el cual la llevó desde la playa de Balanegra, hacia otra embarcación no identificada, donde cargó desde aquella las sustancias que a continuación se indican.

2. - En la mañana del uno de agosto de 2012, la indicada embarcación fue llevada a alta mar, encontrándose a bordo Jesús Ángel, y se dirigió al encuentro de una segunda embarcación no identificada, y cargando en la primera, las sustancias que a continuación se indican, tras lo que regresó a la playa de la que había zarpado, siendo sorprendido por los Agentes de la Guardia Civil.

   El recurrente pretende la desconexión entre la embarcación en la que ven a Jesús Ángel y la finalmente hallada conteniendo 280 kilogramos de sustancia y que en la segunda ocasión no pilotaba la embarcación, poniendo en duda en el extenso alegato argumental que lleva a cabo que el recurrente participara en los hechos, pero lejos de ello el tribunal ha valorado la prueba ante el mismo practicada y concluye la identidad de la embarcación en la que ven al recurrente con la luego hallada apuntando en torno a que no eran las mismas que "dicha posibilidad es descartada por los agentes de la Guardia Civil, y por este Tribunal, pues por la embarcación que se trataba, el lugar de donde salió, que el acusado no regresó, por el lugar donde se le perdió la señal, así como donde posteriormente fue encontrada, tal y como mantuvo el agente de salvamento marítimo, que era el lógico según las corrientes de dicha zona, la probabilidad de que se tratarse de otra embarcación, se torna tan remotas que se torna ilógica dicha conclusión".

   Respecto de la segunda operación el Tribunal ha considerado acreditado que había conducido, o que por lo menos había estado en la embarcación, porque en un compartimiento de la misma se encontró una sudadera con su ADN y no resultaba creíble su explicación de habérsela dejado a otro de los intervinientes, Marcel, porque no apareció ADN de este ni él había dicho nada sobre esa cuestión. Así, pilotara o fuera en ella participando en la organización del transporte y probada su presencia allí la prueba es relevante y ha sido valorada por el tribunal.

   Pero es que, además, consta el reconocimiento de los hechos que hicieron otros acusados. Y, así, en cuanto al anterior recurrente recoge la sentencia que:

   "Reconoció todos los hechos incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. De este modo, no solo consta su declaración admitiendo los hechos, sino que dichas afirmaciones se ven corroboradas por los seguimientos policiales que fueron ratificados en Sala, y documentados en los atestados policiales, y que evidencian, que el mismo, era el encargado de organizar al grupo enjuiciado, siendo el encargado de la adquisición, uso y deposito de embarcaciones para realizar las operaciones de trasbordo de hachís, como se comprobó en el seguimiento del día 8 de junio de 2012, documentado por agentes de la Guardia Civil (folios 75 y ss), donde se comprobó como dicho acusado se traslado a "Náuticas Manolo" donde compró una embarcación, facilitando los datos de comprador de una tercera persona ajena a la causa y al propio acusado, como modo de evitar que en caso de ser aprehendida pudieran vincularla con el referido acusado, y posteriormente traslado dicha embarcación al garaje situado en la CARRETERA000 nº NUM005 de Balanegra-Berja (Almería), propiedad de Fausto. Esa embarcación, según reflejaban los agentes de la Guardia Civil (folios 110 y ss) fue posteriormente aprehendida en la madrugada del día uno de agosto de de 2012 trasportando la droga reflejada en los hechos probados. Dicha conducta fue además ratificada por el testigo Casiano, propietario de la referida empresa, "Náuticas Manolo", que admitió tanto en sede policial (folio 1993) como en la vista que fue dicho acusado fue el que adquirió dicha nave; y por el testigo Cornelio, persona cuyos datos fueron facilitados como comprador, y que mantuvo tanto en sede policial (folio 2093) como en la vista, no conocer a los acusados, ni haber facilitado sus datos para la compra de una embarcación. Por ello, su condena, por los delitos referidos se torna inevitable.

   De igual modo Fausto, aunque en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 125), y en instrucción (folio168 y ss) negara los hechos, en la vista reconoce los mismos, admitiendo su participación en las conductas delictivas del modo expresado por el Ministerio Fiscal. Dicho acusado, tal y como reconoció y evidenciaban los seguimientos policiales (folio 12) es el propietario de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM005 de Balanegra Berja (Almería), cediendo al grupo criminal, dicho inmueble, para esconder y preparar las embarcaciones empleadas en el trafico de drogas. Ya en febrero de 2012 (folio 9), se vinculó dicho domicilio con posibles actividades delictivas, y los posteriores seguimientos, evidenciaron como era el lugar empleado por los integrantes del grupo criminal como lugar donde esconder las embarcaciones. Así se evidenciaba el uso del inmueble por Juan Manuel (folio 19) y el día 1 de junio de 2012 (folio 20) cuando Esteban y Jesús Ángel, entraron en dicha cochera con llaves propias que ellos mismo portaban. De dicho domicilio al día siguiente salió la embarcación propiedad de Ángel Jesús, y que llevaría Jesús Ángel para cargarla de droga, acabando la misma semihundida (folio 22 y ss) y rescatada por Salvamento Marítimo. De igual modo en dicho domicilio Juan Manuel, acompañado por Esteban, transportaron y escondieron la segunda embarcación adquirida el día 8 de junio de 2012, (folio 77 y ss) tras hundirse la anterior. Esta segunda embarcación, estuvo escondida en el referido domicilio hasta la madrugada del día uno de agosto, (folio 110 y ss) cuando volvió al mar con Jesús Ángel a bordo, para transportar la droga, y a su vuelta fue intervenida por agentes de la Guardia Civil. Por ello, por dicha labor de implicación en los hechos, como el mismo reconoce, cediendo su domicilio para preparar y esconder las embarcaciones, justifica de igual modo su condena por ambos delitos".

   Con ello, se trata de un enlace probatorio entre reconocimiento de hechos de todo el operativo diseñado por varios de los condenados, de la existencia de las embarcaciones, de su ocultación, de la distribución de roles en el organigrama operativo para el trasporte de droga, que la cargaron en los dos operativos, y que el encallar una adquieren la otra, así como de la identidad de la primera respecto a la que trasportaba la droga.

   Pese al alegato del recurrente la prueba reflejada en la sentencia debe conceptuarse en su totalidad al tratarse de un diseño operativo de varias personas con distintas funciones y responsabilidades, habiendo reconocido los hechos algunos de los responsables. La prueba reflejada es suficiente para el dictado de la condena.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr., por inaplicación de los arts. 29 y 66 CP, en relación con los arts. 368.1, 369.1.5º y 370.3 CP.

Se solicita por el recurrente que se aplique una tentativa inacabada, ya que solo había quedado acreditado que su mandante intervino como un simple peón ayudando al desembarco de la embarcación. Y se plantea por la vía del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados que ya se han reflejado y que evidencian la correcta subsunción de los mismos en la condena impuesta al recurrente en cuanto a su integración en el grupo criminal con adjudicación de su rol, y en cuanto a la actividad de tráfico de drogas.

Desarrolla el recurrente en su alegato que se le reconozca que se trató de un mero peón en la actividad realizada, y no autor de delito consumado.

Pero en los hechos probados se describe la trascendente actividad desarrollada por el acusado en relación con el delito de tráfico de drogas cometido. En cualquier caso, se trate de peón o de máxima responsabilidad no hay tentativa inacabada en modo alguno.

En los hechos probados se describe que:

1. - Habían alcanzado (incluido el recurrente) un acuerdo para realizar operaciones de trafico de hachís, contactando con navegaciones clandestinas procedentes de las costas norte africanas, fijando puntos localizados con anterioridad en altar mar al objeto de desplazarse en embarcaciones desde la playa de Balanegra hasta los indicados puntos y transbordar grandes cantidades de hachís para su posterior desembargo, almacenamiento, distribución y venta.

2. - Jesús Ángel, conduciría las embarcaciones en el mar, realizando las operaciones de trasbordo de hachís, utilizando para ello, en una ocasión la embarcación propriedad de Ángel Jesús. Adrian, actuando coordinadamente con los demás, realizó de igual modo una labor de carga y descarga de fardos que contenían droga.

Y se citan dos operaciones en los hechos en los que interviene. En ningún caso se le otorga un papel secundario. Pero en cualquier caso ello nada se relaciona con la alegada tentativa inacabada.

Por otro lado, hay que señalar el criterio sumamente restrictivo de la tentativa en el delito de tráfico de drogas. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 895/2008 de 16 Dic. 2008 se recoge que:

"Debemos también recordar la doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas. Al respecto, como bien cita el Ministerio Fiscal en su recurso, la regla general refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, tiene limitadas hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa.

Una de ellas concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español. Cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, su comportamiento no constituye una modalidad consumada del delito si: a) no realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida y c) la intervención policial que, controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma.

Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras Sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre en la que dijimos: "Pero si la intervención en el delito se produjo una vez sometida la droga al control policial, sin haber intervenido en la operación previa, ni ser destinatario de la mercancía, el hecho debe sancionarse como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representó una colaboración puntual al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó practicante frustrada o de muy difícil consecución desde el principio, dado que el paquete de sustancias tóxicas, estaba bajo custodia, no teniendo la disponibilidad, ni aún potencial, de la droga, que se presentaba, si no imposible, extremadamente dificultoso de alcanzar" Y en la 1110/2004 de 5 de octubre decíamos: Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo , a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada. Y en la de 24 de abril de 2008 se insiste; En efecto, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre)."

Tal y como están redactados los hechos probados no hay posibilidad alguna de aplicársela en este caso. Además, no interviene como mero peón. Se le ha implicado en el grupo criminal y en una autoría en los dos hechos. Los probados determinan el rechazo del motivo.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 570 ter, ap. 1 b) CP.

Lo que lleva a cabo el recurrente es plantear que no se debe aplicar el tipo del art. 570 ter, pero refiriendo cuestiones del propio proceso de subsunción en los hechos probados, ya que lo que lleva a cabo es destacar cuáles son las notas que caracterizan al tipo penal de integración en grupo criminal, lo que supone acudir por la vía de la presunción de inocencia, pero cuestionando aspectos de los elementos del tipo penal. De esta manera, se pretende huir de la inalterabilidad de los hechos probados que conlleva plantearlo por la vía de presunción de inocencia, lo que no es posible, porque se pretende hurtar el acertado proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

No puede pues, por la vía de la presunción de inocencia plantear cuestiones atinentes a los elementos del tipo penal, ya que este modo de plantear el motivo lleva directamente a su desestimación, ya que el enfoque de plantear la referencia a los elementos del tipo y sus exigencias lo es solo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, no por presunción de inocencia, que se circunscribe tan solo a la existencia de prueba de cargo bastante, que ya concurre, como el tribunal ha declarado en el concierto existente para tal fin a los condenados a los que se aplica el tipo penal. El Tribunal lleva a cabo un proceso de depuración incluyendo en este tipo penal a aquellos que abarcaron el concierto y excluyendo a los que no. Y de suyo, consta en los hechos probados que:

" Juan Manuel, español, con DNI NUM000, mayor de edad, y sin antecedentes penales; Jesús Ángel, español, con DNI NUM001, mayor de edad, y con antecedentes no computables a efecto de reincidencia, y Fausto, español, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, habían alcanzado un acuerdo para realizar operaciones de trafico de hachís, contactando con navegaciones clandestinas procedentes de las costas norte africanas, fijando puntos localizados con anterioridad en altar mar al objeto de desplazarse en embarcaciones desde la playa de Balanegra hasta los indicados puntos y transbordar grandes cantidades de hachís para su posterior desembargo, almacenamiento, distribución y venta.

Es decir, se asume que tres de los condenados habían llegado a ese acuerdo para organizar la actividad de tráfico de drogas por medio de navegaciones clandestinas procedentes de las costas africanas.

Hay que destacar el reconocimiento de los hechos de los acusados, que han admitido la comisión de este delito y el Tribunal de instancia ha manifestado que la participación del recurrente en los dos desembarcos de droga determinaba su implicación en el delito de pertenencia en grupo criminal. Además, existe una cercanía en las dos operaciones, que distaron dos meses. La primera el 2 de Junio de 2012, y la segunda el 1 de agosto de 2012, por lo que se recuerda respecto del primer recurrente que, tras el hundimiento de la primera embarcación, se adquirió una segunda, por lo que se pone de manifiesto que la intención de los acusados no era la comisión de un simple delito, sino dedicarse a esa actividad de forma más o menos permanente. Además, consta que iba en las dos operaciones, sea pilotando o a bordo, lo que implica su participación de ambas formas de ir en la embarcación, no siendo un mero "ayudante" como señala, lo que pone de relieve que su función dentro de la actividad delictiva llevada a cabo era altamente relevante, implicando necesariamente su coordinación con los otros que ha reconocido los hechos para disponer de la embarcación, conectar con los proveedores para efectuar el trasbordo de la droga y determinar el lugar en el que iba a producirse el desembarco.

La prueba de cargo ya ha sido reflejada por el tribunal y antes citada, por lo que no se puede entrar en los elementos del tipo por esta vía, sino si existió la de cargo suficiente que ya ha sido fijada con las pruebas indicadas y un pleno reconocimiento de los hechos del entramado diseñado por dos de los condenados.

La preordenación de su actividad junto con los dos condenados que sí han reconocido los hechos y la condena por este tipo penal está acreditada. Incluso, el tribunal a la hora de describir el reconocimiento de los hechos de Fausto, señala que:

"Aunque en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 125), y en instrucción (folio168 y ss) negara los hechos, en la vista reconoce los mismos, admitiendo su participación en las conductas delictivas del modo expresado por el Ministerio Fiscal. Dicho acusado, tal y como reconoció y evidenciaban los seguimientos policiales (folio 12) es el propietario de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM005 de BalanegraBerja (Almería), cediendo al grupo criminal, dicho inmueble, para esconder y preparar las embarcaciones empleadas en el trafico de drogas. Ya en febrero de 2012 (folio 9), se vinculó dicho domicilio con posibles actividades delictivas, y los posteriores seguimientos, evidenciaron como era el lugar empleado por los integrantes del grupo criminal como lugar donde esconder las embarcaciones. Así se evidenciaba el uso del inmueble por Juan Manuel (folio 19) y el día 1 de junio de 2012 (folio 20) cuando Esteban y Jesús Ángel, entraron en dicha cochera con llaves propias que ellos mismo portaban. De dicho domicilio al día siguiente salió la embarcación propiedad de Ángel Jesús, y que llevaría Jesús Ángel para cargarla de droga, acabando la misma semihundida (folio 22 y ss) y rescatada por Salvamento Marítimo. De igual modo en dicho domicilio Juan Manuel, acompañado por Esteban, transportaron y escondieron la segunda embarcación adquirida el día 8 de junio de 2012, (folio 77 y ss) tras hundirse la anterior. Esta segunda embarcación, estuvo escondida en el referido domicilio hasta la madrugada del día uno de agosto, (folio 110 y ss) cuando volvió al mar con Jesús Ángel a bordo, para transportar la droga, y a su vuelta fue intervenida por agentes de la Guardia Civil. Por ello, por dicha labor de implicación en los hechos, como el mismo reconoce, cediendo su domicilio para preparar y esconder las embarcaciones, justifica de igual modo su condena por ambos delitos".

Se evidencia la participación relevante en el grupo criminal del recurrente, su preordenación para llevar a cabo actividades delictivas de tráfico de drogas, su conocimiento de todo el operativo acudiendo a donde se guardaban las embarcaciones para el fin delictivo. No se trató de "dos intervenciones puntuales" aisladas de todo concierto para llevar a cabo el trasporte de droga. Formaba parte del entramado, al igual de los dos condenados que lo han reconocido.

Hay que recordar que el tipo del art. 570 ter, 1 b) CP solo precisa de la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior (esto es, sin reclamar un carácter estable, ni un formal reparto de tareas entre sus miembros), tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020 "A la hora de caracterizar al grupo criminal por el que se condena al recurrente decir que en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Y se añade en esta sentencia para describirlo:

"El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares"."

Estas circunstancias que se han expuesto concurren en el presente caso, y han sido analizadas por el Tribunal en los supuestos de condena.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, relativo a la presunción de inocencia a la indebida aplicación de los arts. 21.4 y 21.7 CP.

Lo que en realidad viene a cuestionar el recurrente es que se le haya aplicado a dos condenados la atenuante muy cualificada de confesión, y no a él, aunque señala que reconoció el segundo desembarco, pese a que está negando por la vía de la queja de presunción de inocencia la existencia de la prueba de los hechos de la condena.

La realidad es que consta que los condenados Sres. Juan Manuel, Adrian y Fausto reconocieron los hechos imputados, referentes a los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo armado y admitieron las penas solicitadas; y, por otro lado, que la defensa del ahora recurrente solicitó su libre absolución y, alternativamente, que se aplicara el grado de tentativa en la comisión de los hechos y las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas como muy cualificadas. En su declaración, únicamente admitió que había ayudado a desembarcar la segunda embarcación.

Consta en la sentencia en el FD nº 12 que: "En primer lugar interesó el Ministerio Fiscal se aplicase a Juan Manuel, a Fausto y a Adrian, la atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7, ambos del Código Penal. Atendido el principio acusatorio debe ser la misma admitida en los términos que se interesan, pues ciertamente los tres acusados reconocieron íntegramente, aunque de forma tardía, los hechos de los que eran objeto de acusación, así como con las penas que se interesaba por el Ministerio Público."

Por ello, ninguna queja puede llevar a cabo respecto de lo que son "consecuencias jurídicas de la aceptación de hechos de los condenados" en acuerdo con el Fiscal, por lo que la circunstancia de que el recurrente no lo haya llevado a cabo no puede conllevar la pretendida "desigualdad", ya que la conducta del recurrente fue técnicamente diferente y no puede pretender una atenuante de confesión tardía al igual que los condenados por cuanto ya el tribunal afirma que tal reconocimiento se lleva a cabo por la vía del principio acusatorio, es decir, que se atendió a la pena interesada por el fiscal. No fue la misma la conducta del recurrente, por lo que no se puede realizar un "juicio comparativo" con respecto a la posición y conducta en el juicio ante la acusación del fiscal por otros acusados y el resultado que ello deparó. No hay afectación al principio de igualdad en los términos con los que se ha desarrollado la posición procesal de cada condenado y su actitud ante la petición fiscal y la respuesta dada por el Tribunal.

Pero es que, además, el tribunal rechazó la atenuante de confesión para el recurrente señalando que:

"En el presente caso, ninguna confesión se produce en toda la tramitación de la causa, y en la vista, y exclusivamente a preguntas de su defensa, admite parcialmente los hechos, no reconoce su vinculación con el transporte de la primera droga aprehendida, ni tampoco que estuviera a bordo de ninguna de las embarcaciones, limitándose su reconocimiento a encontrarse en la playa el día del desembarco, algo que era indiscutible a la vista de que fue reconocido por agentes de la Guardia Civil, y que fueron hallados restos de ADN suyos dentro de dicha embarcación como ya hemos indicado. Por tanto, no se trata ni de una confesión veraz en lo sustancial, ni completa, ni previa, ni que colabore a esclarecer los hechos, por ello, no puede aplicarse dicha atenuante.", lo cual fundamenta con rotundidad las razones de la denegación por no darse los presupuestos de su admisión, al no tratarse propiamente de confesión.

Respecto de la alegación de que se reconozca la atenuante de dilaciones indebidas se alega que debería de haberse estimado la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada o simple.

Señala el tribunal al respecto que:

"Analizada la pluralidad de acusados y partes, la propia complejidad de la investigación, que incluso se dilató en la investigación de un posible delito de blanqueo de capitales que finalmente no se acreditó, no puede admitirse que estemos ante ninguna dilación extraordinaria que justifique aplicar dicha atenuante. Señalaba la defensa que proponía aplicar dicha atenuante, dos concretos periodos de paralización que deben ser analizados.

Así en primer lugar, desde la declaración del agente de la Guardia Civil NUM010 el día 24/2/2015 (folio 2542) hasta la declaración del agente de la Guardia Civil NUM009 el día 18/3/16 (folio 2695) trascurrió un plazo excesivo sin actividad, postura que no puede ser compartida, pues en ese lapso de tiempo, se realizaron diversas actuaciones judiciales, tales como requerir y unir testimonios de otros procesos, similares a los que interesó ese misma parte, y se acordó oír en declaración al instructor del atestado, siendo la misma suspendida en varias ocasiones a petición de las defensas, una de ellas incluso a petición precisamente de la parte que ahora invoca dicha dilación.

En segundo lugar se señala otro plazo de paralización desde la presentación del escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, el día 18/10/216 (folio 2763) recibido en el Juzgado el día 20/10/16, hasta el auto apertura de juicio oral 9/3/2017, lapso de casi cinco meses sin actividad alguna. Ciertamente, dicha paralización es cierta, sin que sin embargo, la misma sea de tal duración y consistencia que justifique aplicarla referida atenuante".

Desarticula el tribunal la aplicación de la atenuante como muy cualificada en atención al criterio sostenido de la complejidad de la causa, que, evidentemente, con muchos acusados y también iniciada por blanqueo de capitales conlleva la existencia de investigación compleja con la concurrencia de grupo criminal destinado al narcotráfico y con nueve acusados con distinto resultado en la sentencia, con lo cual la tramitación de la causa ha sido extensa, y no existen paralizaciones relevantes, ya que así lo refleja la sentencia, y en cuanto a que se rectificó el auto de apertura de juicio oral la propia complejidad de la causa puede llevar a diversas vicisitudes que no son de retraso determinante de dilaciones, sino derivada de la propia complejidad de la causa. En cualquier caso, el recurrente ha sido condenado a la pena de cuatro años de prisión y multa por el delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de extrema gravedad, de los arts. 368, 369.5ª y 370.3º CP, y de nueve meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal, del art. 570 ter.1 b) CP.

Se recoge en la sentencia "la condena de Jesús Ángel, que, atendido lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal, procede fijar esa pena, dentro de su mitad inferior, en la extensión de nueve meses de prisión, próxima al limite mínimo, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena". Es decir, que siendo la pena de entre seis meses y dos años se impone la de 9 meses dentro de la mitad inferior y con respecto de la comisión del delito contra la salud pública hay que señalar que el tribunal apunta que "los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud de las personas tipificado en el art. 368, inciso final, concurriendo el subtipo agravado de "extrema gravedad" previsto en el art. 370.3º del C.P., al superar con creces la cantidad fijada prudencialmente para considerar la notoria importancia, 2'500 kilogramos de hachís; así como siendo de aplicación dicho precepto, pues se ha utilizado una embarcación para el transporte de la droga". Con ello, los elementos para fijar la pena son de relevante gravedad en torno al tráfico de drogas, cantidad de droga trasportada de extrema gravedad y uso de embarcación.

Señala el tribunal que se aplica el art. 370 "por un doble motivo, en primer lugar, al haberse utilizado una embarcación para el transporte de la droga, y también habría de aplicarse dicho tipo agravado en función de la extraordinaria cantidad del hachís intervenido (3.020Ž558 kilogramos) que supera la cantidad requerida para dicho tipo penal... es decir, en el caso del hachís, procede aplicar la hiperagravante de extraordinaria gravedad cuando la droga supera en mil veces la cuantía que venimos considerando como el limite para aplicar en el hachís la agravación especifica de notoria importancia (2'5 kgs. de hachís). En el presente caso, como hemos señalado, se supera con creces el referido limite."

Concurre en su conducta la existencia de delito contra la salud pública, pero la extrema gravedad, tanto por la cantidad de sustancia intervenida como por uso de embarcación. En cualquier caso, la pena es proporcional a la gravedad de los hechos.

Pues bien, ante esta calificación jurídica resulta proporcional la pena impuesta de cuatro años de prisión en atención a las circunstancias concurrentes. La extrema gravedad concurre por dos factores, tanto por el uso de embarcación como por la gran cantidad de droga aprehendida. La pena es proporcional, pese al alegato expuesto por el recurrente de que se le aminore la pena por concurrir dilaciones indebidas.

En cualquier caso, lo cierto y verdad es que la concurrencia de la complejidad de la causa es evidente con varios acusados, varios delitos investigados, una trama de grupo criminal destinado al tráfico de drogas. Y el Tribunal desestima la atenuante por la propia complejidad y extensión de la causa como se ha señalado por la jurisprudencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1149/2009 de 26 Oct. 2009, Rec. 2274/2008:

"Pero esa duración de las actuaciones, que como decimos pudiera, en efecto, parecer dilatada con exceso en el tiempo, encuentra suficiente justificación si atendemos, como refiere el Fiscal con profusión de datos en su escrito de impugnación del Recurso, a que la Instrucción fue prolija y compleja, dados los múltiples implicados"

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 659/2013 de 9 Jul. 2013, Rec. 1215/2012:

"Señala el art. 21.6 CP que "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018:

"Para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos."

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017

"El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

La complejidad del asunto examinado justifica sobradamente los plazos invertidos que son razonables, aunque excedan de un desiderátum que puede rozar lo utópico." Se estuvo investigando también por blanqueo de capitales y la circunstancia de que no fuera finalmente objeto de acusación no altera que se haya verificado ello junto con la de integración de grupo criminal y narcotráfico con múltiples acusados dando lugar a la complejidad de la causa.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Ángel Jesús

1.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 28 y 570 CP.

Señala el recurrente que debería de haber sido considerado cómplice, no autor, ya que la actividad de haber entregado una embarcación debería de ser considerada de auxilio al autor.

Planteándose el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM deben respetarse los hechos probados que con respecto al recurrente se recoge que:

"Para la ejecución del indicado acuerdo, Ángel Jesús, quien era propietario de la embarcación DIRECCION000 .... OF-....-....-...., traslado o autorizó el traslado de la indicada embarcación a la cochera sita en la vivienda del número NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, para que fuera utilizada en el trasporte de la droga.

... De la citada ubicación salió la indicada embarcación, sobre las 4:00 horas del 2 de Junio de 2012, siendo conducida por Jesús Ángel, el cual la llevó desde la playa de Balanegra, hacia otra embarcación no identificada, donde cargó desde aquella las sustancias que a continuación se indican, y al regresar a la playa de la que había zarpado para descargar, volcó accidentalmente, huyendo inmediatamente del lugar, y hallando Salvamento Marítimo, alertado al efecto, en la indicada embarcación volcada 10 fardos, 8 de los cuales flotaban alrededor de la embarcación volcada, y dos de ellos se contenía en un compartimiento en su interior, y que contenían 24 paquetes con polvo prensado de 189.110 gramos peso neto, 32 paquetes polvo prensado de 40.320 gramo de preso neto que tras los informes analíticos pertinentes resulto ser hachis con un grado de pureza el primer lote 20, 20%, y un grado de pureza de 17,16 % el segundo lote y que habrían adquirido en el mercado ilícito un valor de 350.339,61 euros, y que poseían para su venta y distribución."

Además, en el FD nº 6 se recoge con respecto a la intervención del recurrente en los hechos que:

"De este modo Ángel Jesús, que en sede policial (folio 674) se acogió a su derecho a no declarar, al igual que hiciera en instrucción (folio 747) en la vista negaba su implicación en los hechos, Sin embargo, de la prueba practicada, esta Sala concluye indubitadamente en su participación en el delito contra la salud pública, sin que sin embargo, se haya practicado prueba que permita concluir en su participación con los demás acusados, más allá de la propia del delito por el que será condenado, y sin que por tanto pueda ser considerado integrante de grupo criminal, en los mismos términos que ocurría con Adrian.

Así consta acreditado, que el mismo era el dueño de una de las embarcaciones empleadas para el transporte de la droga. La investigación policial (folio 15) constató que el referido acusado era propietario de una embarcación de nombre " DIRECCION000" con folio .... OF-....-....-.... (folio 32). Dicha embarcación, fue observadas sin género de dudas por agentes la Guardia Civil, el día 21 de abril de 2012 en una playa de Guardias Viejas (El Ejido) (folio 15), y cuando los agentes se aproximaron para identificarla, la misma, volvió a introducirse rumbo alta mar, y tras marcharse los agentes, la embarcación volvió a tierra y fue trasladada a un domicilio sito en CALLE000 nº NUM011 de la BARRIADA000 en El Ejido, morada de dicho acusado. En dicho lugar los agentes pudieron apreciar la embarcación y fotografiarla como consta en los folios 18 y ss. En la madrugada del día 2 de junio de 2012, el agente de la Guardia Civil NUM009, tal y como consta en el atestado (folio 20) y como declaró en la vista de forma absolutamente creíble y convincente, apreció la referida embarcación, conducida por el acusado Jesús Ángel, y como la misma había sido pintada de blanco para ocultarle el nombre y folio, y como se introducía alta mar. Por el SIVE de la Guardia Civil de Almería, procedieron a su seguimiento por radar, y comprobaron (folio 22) como la misma se aproximó a otra embarcación, y poco tiempo después, se separan y desparece la muestra de la embarcación investigada, sin que volviera ser localizada, hasta la mañana siguiente cuando es localizada a la deriva y semihundida, encontrándose en su interior la droga descrita en los hechos probados. La aprehensión de la droga, fue confirmada por los agentes de Salvamento Marítimo, como por agentes de la Guardia Civil, siendo posteriormente analizadas por los peritos Analistas del área de sanidad y política social de la subdelegación de gobierno de Almería. Es evidente que el referido acusado al ser el propietario de la embarcación, cedió la misma a los ilícitos fines referidos, máxime si tenemos en cuenta que el mismo niega participación en los hechos, y hasta niega que se tratarse de su embarcación.

Sostenía la defensa que la embarcación encontrada en alta mar, no era la del referido acusado, sino que la suya es la intervenida el día 8 de noviembre de 2012 en el interior de "Náuticas Manolo", (folio 677), postura que no puede ser compartida, y que es tajantemente descartada por agentes de la Guardia Civil (folio 685), que comprobaron que la embarcación no había sido transmitida, y que la nueva embarcación aportada, era un señuelo para ocultar el naufragio de la verdadera (folios 685 y ss). Destacaba el agente de la Guardia Civil NUM009, que reconoció que la embarcación encontrada en alta mar, era la misma que conducía Jesús Ángel, así como la misma que fue identificada en el domicilio de Ángel Jesús, cuestión que perfectamente se aprecia en la comparativa fotográfica obrante a los folios 27 y 274.

De igual modo se descartaba que la embarcación aportada por Ángel Jesús e intervenida en "Náuticas Manolo" fuese la que era propiedad de Ángel Jesús, y consta a los folios 687 y 688 dos claros elementos que permiten diferenciar las embarcaciones en cuestión, y que permite de igual modo, concluir que la embarcación identificada por los agentes como propiedad del acusado (folio 16) es diferente de la embarcación que éste aportó (folio 687), apreciándose tanto en el anagrama de la marca "Glastron", como en la ausencia de apertura de escotilla. A lo anterior debe unirse de igual modo las contundentes y concluyentes explicaciones otorgadas por el agente de la Guardia Civil NUM009, que fue tajante al afirmar, que pudo ver ambas embarcaciones, y sin duda, la que es propiedad del acusado, y que había sido vista en previos seguimientos aludidos, es la misma que apareció semihundida, sin que la aportada tras su detención, pueda confundirse con ésta. La explicación realizada por su defensa en el sentido de haber sido la misma reparada carece de lógica, pues en la referida reparación, se torna absurdo cambiar un anagrama de la marca de la embarcación, que sirve de signo distintivo de la misma.

La conducta del acusado, ocultando la embarcación, y su matricula, dejándola en el garaje situado en la CARRETERA000 nº NUM005 de la localidad de Balenegra, inmueble, que como ya hemos referido es propiedad de Fausto, y que el mismo reconoce cedió a los integrantes del grupo criminal para esconder las embarcaciones utilizadas en el desembarco de droga, así como negando ser titular de dicha nave, y aportando otra diferente, pone de manifestado su vinculo con la actividad delictiva por la que es objeto de acusación, lo que justifica su condena por el delito contra la salud pública.

No obstante lo anterior, lo cierto es que de toda la investigación, así como del contenido del escrito de acusación, no se deriva su vinculación con el grupo criminal por el que se acusa, pues solo ha resultado acreditado su intervención en el primer desembarco de droga, sin que relación alguna con la segunda operación delictiva se aprecie, más allá de encontrarse en "Náuticas Manolo" cuando se adquiere la segunda embarcación. Sin embargo su presencia en el interior de la referida nave el día 8 de junio de 2012 (folio 643) cuando Juan Manuel, reconoce que adquirió la embarcación que posteriormente utilizarían en el segundo desembarco, no permite concluir que el mismo estuviera vinculado con la segunda operación de desembarco de droga que se enjuicia. De lo ocurrido en el referido establecimiento, ninguna prueba permite concluir que dicho acusado colaborase con Juan Manuel, pues mientras lo acusados niegan esa relación, el testigo Casiano dueño de "Náutica Manolo", mantuvo que Ángel Jesús no habló ese día con Juan Manuel, y que Ángel Jesús se encontraba en su establecimiento pues trabajaba allí. Señala el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que su conducta en el grupo consistía en "la conservación y preparación de embarcaciones", sin que conste que desarrollara esa actividad, en relación con los hechos enjuiciados más allá de la primera embarcación, sin participación en la segunda, por lo que se justifica su absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal."

Con ello, la prueba practicada lo que determina es que no participó como integrante del grupo criminal pero sí colabora con participación relevante en la comisión del primer hecho. Nótese que en atención a articularse el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM el respeto de los hechos probados determina que Para la ejecución del indicado acuerdo, Ángel Jesús, quien era propietario de la embarcación DIRECCION000 .... OF-....-....-...., traslado o autorizó el traslado de la indicada embarcación a la cochera sita en la vivienda del numero NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, para que fuera utilizada en el trasporte de la droga. ... De la citada ubicación salió la indicada embarcación, sobre las 4:00 horas del 2 de Junio de 2012, siendo conducida por Jesús Ángel, el cual la llevó desde la playa de Balanegra, hacia otra embarcación no identificada, donde cargó desde aquella las sustancias que a continuación se indican.

Con respecto al alegato de que debió ser responsable como cómplice, no como autor, hay que señalar que recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo 729/2011 de 12 Jul. 2011, Rec. 2433/2010 que:

La cooperación en la complicidad y la autoría.

"En la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta.

a.- Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe.

b.- En tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

Distinción entre cooperación necesaria y complicidad.

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

El cómplice lleva a cabo participación accesoria.

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

Carácter secundario de la complicidad

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice es un auxiliar eficaz.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000).

El carácter excepcional de la intervención del cómplice en los delitos contra la salud pública

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98).

Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

La complicidad como "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico".

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Distintos tipos de complicidad en el tráfico de drogas.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004)."

Con ello, el relato de hechos probados no permite admitir que los hechos probados determinen una conducta como cómplice, ya que ha habido un exceso en una intervención en la que se mostró partícipe en colaborar nada menos que en el traslado o autorizó el traslado de la indicada embarcación a la cochera sita en la vivienda del numero NUM005 de la CARRETERA000 en la localidad de Balanegra, para que fuera utilizada en el trasporte de la droga. ... No cabe hablar de la participación del recurrente de una forma accesoria, o auxiliar, o de favorecer al favorecedor, y, desde luego, no tiene encaje el hecho probado en alguno de los supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia lo ha reconocido.

El recurrente, que era propietario de una embarcación, trasladó o autorizó el traslado de la misma para que fuere utilizada en el transporte de droga. Dado que ese fue el medio de transporte que los acusados principales utilizaron para recoger la droga en altamar y llevarla a la playa, la colaboración del recurrente debe ser calificada de valiosa para el desarrollo de la operación, correspondiendo al acusado la condición de coautor.

Se alega en segundo lugar que se había impuesto la multa prevista en el art. 570 CP habiendo sido absuelto de ese delito.

Ahora bien, lo que ocurre es un error solo al citar el art. 570 CP, para fundar la pena de multa cuando lo era el art. 370 CP, al imponer multa por el art. 368 y por el art. 370 CP. Se apunta en la sentencia que En cuanto a la multa, atenida su participación, sólo en el primer desembarco, y la valoración de la droga intervenida en el mismo 350.339,61 euros (folio 2161) se fija en base al artículo 368 y 369 del Código Penal , una multa de 400.000 euros, algo mas del tanto; y conforme al artículo 570 del Código Penal , una multa de 500.000 euros, algo menos del doble, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en ambos casos, de cuatro meses. El mero error existe en cuanto a que en lugar del art. 570 la referencia lo es al art. 370 CP.

Nótese que señala el art. 370 in fine la imposición, además, una multa en los casos de los nº 2 y 3, y en este caso hay cantidad que excede de la notoria importancia y uso de embarcación, con lo que no hay multa por el tipo penal del art. 570 ter CP por el que ha sido absuelto, sino multa pero la del art. 370 in fine CP.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción del art. 21.6 CP, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 24 CE.

Se postula la atenuante de dilaciones indebidas, pero nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 6. El recurrente ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, y multa de 500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses, al pago de un dieciochoavos de las costas causadas. Con ello, la pena se ha impuesto en la mitad inferior, en su caso, ex art. 66.1 CP. Es correcta la pena impuesta en cualquier caso y proporcional a la gravedad de los hechos probados.

El motivo se desestima.

3.- Infracción del art. 852 LECr., en relación con el art. 24 CE por el quebrantamiento del principio de presunción de inocencia.

Señala el recurrente que no ha existido prueba de cargo suficientemente notable para declarar que la primera operación delictiva se realizara con la embarcación.

El Tribunal señala en el FD nº 6 que:

"De este modo Ángel Jesús, que en sede policial (folio 674) se acogió a su derecho a no declarar, al igual que hiciera en instrucción (folio 747) en la vista negaba su implicación en los hechos, Sin embargo, de la prueba practicada, esta Sala concluye indubitadamente en su participación en el delito contra la salud publica, sin que sin embargo, se haya practicado prueba que permita concluir en su participación con los demás acusados, más allá de la propia del delito por el que será condenado, y sin que por tanto pueda ser considerado integrante de grupo criminal, en los mismos términos que ocurría con Adrian.

Así consta acreditado, que el mismo era el dueño de una de las embarcaciones empleadas para el transporte de la droga. La investigación policial (folio 15) constató que el referido acusado era propietario de una embarcación de nombre " DIRECCION000" con folio .... OF-....-....-.... (folio 32). Dicha embarcación, fue observadas sin genero de dudas por agentes la Guardia Civil, el día 21 de abril de 2012 en una playa de Guardias Viejas (El Ejido) (folio 15), y cuando los agentes se aproximaron para identificarla, la misma, volvió a introducirse rumbo alta mar, y tras marcharse los agentes, la embarcación volvió a tierra y fue trasladada a un domicilio sito en CALLE000 nº NUM011 de la BARRIADA000 en El Ejido, morada de dicho acusado. En dicho lugar los agentes pudieron apreciar la embarcación y fotografiarla como consta en los folios 18 y ss. En la madrugada del día 2 de junio de 2012, el agente de la Guardia Civil NUM009, tal y como consta en el atestado (folio 20) y como declaró en la vista de forma absolutamente creíble y convincente, apreció la referida embarcación, conducida por el acusado Jesús Ángel, y como la misma había sido pintada de blanco para ocultarle el nombre y folio, y como se introducía alta mar. Por el SIVE de la Guardia Civil de Almería, procedieron a su seguimiento por radar, y comprobaron (folio 22) como la misma se aproximó a otra embarcación, y poco tiempo después, se separan y desparece la muestra de la embarcación investigada, sin que volviera ser localizada, hasta la mañana siguiente cuando es localizada a la deriva y semihundida, encontrándose en su interior la droga descrita en los hechos probados. La aprehensión de la droga, fue confirmada por los agentes de Salvamento Marítimo, como por agentes de la Guardia Civil, siendo posteriormente analizadas por los peritos Analistas del área de sanidad y política social de la subdelegación de gobierno de Almería. Es evidente que el referido acusado al ser el propietario de la embarcación, cedió la misma a los ilícitos fines referidos, máxime si tenemos en cuenta que el mismo niega participación en los hechos, y hasta niega que se tratarse de su embarcación.

Sostenía la defensa que la embarcación encontrada en alta mar, no era la del referido acusado, sino que la suya es la intervenida el día 8 de noviembre de 2012 en el interior de "Náuticas Manolo", (folio 677), postura que no puede ser compartida, y que es tajantemente descartada por agentes de la Guardia Civil (folio 685), que comprobaron que la embarcación no había sido transmitida, y que la nueva embarcación aportada, era un señuelo para ocultar el naufragio de la verdadera (folios 685 y ss). Destacaba el agente de la Guardia Civil NUM009, que reconoció que la embarcación encontrada en alta mar, era la misma que conducía Jesús Ángel, así como la misma que fue identificada en el domicilio de Ángel Jesús, cuestión que perfectamente se aprecia en la comparativa fotográfica obrante a los folios 27 y 274. De igual modo se descartaba que la embarcación aportada por Ángel Jesús e intervenida en "Náuticas Manolo" fuese la que era propiedad de Ángel Jesús, y consta a los folios 687 y 688 dos claros elementos que permiten diferenciar las embarcaciones en cuestión, y que permite de igual modo, concluir que la embarcación identificada por los agentes como propiedad del acusado (folio 16) es diferente de la embarcación que éste aportó (folio 687), apreciándose tanto en el anagrama de la marca "Glastron", como en la ausencia de apertura de escotilla. A lo anterior debe unirse de igual modo las contundentes y concluyentes explicaciones otorgadas por el agente de la Guardia Civil NUM009, que fue tajante al afirmar, que pudo ver ambas embarcaciones, y sin duda, la que es propiedad del acusado, y que había sido vista en previos seguimientos aludidos, es la misma que apareció semihundida, sin que la aportada tras su detención, pueda confundirse con ésta. La explicación realizada por su defensa en el sentido de haber sido la misma reparada carece de lógica, pues en la referida reparación, se torna absurdo cambiar un anagrama de la marca de la embarcación, que sirve de signo distintivo de la misma.

La conducta del acusado, ocultando la embarcación, y su matricula, dejándola en el garaje situado en la CARRETERA000 nº NUM005 de la localidad de Balenegra, inmueble, que como ya hemos referido es propiedad de Fausto, y que el mismo reconoce cedió a los integrantes del grupo criminal para esconder las embarcaciones utilizadas en el desembarco de droga, así como negando ser titular de dicha nave, y aportando otra diferente, pone de manifestado su vinculo con la actividad delictiva por la que es objeto de acusación, lo que justifica su condena por el delito contra la salud pública.

No obstante lo anterior, lo cierto es que de toda la investigación, así como del contenido del escrito de acusación, no se deriva su vinculación con el grupo criminal por el que se acusa, pues solo ha resultado acreditado su intervención en el primer desembarco de droga, sin que relación alguna con la segunda operación delictiva se aprecie, más allá de encontrarse en "Náuticas Manolo" cuando se adquiere la segunda embarcación. Sin embargo su presencia en el interior de la referida nave el día 8 de junio de 2012 (folio 643) cuando Juan Manuel, reconoce que adquirió la embarcación que posteriormente utilizarían en el segundo desembarco, no permite concluir que el mismo estuviera vinculado con la segunda operación de desembarco de droga que se enjuicia. De lo ocurrido en el referido establecimiento, ninguna prueba permite concluir que dicho acusado colaborase con Juan Manuel, pues mientras lo acusados niegan esa relación, el testigo Casiano dueño de "Náutica Manolo", mantuvo que Ángel Jesús no habló ese día con Juan Manuel, y que Ángel Jesús se encontraba en su establecimiento pues trabajaba allí. Señala el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que su conducta en el grupo consistía en "la conservación y preparación de embarcaciones", sin que conste que desarrollara esa actividad, en relación con los hechos enjuiciados más allá de la primera embarcación, sin participación en la segunda, por lo que se justifica su absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal."

El Tribunal ha excluido al recurrente de integración en el grupo criminal, pero le queda clara, a tenor de la investigación policial, con las pruebas del plenario, que el recurrente colaboró de forma decisiva en la operación del primer operativo con la cesión de la embarcación y sabiendo el fin y destino y con participación eficaz y decisiva. Está probado su vinculo con la actividad delictiva por la que es objeto de acusación, lo que justifica su condena por el delito contra la salud pública. No hay dudas en cuanto a la identificación de la embarcación, pese al distinto parecer del recurrente. No se ha tratado de suposiciones, como expone el recurrente en torno a la identificación de la embarcación, sino de prueba de cargo ya reflejada de la que discrepa el recurrente. La conclusividad de los agentes que la identifican es absoluta.

La embarcación utilizada por los condenados en la primera operación, y que se quedó a la deriva con la droga en su interior, era propiedad del recurrente. Los datos sobre los seguimientos, los contundentes reconocimientos por parte de los agentes de la Guardia Civil, las diferencias señaladas entre esa embarcación y la posteriormente aportada por el recurrente y los cambios realizados en esta segunda embarcación, constituyen prueba suficiente para sostener la conclusión alcanzada por el Tribunal. Pese a que el recurrente cuestiona la identificación de la embarcación no hay duda para el tribunal, y así se explica en la sentencia que la embarcación que aporta el mismo es la utilizada en el operativo. No se le relaciona con el grupo criminal, pero sí con el delito contra la salud pública. Su aportación es relevante.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Adrian

1.- No aplicación de la atenuante de toxicomanía como simple o como analógica del art. 21 en relación con el art. 20.1 CP.

Se alega que resultaba procedente aplicar la atenuante de toxicomanía porque, en base a los informes emitidos, había quedado acreditada la adicción al momento de los hechos y que pudiera tener alteradas sus capacidades.

Ya se ha tratado la referencia de la atenuante de toxicomanía en el FD nº 2 al que nos remitimos con referencia a los argumentos ante esta alegación en un contexto objetivo.

Cita la sentencia en el FD nº 12 que:

"Respecto de Adrian, consta un informe medico forense elaborado por doña Delia (folio 1766 y ss), que concluye que forma genérica, que si bien es cierto que el referido acusado padecía al tiempo de los hechos una adicción a drogas de abuso, "durante la comisión de los hechos, sus facultades intelectivas y/o volitivas pudieran estar lago alteradas pero no anuladas". La falta de seguridad de dicha afirmación, cuando menos generaría dudas a este Tribual y como hemos señalado, esas dudas impedirían aplicar la referida atenuante. Pero es que ademas, la médico forense fue muy explicativa en la vista al aseverar que el acusado era consciente al ocurrir los hechos, pues no consta que estuviera bajo alteración al leerle sus derechos, ni cuando fue asistido médicamente al ser detenido ese día, sin que se le apreciase anomalía en su examen psicológico, y sin que nadie detectase que sus facultades estuvieran afectadas. Ciertamente al ser detenido, ninguno de los agentes refleja que sus facultades estuvieran afectadas, e incuso como indicó la medico forense, estuvo en el médico (folio 150) donde fue reconoció, reflejando diversas lesiones, sin referencia a afectación psicológica alguna. Teniendo en cuenta ademas los concretos hechos que se le imputan, encontrándose en la playa esperando para desembarca pesados bultos, y su acción, dándose a la fuga ante la presencia policial, evidencia que en ese momento, no tenía limitadas sus capacidades"

Ya hemos señalado que en estos casos no basta con ser drogadicto, sino que tiene que existir evidencia de la repercusión de la droga en las facultades superiores del sujeto y que se comete a consecuencia de esta adicción, además de que debe ser grave. No consta la existencia de una dependencia relevante del consumo de drogas para llevar a cabo la conducta probada. La circunstancia de este consumo no supone que, inexorablemente, se tenga que apreciar esta atenuante, ya que debe existir su relación con los hechos.

Los requisitos que se exigen para apreciar esta atenuante son:

1. La constatación de la grave adicción.

2. La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

Aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 de diciembre de 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

"La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid., STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid., SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio; 16/2009, de 27 de enero)".

No constan en los hechos una relevancia en ese consumo que lleve consigo la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).