STS 967/2021, 10 de Diciembre de 2021

En el procedimiento Rollo de Sala nº 23/2019 ante la Audiencia Provincial de Oviedo, el 31 de marzo de 2021, se dictó sentencia absolutoria a Artemio del delito de acoso del que venía siendo acusado, y condenatoria a Artemio como responsable de un delito continuado de agresión sexual en concurso ideal con un delito de lesiones psíquicas, un delito de maltrato habitual y dos delitos de amenazas, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.-

Resulta probado y así se declara expresamente que:

El acusado, Artemio, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Claudia el día 6 de abril de 1980, trasladándose a vivir al domicilio de los padres de ésta, sito en la parroquia de DIRECCION000 nº NUM000, término municipal de DIRECCION001, donde también residía su cuñada, Asunción, nacida el día NUM001 de 1971, que a la sazón contaba con 9 años de edad.

Desde el inicio de la convivencia el acusado, a través de un ejercicio sistemático de violencia en sus distintas manifestaciones, física, psicológica y ambiental, estableció una situación de dominio sobre todos los miembros de la unidad familiar, en la que regía la ley del silencio, que se proyectaba especialmente sobre la hermana menor, Asunción, a quien convirtió en objeto de su obsesión.

Artemio, desde un principio y de manera sostenida en el tiempo, llevó a efecto un férreo control sobre Asunción que se proyectaba sobre todas las facetas de su vida diaria, imponiéndole la forma de vestirse, los horarios, la forma de peinarse, prohibiéndole relacionarse con amigas, acudir a las excursiones del colegio, estudiar ..., afianzando su situación de dominio y correlativo sometimiento de aquélla a través de las humillaciones, desprecios, insultos, intimidaciones, golpes, zarandeos que le infringía con carácter reiterado, provocando en Asunción una situación de permanente tensión y miedo, determinante de una sumisión absoluta a los deseos del acusado en la creencia de que si así lo hacía podía aplacar su agresividad y evitar que causara daños a los miembros de su familia.

Y así eran constantes las humillaciones y desprecios profiriéndole insultos tales como gocha, puta, asquerosa, mongola..., siendo igualmente habituales los empujones, sacudidas, zarandeos e incluso golpes que el acusado propinaba a Asunción, como así sucedió cuando con ocasión de la continuación de sus estudios en el Instituto de DIRECCION001, una vez finalizada la educación primaria, le asestó una patada en la cara causándole lesiones en la zona del ojo, al tiempo que le manifestaba que si se matriculaba en el Instituto firmaba su sentencia de muerte, a fin de doblegar la voluntad de Asunción y evitar que continuara con su formación. Simultaneaba dicho comportamiento con una agresividad de índole ambiental mediante voces, ruptura de objetos o puñetazo en paredes y mobiliario de la casa, con el que reforzaba su posición de dominio de la unidad familiar a través del miedo que tales acciones infundía a sus miembros, agravada por el hecho de que Artemio era poseedor de armas blancas, así como otras armas por él fabricadas, como el bastón estoque y la "máquina de matar" como él mismo la denominaba.

Cuando Asunción contaba con 12 años de edad, aproximadamente, el acusado aprovechándose del contexto de control, intimidación y miedo, de la consecuente posición de dominio en la unidad familiar y de la situación de desamparo en que ella se encontraba producto de aquel contexto y del subsecuente aislamiento, llevó a efecto, guiado con un ánimo libidinoso, un progresivo acercamiento de índole sexual hacia la menor, comenzando a realizar tocamientos en sus partes íntimas, que se fueron agravando a medida que el tiempo pasaba, con la introducción digital en la vagina, para ya con 14 o 15 años comenzar a penetrarla vaginalmente, siempre sin utilizar preservativo y así la primera de las ocasiones tuvo lugar en el vehículo del acusado quien abordó a Asunción la salida del instituto, con la excusa de trasladarla a casa de su hermana y ante el miedo de "que montara el espectáculo", consintió en acceder a su interior y lejos de dirigirse al lugar prometido, emprendió la marcha hacia un camino ubicado a las afueras de DIRECCION001 en donde tras detener el vehículo y previa exhibición de la navaja que, habitualmente portaba en el coche y de su sistema de apertura, penetró vaginalmente a Asunción que ante el miedo experimentado nada pudo hacer para evitarlo. Relaciones sexuales completas que continuaron de forma ininterrumpida, a lo largo de todos estos años, a las que Asunción no accedía, si bien dado la situación de dominio y el temor que Artemio le inspiraba, debido a su carácter violento con agresiones a otros miembros de la familia y las intimidaciones de matarla a ella o a su familia, así como el desamparo que sufría, hizo que Asunción se doblegara y optara por someterse a los deseos del acusado hasta el punto que, cuando con 17 años y producto de estas relaciones se quedó embarazada de su hijo Felipe, nacido el día NUM002 de 1989, ocultó el embarazo y el nombre del progenitor, por miedo a su reacción.

Tal era el control y dominación del acusado sobre Asunción que con un simple gesto ella acudía donde él le ordenaba, agachando la cabeza y se dejaba hacer, presionada y atemorizada por las consecuencias de una negativa, y a tales efectos el acusado, constantemente, le manifestaba que de no acceder a ello mataría a sus sobrinas -sus propias hijas- a su padre y a su madre-, a ella misma, para en otras ocasiones conminarle bajo advertencia de arrebatarle al hijo común.

Las agresiones sexuales se producían en el momento y lugar que decidía el acusado y así muchas de ellas se producían en una de las estancias de la vivienda, denominada "la solana", en la cocina..., también en la propia habitación de Asunción a la que accedía el acusado mediante una trampilla que había construido en el techo de la cuadra, sobre el que se asentaba el suelo de aquella estancia.

A finales del año 2003 el acusado se separa de su esposa, Claudia y abandona el domicilio familiar instalándose, en contra de la voluntad de Asunción, en el piso que ésta había comprado en DIRECCION001, al que Asunción se ve obligada a visitar ante el miedo que le inspiraba, continuando así los forzados accesos sexuales aprovechándose para ello de la ausencia de autodeterminación sexual que el permanente dominio ejercitado por el acusado le había provocado, y siempre bajo conminaciones tales como "atente a las consecuencias", "al final voy a tener que matarte" .... Los días en que Asunción no trabajaba, el acusado se desplazaba al garaje de la vivienda de DIRECCION000, construcción que, en su momento, había realizado independiente de la casa familiar, desde donde la llamaba insistentemente, hasta que ésta acudía para, tras cerrar la puerta con llave, forzarla a realizar el acto sexual. Posteriormente Artemio establece su domicilio en otra vivienda de la misma localidad manteniendo la situación en idénticos términos, obligando a Asunción a visitarlo para forzarla a mantener relaciones sexuales bajo las intimidaciones habituales.

En los últimos tiempos, debido a una toma errática de la medicación pautada al acusado, se produjo un progresivo y preocupante aumento de episodios violentos por él protagonizados en los que incidía en expresar su intención de liquidarla a ella y a todos sus familiares, como sucedió el día 22 de junio de 2018, por lo que Asunción, apoyada por su hijo, quien tomó las riendas del asunto, decidió denunciar los hechos.

A consecuencia de las vivencias descritas que se prolongaron durante 35 años, Asunción sufre DIRECCION002 de tipo crónico con graves síntomas de estado ansioso- depresivo y marcada sintomatología disociativa de carácter irreversible o crónico, que precisa de tratamiento psiquiátrico que se le sigue dispensando a día de hoy con una consulta mensual con el Médico Psiquiatra y con medicación pautada, así como de tratamiento psicológico cada 20 días, salvo que necesite mayor frecuencia, todo ello prestado en el Centro de Salud Mental del HOSPITAL000 de DIRECCION001, restándole como secuelas psicológicas una gravísima inadaptación a la vida cotidiana con una interferencia significativa en ámbito social, personal y sexual, esferas que no ha podido desarrollar.

SEGUNDO.- El Mº Fiscal modificó sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de: A) Un delito de agresión sexual continuado de los arts. 178, 179 y 180 apartados 1. 3 y 4 y 180 pº 2º del Cº penal en relación con el art. 74 del Cº penal. B) Un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Cº penal. C) Un delito continuado de amenazas del art. 169.2 del Cº penal en relación con el art. 74. Alternativamente tres delitos de amenazas del art. 169.2 del Cº Penal y D) Un delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 en relación con el art. 148.5º del Cº Penal. Alternativamente un delito del art. 149.1 del Cº penal. Consideró responsable de aquellos delitos al acusado, Artemio, para quien con la apreciación de las agravantes de parentesco y género de los arts. 23 y 22.4 del Cª Penal, en los delitos A),C) y D) y en el B) la agravantes de desprecio de género, solicitó la imposición de las siguientes penas:

1. - Por el delito A) 18 años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con el art. 57 del Cº penal, la prohibición de aproximarse a Asunción a una distancia no inferior a 500 mts. por tiempo superior a 10 años a la pena de prisión impuesta, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo y por aplicación de lo dispuesto en el los arts. 192 y 106 del Cº penal, la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, con cumplimento de las medidas previstas en las apartados a), c) e),f) y J) del art. 106.1 del Cº Penal.

2. - Por el delito B) 3 años de prisión, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Cº penal, la prohibición de aproximarse a Asunción a una distancia no inferior a 500 ms. durante 5 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

3. - Por el delito C) 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Cº penal, la prohibición de aproximarse a Asunción una distancia no inferior a 500 ms. durante 4 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo. Alternativamente, tres penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Asunción a una distancia no inferior a 500ms. durante 4 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

4. - Por el delito D) la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Asunción a una distancia no inferior a 500 ms. durante 10 años a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo. Alternativamente la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Asunción a una distancia no inferior a 500 ms. durante 10 años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

   Solicitó la condena del acusado al pago de las costas y a que indemnice a Asunción en la cuantía de 60.000 euros por los daños morales y en 40.000 euros por los daños psicológicos, así como al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada a la víctima todo ello con el devengo de los intereses correspondientes con arreglo a lo determinado en el art. 576 de la L.E. Civil

   TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de: 1.- Un delito continuado de agresión sexual del art. 180.1. 1ª, 3º y 4º en relación con el art. 180.2 y art. 74.1 del Cº Penal:

2. - Un delito de maltrato habitual del art. 173.2.1ºy 2º del Cº Penal. 3.- Un delito continuado de amenazas del art. 169.2 en relación con el art. 74.1 del Cº penal. 4.- Un delito de lesiones psíquicas del art. 149.1 del Cº penal y 5.- Un delito de acoso del art. 172 ter.1.1º y 2º del Cº penal. Considerando responsable en concepto de autor al acusado para quien, con la apreciación de la agravante de desprecio de género del art. 22.4º del Cº penal en el delito continuado de agresión sexual, en el delito de maltrato habitual y en delito de amenazas, interesó la imposición de las siguientes penas:

1. - Por el delito continuado de agresión sexual la pena de 15 años de prisión con la accesoria legal correspondiente. Prohibición de acercamiento a Asunción, así como a su domicilio, su centro de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia inferior a 500 ms. por tiempo superior en 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta con cumplimento simultáneo y colocación de dispositivo de control telemático durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento con arreglo a lo previsto en el art. 48.4º del Cº penal. Prohibición de comunicarse con Asunción por cualquier medio por tiempo superior en 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta y Libertad Vigilada durante un tiempo de 5 años, de conformidad con lo establecido en los arts. 192 y 106.1º del Cº Penal, con cumplimiento de las medidas establecidas en los apartados a)c)e)f) y j) del art. 106 del Cº penal.

2. - Por el delito de maltrato habitual la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años. Prohibición de acercamiento a Asunción, así como a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado a una distancia inferior a 500 ms. por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión con cumplimiento simultáneo y colocación de dispositivo de control telemático. Prohibición de comunicación por cualquier medio con Asunción por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta.

3. - Por el delito continuado de amenazas la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal correspondiente. Prohibición de acercamiento a Asunción, así como a su domicilio, su centro de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia inferior de 500 ms. por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión y colocación de dispositivo de control telemático durante el tiempo de cumplimiento de la prohibición de acercamiento y prohibición de comunicación con Asunción por cualquier medio por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión.

4. - Por el delito de lesiones psíquicas la pena de 10 años de prisión con la accesoria legal correspondiente. Prohibición de acercamiento a Asunción, así como a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado a una distancia inferior a 500 ms. por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta, con colocación de dispositivo de control telemático y prohibición de comunicación con Asunción por cualquier medio por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta.

5. - Por el delito de acoso la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal correspondiente. Prohibición de acercamiento a Asunción así como a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado a una distancia inferior a 500 ms. por tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta con colocación de dispositivo de control telemático y prohibición de comunicación con Asunción por cualquier medio por tiempo superior en 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta.

   Asimismo interesó la condena del acusado al pago de las costas causadas y a que indemnizara a Asunción en la suma de 30.000 euros por los daños morales y 32.000 euros por los daños psicológicos.

   CUARTO.- La defensa del acusado, modificó sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con las acusaciones y no considerándose autor de delito alguno, solicitó su libre absolución para con carácter alternativo considerar que los hechos, en su caso, constituirían un delito de abuso sexual con la concurrencia de error de tipo y en todo caso de la prescripción. Postulando la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica y de la atenuante analógica de cuasi prescripción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Artemio como autor penal y civilmente responsable de:

1. - Un delito continuado de agresión sexual en concurso ideal con un delito de lesiones psíquicas, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y discriminación por razón de género, a la pena 18 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por un periodo de cinco años, a determinar con arreglo a lo previsto en el Fundamento Octavo de la presente resolución.

   Igualmente procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts., a Asunción, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, por tiempo superior en 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta, acordándose el control telemático de dicha medida mediante colocación del dispositivo correspondiente, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

2. - Un delito de maltrato habitual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo procede imponer al acusado la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts. a Asunción, a su domicilio, Centro de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, por tiempo de 5 años, acordándose el control telemático de dicha medida mediante colocación del dispositivo correspondiente, imponiendo asimismo al acusado la prohibición de comunicarse con Asunción por cualquier medio por tiempo de 5 años.

3. - Dos delitos de amenazas, ya definidos, con la concurrencia de las agravantes de parentesco y discriminación por razón de género, a la pena de 1año y 9 meses de prisión por cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo procede imponer al acusado, por cada uno de los dos delitos de amenazas cometidos, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts. a Asunción, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, por tiempo de 4 años, acordándose el control telemático de dicha medida, mediante colocación del dispositivo correspondiente, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio por tiempo de 4 años.

   Artemio deberá abonar a Asunción la suma de 32.000 euros por las lesiones psíquicas causadas y la cantidad de 40.000 euros en concepto de daño moral. Asimismo deberá abonar al SESPA la suma que se determina en ejecución de sentencia por razón de la asistencia prestada a Asunción, devengándose los intereses previstos en el art. 576 de la L.E Civil.

   Que debemos absolver y absolvemos a Artemio del delito de acoso del que venía siendo acusado.

   Las cuatro quintas partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, se imponen al condenado.

   Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena, el tiempo que haya estado provisionalmente privado de libertad por esta causa".

   Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, con fecha 15 de junio de 2021, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

   "Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Azucena Suárez García en nombre y representación de D. Artemio, contra la sentencia, de fecha 31/03/21 , dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en la causa Sumario Ordinario 370/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 , que dio lugar al Rollo 23/19 de la referida Sección Tercera...."

   Con fecha 15 de junio de 2021, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

   "Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Azucena Suárez García, en nombre y representación de Don Artemio contra la sentencia 136/2021, de fecha 31 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al recurrente."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Artemio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., denunciando error en la valoración de la prueba.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Asunción se da por instruido del recurso, se opone al mismo y suplica a la Sala lo inadmita, subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal se da por instruido, suplica la inadmisión del mismo, y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 4 de octubre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de diciembre de 2021.

1. El recurrente, con ausencia total de técnica casacional, formula recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, con un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, pero sin hacer la designación preceptiva que requiere el art. 855 de la LECrim.

A través del citado motivo se analiza toda la prueba practicada, declaraciones de las partes, y las testificales, denunciando, en definitiva, infracción del principio de presunción de inocencia, ya que afirma el recurrente que se encuentra disconforme con los hechos probados declarados en la sentencia de instancia; así mismo, se queja de la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica - art. 21.1 en relación con el art. 20 del CP-, y de cuasi-prescripción.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Como hemos indicado, lo que pretende el recurrente es una valoración global de la prueba practicada en la instancia que excede del contenido del motivo casacional de conformidad con la jurisprudencia citada.

3. El motivo, en consecuencia, debería ser desestimado sin más y sin entrar en su análisis. Ahora bien, visto el contenido del mismo en que se cita y se analiza reiteradamente la prueba practicada, indicando que ha sido erróneamente valorada por el tribunal, el recurso debería haberse interpuesto por la vía del art. 852 LECrim. en relación con el art. 24.1 CE, entendemos pues, que el mismo debe ser analizado, en base a la voluntad impugnativa del recurrente que se desprende de su escrito.

   En efecto, afirmábamos, entre otras en la STS 356/2019, de 10 de julio, que pese al empleo inadecuado de la vía del error de derecho para canalizar la queja que se plantea por tutela judicial efectiva o infracción del principio de presunción de inocencia, precisamente en aras a la tutela judicial efectiva invocada procede dar respuesta al motivo atendiendo a la voluntad impugnativa.

   Debemos partir de que como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   3.1. La sentencia recurrida analiza el testimonio de la víctima, Asunción, sobre el que afirma que " resulta revelador sin que el Tribunal apreciase atisbo alguno de fabulación o manipulación, sino más bien sensatez y muestras de madurez, bajo un manto de aflicción sincera y miedo, que ni tan siquiera resultó contrarrestado con el acompañamiento de la funcionaria de la guardia civil que tiene asignada por la orden de protección, ni con el biombo tras el que prestó declaración para evitar la visualización del acusado, y aun así emite una declaración, que impresiona de sincera y contundente contestando a las preguntas que le fueron formuladas en forma persistente y detallada que dotaron al relato de los hechos de una total credibilidad, mostrándose con coherencia y homogeneidad respecto de las declaraciones que prestó a lo largo de la instrucción resultando, en definitiva que en su declaración Asunción, transmite en forma nítida y con gran aflicción, su miedo y horror al relatar los episodio vividos, sin que sea de apreciar ninguna circunstancia que a modo de resentimiento o venganza, empañe la credibilidad de su testimonio, siendo significativo al efecto que se abstuvo de denunciar el padecimiento que venía sufriendo hasta que el estado del acusado merced a una toma errática de su medicación, la amenaza que le profiere, en el mes de junio de 2018, y con carácter fundamental el papel que asume su hijo "tomando cartas en el asunto" y a modo de "gota que colma el vaso", la determina a denunciar, aflorando la cadenas de agresiones, intimidaciones, maltrato global en suma, que había callado desde entonces ", afirmando que existe una clara y obvia credibilidad objetiva de la víctima.

   En lo que a la credibilidad subjetiva se refiere la sentencia recurrida se remite a la dictada por la Audiencia Provincial en la que se dice que la víctima refiere los maltratos de que fue objeto por parte del acusado, sin que sea factible individualizar motivo alguno que pudiera haber inducido a inventarse esta acusación con una profusión de detalles que " una imaginación normal distaría de acumular, y simulando unas afectaciones psíquicas, a fin de que el acusado sea injustamente condenado por unos hechos que no habría cometido. A tales efectos se constata que no hay rastro alguno de móviles espurios que pudieran resultar de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de Asunción, descartadas por los peritos que depusieron en el acto del juicio, ni por su parte se han exteriorizado motivos de animadversión previos o ajenos a los hechos.".

   También, aprecia la Sala de apelación en su sentencia la concurrencia de la ausencia de contradicciones y persistencia en la incriminación, afirmando que Asunción ha mantenido en el plenario su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales, destacando pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por los detalles y coincidencias en las diversas manifestaciones efectuadas.

   Como elementos corroboradores se resaltan en la sentencia recurrida, por un lado, las distintas pruebas periciales practicadas en el plenario, con cita del testimonio de Don Victor Manuel médico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias ratifica su informe en el que pone de manifiesto que la víctima sufre un DIRECCION002 crónico con ansiedad generalizada que genera una interferencia importante en su vida personal social y familiar y que precisa de tratamiento psiquiátrico y psicológico perdurable en el tiempo, síndrome postraumático que es crónico, con manifestaciones de ansiedad generalizada. D. Alexander, Psicólogo clínico del HOSPITAL000 de DIRECCION001, coincide con el diagnóstico del médico forense. Doña Nieves, médico forense, Doña Patricia, trabajadora social forense, y Doña Pura, psicóloga forense, elaboraron el informe de valoración forense integral, quienes señalaron en el plenario que el riesgo valorado es grave, en base a los diversos índices de peligrosidad que presenta el acusado, combinado con los ítems que se detectan en la víctima, relativos a la vulnerabilidad por la soledad y falta de entorno social adecuado, percepción del riesgo de muerte y percepción de indefensión. Las peritos señalan la inexistencia de indicadores de simulación o fabulación alguna.

   Además, la psicóloga Dña. Rosaura en su informe ratificado en el juicio, concluye que Asunción sufre un DIRECCION002 crónico, presentando graves síntomas ansioso-depresivos, así como una marcada sintomatología disociativa con una gravísima inadaptación a la vida cotidiana, especialmente, en el ámbito sexual y social, esferas que no ha podido desarrollar hasta la actualidad.

   Por otro lado, el tribunal de apelación hace referencia a la correcta valoración por la Sala de las declaraciones de Claudia, hermana de la víctima y ex esposa del acusado; la de Felipe, hijo de la víctima y del acusado; la de María Purificación y la de su hermana Claudia, hijas ambas del acusado, así como la del funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM003, corroborando todos ellos el testimonio de Asunción.

   También la Sala de apelación hace expresa referencia a que la Audiencia analiza la escueta versión que de los hechos mantuvo el acusado manifestando de forma clara que tal versión no se sostiene; dice que mantuvo con Asunción una relación de pareja, niega las amenazas y la violencia por su parte, optando en un determinado momento por guardar silencio sin ofrecer ningún relato mínimamente creíble.

   En conclusión, entiende el tribunal que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar que fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias del mismo, que ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados, extremos que comparte este Tribunal, sin que en el recurso formulado se desarrollen argumentos en contra de los sólidos argumentos del tribunal de instancia.

   3.2. Como hemos indicado, el recurrente muestra su disconformidad con la decisión del Tribunal de no apreciar la eximente de alteración psíquica. Al respecto, la Sala analiza el informe pericial de la forense Dña. Nieves sobre la imputabilidad y forense integral, en el que se afirma que, a la vista de los antecedentes del acusado y su historial clínico, así como del reconocimiento realizado al mismo, no es posible hacer un diagnóstico de esquizofrenia paranoide, cumpliendo más bien criterios de un trastorno de la personalidad, todo ello compatible con la existencia de episodios psicóticos, que pueden darse con más facilidad en un Trastorno de la personalidad ante situaciones diversas de estrés o enfermedad.

   Concluye la perito afirmando que el acusado cumple con criterios de trastorno de la personalidad, con episodios aislados de tipo psicótico, presentando al tiempo del examen efectuado, una adecuada conciencia de la realidad, aclarando que a salvo de episodios psicóticos en los que puede verse afectadas sus funciones intelectivas y volitivas en diverso grado y en relación con los temas de sus pensamientos autorreferenciales, conserva un adecuado juicio de la realidad en relación con los hechos denunciados.

   Destaca el tribunal de instancia que la Perito en el acto del juicio resaltó sobre el acusado que " resultan criterios de trastorno de la personalidad con episodios psicóticos pero descarta su consideración como esquizofrenia, reseñando que incluso en los episodios de brote psicótico el acusado podría mantener el juicio de la realidad, afirmando la perito de forma categórica que el acusado es totalmente imputable".

   Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, esta Sala en la sentencia 566/2018, de 20 de noviembre, con cita de la 467/2015, de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015, señala que: "Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8.2, 716/2002. de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004, de 29.11, 369/2006, de 23.3).

   En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003, de 29.12).

   a.- En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio " in dubio pro reo".

   b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

   c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008, de 29.10, 708/2014, de 6.11).".

   Como hemos analizado, el Tribunal de instancia, con base en la prueba pericial forense practicada, llega a la conclusión de que, vista de los antecedentes del acusado y su historial clínico, así como del reconocimiento realizado al mismo personalmente, no es posible hacer un diagnóstico de esquizofrenia paranoide, cumpliendo más bien criterios de un trastorno de la personalidad, siendo contundente la perito al afirmar que el acusado es "totalmente imputable".

   En cuanto a la posibilidad de la presencia de un trastorno de la personalidad no especificado, como parece desprenderse en este caso, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1400/99, de 9.11, 1126/2011, de 2.11, 1172/2011, de 10.11, 1377/2011, de 29.12, 708/2014, de 6.11, precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

   En consecuencia, la alegación no puede ser atendida.

   3.3. En cuanto a la atenuante de cuasi prescripción, el Tribunal Superior de Justicia rechaza su aplicación, afirmando que comparte los argumentos de la Audiencia Provincial los cuales resume en los siguientes términos " La sentencia recurrida establece que la doctrina del Tribunal Supremo impide apreciar la atenuante invocada en este caso pues requiere "el presupuesto ineludible del transcurso de un dilatado periodo de tiempo, entre la comisión de los hechos y su denuncia o ulterior enjuiciamiento, que como señala la jurisprudencia pueden ser considerado a efectos de atenuación de la responsabilidad penal, por razón de la proximidad del vencimiento del plazo de prescripción legalmente establecido, exigiéndose además la constatación de una estrategia dilatoria por parte de la denunciante a fin de manipular el sistema al servicio de sus propios intereses, situación que dista mucho de la sometida a la consideración del Tribunal, puesto que los hechos enjuiciados se prolongan, como ya se explicitó, durante el vasto espacio de tiempo que transcurre desde que la víctima tenía 9 años de edad, hasta que tiene lugar el último de los episodios violentos protagonizados por el acusado, en fecha 22 de junio de 2018, cuando en línea de continuidad, manifestó a Asunción su intención de liquidarla a ella y a todos sus familiares, siendo así que la última agresión sexual se sitúa en el mes de enero de 2018, episodios que en atención a las circunstancias concurrentes y al rol que en ese momento asumió su hijo, determinó en ésta la decisión de interponer la denuncia instauradora de la presente causa, que formalizó en fecha 9 de julio de 2018, operando aquellos episodios como límite infranqueable de la situación que hasta ese momento venia soportando , fenómeno, que como nos enseña la practica forense, resulta lamentablemente frecuente, en el ámbito de la violencia que ahora nos ocupa.".

   En efecto, tal y como indica el Tribunal de instancia, no procede aplicar la atenuante pretendida por el recurrente, ya que los hechos enjuiciados transcurren desde que la víctima tenía 9 años de edad, sin solución de continuidad, hasta que tiene lugar el último de los episodios violentos protagonizados por el acusado, en fecha 22 de junio de 2018, siendo así que la última agresión sexual se sitúa en el mes de enero de 2018, presentando la denuncia en julio de 2018, por lo que no concurre el elemento cronológico, el "cuasi", ni tampoco resulta ni aparece indicio alguno de que el elemento tendencial del retraso fuere una estrategia dilatoria en la acusación tendente a socavar la posibilidad de defensa del recurrente; supuestos en los que, no sin polémica, en alguna ocasión, se ha aplicado la atenuante de analógica de 'cuasiprescripción'; además, ni siquiera se indica dónde radica esa disminución de las posibilidades o facultades de defensa. ( STS 778/2021, de 14 de octubre).

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).