STS 778/2021, 14 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 3653/2015, por delito de estafa, contra Pablo Jesús; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 2072/2018) dictó Sentencia número 494/2019 en fecha 12 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En 2012, Emma, era administradora de la mercantil "Mercalaborum S.L", ostentando el 50% de sus participaciones que integraban la sociedad de gananciales con su esposo, Balbino. En julio de 2012 la empresa, aunque no estaba en situación de insolvencia legal, tenía dos deudas pendientes, una que se correspondía con el impago de tres mensualidades a sus trabajadores (mayo, junio y julio de 2012), y otra, correspondiente con el impago de las dos últimas cuotas de renting de los automóviles de la sociedad, y tenía una situación contable en la que figuraban proveedores con cobros pendientes sin que conste que ya se hubieran reclamado, y cuatro préstamos afianzados con avalistas no amortizados, sin que tampoco conste su reclamación, vencimiento anticipado o ejecución en esa fecha.

Dada esa contabilidad social y el estado anímico de la querellante como consecuencia de una situación de estrés laboral, una conocida suya, Micaela, que había sido abogada del acusado, Pablo Jesús, mayor de edad (n. el NUM001.1967), y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, puso en contacto al matrimonio formado por Emma y Balbino con éste último, quien se presentó como inversor que se dedicaba a comprar empresas en mal estado, por lo que ante la situación descrita, tanto económica como anímica de Emma, y con intención de encontrar una pronta solución, confiaron plenamente en el acusado, a quien ella y su esposo decidieron venderle su parte de la empresa.

SEGUNDO.- El acusado exigió como primera condición que se pusiera a su disposición un vehículo todo terreno. Y así, el 27 de julio de 2012, se suscribió un documento privado en el que se reconoce por el acusado que ha recibido el vehículo, y a su vez, es un documento de reconocimiento de compromiso de pago por el acusado de las sesenta cuotas mensuales del renting, a razón de 1.410 euros al mes, compromiso que nunca tuvo intención de cumplir, tratándose de un renting que formalizó Emma, la víspera, el 26 de julio de 2012, para la adquisición de un "Range Rover, Sport, 3.0 SE" matrícula ....NRG, con la entidad BBVA AutoRenting, vinculando el pago de la cuota a la cuenta corriente del acusado nº NUM000, y comprometiéndose a subrogarse en el contrato de renting en un plazo no superior a tres meses, o el plazo que establezca la compañía de renting, asumiendo asimismo todos los gastos.

A continuación, el 2 de agosto de 2012, se formalizó por escritura pública la compra de la parte de la sociedad que pertenecía a Emma y a su esposo (en gananciales) adquiriendo el acusado 4.300 participaciones que constituían el 50% del capital social de la mercantil "Mercalaborum", y pactándose el precio, por lo que el acusado entregó un cheque nominativo en favor de Dª Emma contra su cuenta por importe de 50.000 euros, ordenando el pago de dicha cantidad al día siguiente: 3 de agosto de 2012, pese a saber que carecía de fondos. En dicha escritura se hizo constar que: "la venta se realiza por precio de cincuenta mil euros. Cantidad que la parte vendedora recibe en este acto de la parte compradora, mediante cheque nominativo por dicho importe. La parte vendedora declara tener recibido el precio total de la compraventa por lo que otorgan en favor del comprador, carta de pago, salvo, buen fin".

Posteriormente, el 22 de octubre de 2012 se formalizó otra escritura pública, complementaria de la primera, subsanando errores y en la que se hizo constar que se había comunicado a los dos socios restantes la venta de dichas participaciones sin que se hubiera ejercido el derecho de adquisición preferente por esos socios, y se expone que, mediante la elevación a público del contrato privado de compraventa de participaciones formalizado el 2 de agosto de 2012, y el complemento que se realiza con esa segunda escritura, queda consumada y perfeccionada la venta. Asimismo el acusado se ratificó en las responsabilidades y garantías personales asumidas frente a los acreedores de la compañía, tanto por la vendedora, como por los padres de esta.

TERCERO.- Los vendedores, Emma y su esposo, no pudieron cobrar el precio al resultar que el cheque carecía de fondos, por lo que el acusado se quedó con el 50% de la sociedad sin haber pagado su contraprestación: 50.000 euros, e igualmente incumplió su obligación de asumir el pago de las cuotas mensuales del renting, pese a disfrutar del vehículo que inmediatamente se puso a su disposición.

La entidad BBVA reclamó a Dª Emma el pago de las cuotas no abonadas por el renting del vehículo que siguió utilizando el acusado, siéndole reclamadas multas generadas el 13 y 16.11.2012 y el 08.02.2013 por el vehículo por él conducido, el cual tampoco se restituyó en plazo, por lo que la arrendadora -BBVA- presentó demanda de juicio ordinario contra la arrendataria el 11.12.2014, en solicitud de resolución del contrato por impago de las mensualidades no abonadas, reclamándose como cuota líquida un importe de 43.720,40 euros (10.541,99 euros, en concepto de cuotas pendientes de cobro, más gastos de cancelación anticipada: 33.178,41 euros)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" I/ Condenamos al acusado Pablo Jesús, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, en su modalidad agravada, ya definido, y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: dos años de prisión, multa de siete meses a razón de siete euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II/ En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Emma y D. Balbino, en concepto de perjuicios causados, en la cantidad de 93.720 euros, que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS, a partir del siguiente a su notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Pablo Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley orgánica del poder judicial por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 de la C.E, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.5º del C.P.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, englobándose en la misma la atenuante analógica de cuasiprescripción.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Doña Emma y de Don Balbino presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 28 de noviembre de 2019 manifestó "Que se opone a los motivos del recurso, que subsidiariamente impugna"; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de octubre de 2021.

Recurre en casación la representación procesal de Pablo Jesús la resolución que le condena en la instancia como autor de un delito de estafa, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24 de la C.E, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En su argumentario, el recurrente cuestiona la valoración realizada por la Audiencia, para proponer su conclusión de lo sucedido; y así:

   - Señala que no es cierto que sea un inversor dedicado a comprar empresas en mal estado como afirmaron los querellantes; e invoca como fuente acreditativa el testimonio de Dª. Micaela, amiga de los querellantes y Letrada del recurrente en asuntos civiles, quien manifestó en la vista que ella "no presentó a Pablo Jesús como persona que se encargaba de reflotar empresas", "él se dedicaba a vender y comprar terrenos".

   - Respecto del talón de 50.000 euros, asegura que tanto el recurrente como los querellantes sabían que no tenía fondos; y esa es la razón de que no lo presentaran al cobro. Añadiendo que carece de sentido entregar esa cantidad por una empresa que tenía 300.000 euros de deuda.

   - En cuanto al renting del vehículo, que carece de sentido que se indicara la existencia de pacto de subrogación, cuando la propia querellante sabía que no estaba permitido.

   También reprocha que el Tribunal valore declaraciones sumariales prescindiendo de las emitidas en el plenario; y llama la atención sobre la tardanza en denunciar los hechos, tres años.

   En definitiva, concluye que no se presentó en absoluto como un "rescatador" de la situación económica de la empresa, para solventar todos los problemas societarios, sino como alguien que, dada su experiencia como intermediador y tratante, haría el favor a Dª. Micaela con respecto a su amiga Dª. Emma, daría la cara en nombre de la querellante frente a proveedores y empleados de la empresa, para que así la querellante pudiera estar tranquila y superar su depresión, articulando la situación a través de una compraventa ficticia de las participaciones de la sociedad, con la entrega de un talón por 50.000 euros que todos los intervinientes sabían que no tenía fondos.

2. El acervo probatorio racionalmente valorado por la Audiencia, de especial intensidad incriminatoria, revela su suficiencia para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

   En la sentencia, se enumeran las diferentes versiones sobre la operación sucesivamente manifestadas por el recurrente, en orden a la ponderación de su escasa credibilidad.

   Explica la razón de que no se presentase al cobro el cheque, porque en el banco se les informó sobre su falta de fondos, por lo que resulta verosímil que quisieran evitar generar los gastos derivados de su devolución.

   Precisa la declaración, concordante con la de los querellantes, de la testigo de Micaela, a la sazón amiga de Emma y su esposo, y quien había sido abogada del acusado, que fue quien les puso en contacto, que "el acusado quería invertir dinero en empresas, que estaba pendiente de recibir un dinero por la venta de unos terrenos y quería invertir", extremo que tampoco se compagina con la declaración que vierte en su descargo el acusado en cuanto a que los querellantes sabían que no iban a poder cobrar de antemano, porque si estaba pendiente de recibir un dinero y con ese dinero quería invertir, tal y como declaró Micaela y así se les hizo creer a los querellantes, queda probado que aparentó una liquidez que a la postre resultó irreal, en la que confiaron Emma y su esposo, lo que motivó que traspasaran su patrimonio, sin que lo hubieran hecho de haber sabido de antemano que no iban a cobrar cuando lo que buscaban precisamente era obtener liquidez de forma rápida, y no salir de un embrollo para entrar en otro.

   Y por último glosa la contundente prueba documental, que recordemos, se trata de:

   i) Documento privado de 27 de julio de 2012, de reconocimiento de compromiso de pago por el acusado de la cuota mensual del renting que tuvieron que suscribir los perjudicados con la entidad BBVA para la adquisición del vehículo RANGE ROVER SPORT.

   ii) Escritura pública otorgada el 2 de agosto de 2012, donde se eleva a publico la compraventa de participaciones sociales de la entidad MERCALABORUM, SL.

   iii) Escritura Pública de 22.10.2012 otorgada el 22 de octubre de 2012 complementaria de la anterior.

   Indica al respecto la sentencia recurrida, la contundencia de esta prueba en el impago del renting; y pese que el acusado en su descargo manifiesta que el vehículo lo devolvió a los tres meses, pero consta documentación de donde se infiere de forma meridiana que el acusado siguió utilizando el vehículo porque fue sancionado por circular a velocidad excesiva en fechas superiores a esos tres meses en los que se escuda, constando que era él quien lo conducía, siendo evidente que Dª Emma no hubiese gestionado el renting la víspera de formalizar el contrato de venta de las participaciones sociales, si no hubiese creído al acusado quien se comprometió a pagar las cuotas mensuales, y cuyo incumplimiento derivó en una reclamación por parte de la arrendadora frente a la única que figuraba como arrendataria, actual querellante, tratándose de una de las condiciones impuestas por el acusado a las que accedieron los querellantes, y tratándose de una secuencia más del mismo plan engañoso ideado.

   En cuanto al contrato de compraventa de participaciones, se estipula en el primer apartado como número III que, "los vendedores están interesados en vender sus participaciones, (las que se determinan en la cláusula anterior), y con ello quedar simultáneamente tanto ellos como los padres de Dª Emma liberados por el comprador de aquéllas responsabilidades y garantías personales asumidas frente a los acreedores de la Compañía cuyas participaciones tienen voluntad de transmitir", pero en la cláusula 5" a su vez se señala que, "la Compañía no está en situación de insolvencia legal, y tiene capacidad para desarrollar sus actuales actividades, para ser propietaria y para gestionar sus propiedades y bienes (...).

   De modo que el acusado con engaño previo y antecedente a la formalización de los referidos contratos, hizo creer que pagaría las cuotas del renting del vehículo todo terreno e hizo creer a los vendedores que pagaría las participaciones que le transmitieron; resultando, en definitiva, que el acusado con su obrar se benefició de una transmisión de participaciones a coste cero para él, en perjuicio de los vendedores, y se apropió de un vehículo que tampoco pagó.

   Como indica en su impugnación la acusación particular carece de sentido firmar toda una serie de documentos públicos y privados, notificar al resto de socios, simular una compraventa de participaciones sociales, suscribir un renting con una entidad financiera para adquirir un coche de lujo que a la postre no se pagó, si lo que únicamente quería era negociar con unos acreedores una serie de deudas; pues para ello bastaba un simple apoderamiento; mientras que por otra parte no resulta que el acusado realizara algún tipo de gestión con los acreedores.

3. En definitiva, se constata la existencia y suficiencia de prueba incriminatoria, testifical y documental; con la lectura de la resolución se puede comprobar no solo la existencia de esa prueba de cargo que sustenta el relato de hechos que se declara probado, sino el proceso seguido por el Tribunal en la valoración de la misma, siendo de plena conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, frente a la explicación que de los mismos ofrece el acusado, obviamente acomodada a la obtención de un pronunciamiento absolutorio, pero sin fuerza para desvirtuarla.

   Como es sabido, es reiterada doctrina jurisprudencial que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente; por lo que en congruencia con las consideraciones anteriores el motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.5º del C.P.

1. Argumenta que el recurrente que "la estimación del motivo anterior conllevaría la estimación del presente motivo por infracción de ley al resultar indebidamente aplicados los artículo s 248 y 250.1.5º del Código Penal dado que los Hechos Probados, una vez corregidos por la estimación del Primer Motivo, demuestran que la intervención de D. Pablo Jesús no resulta ilícita, pues no se dan los elementos del tipo penal de estafa, al no existir ni engaño ni ánimo de lucro en su intervención".

2. La propia formulación del motivo, tributaria del éxito del anterior determina su fracaso, ante la desestimación pronunciada de aquel.

El recurrente, no niega que nunca tuvo voluntad de pagar, sino que se trataba de una simulación acordada con los querellantes. Y dada la naturaleza de este motivo, por infracción de ley, donde la técnica de la casación penal exige que se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente; de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Mientras que en los hechos probados, nada se indica sobre la referida simulación concordada, sino que se presenta como inversor interesado y pacta por un precio de 50.000 euros, la compra de las participaciones sociales a través de instrumento público, que se complementa con otra escritura de subsanación para su plena eficacia, a cambio de la entenga de un talón, consciente de su falta de fondos y además, como parte de la operación, se le faculta la disposición de un vehículo de alta gama, a cambio del reconocimiento de compromiso de pago de las sesenta cuotas mensuales del renting, a razón de 1.410 euros al mes, compromiso que nunca tuvo intención de cumplir.

Sin que la doctrina jurisprudencial sobre la autotutela tenga virtualidad alguna para negar el engaño; es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia" ( SSTS 306/2018 de 20 de junio ó 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas)

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, englobándose en la misma la atenuante analógica de cuasiprescripción.

1. En su argumentación, el recurrente adiciona años, meses y días, en peculiar consideración:

   - El tiempo de "cuasiprescripción", desde el primer contrato, que se firma el 2-8-2012, hasta la interposición de la querella el 2-7-2015, en que transcurren 2 años y 11 meses.

   - Del 2-7-2015 que se interpone la querella, al Auto de 10-12-2015, transcurren 6 meses y 8 días.

   - Del Auto de sobreseimiento de 20-11-2017 al Auto de la Audiencia Provincial que resolvió el recurso contra el sobreseimiento, de fecha 23-3-2018, transcurren 6 meses y 3 días.

   - Desde la calificación de esta defensa, de fecha 13-9-2018 a la remisión de la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento el 10-12-2018, transcurren 3 meses.

   - Desde la Diligencia de Ordenación de 13-12-2018 de recepción de la causa en la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio el 16-5-2019, transcurren 5 meses.

   En total las paralizaciones han sido de 4 años y 7 meses, y considerando el tiempo total transcurrido desde el contrato, que se firma el 2-8-2012, hasta el momento de celebración del juicio han transcurrido 6 años, 4 meses y 10 días, por lo que debe de aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

2. El motivo no puede estimarse, de conformidad con la adecuada respuesta que ya recibió en sentencia.

   Por una parte, que si bien se trata de hechos cometidos en julio de 2012, al tratarse de una estafa agravada, a tenor del art. 131.1 CP, el plazo de prescripción vencería en julio de 2022, harto distante de la fecha de la presentación de la querella, el 2 de julio de 2015; de modo que no concurre el elemento cronológico, el "cuasi", ni tampoco resulta ni aparece indicio alguno de que el elemento tendencial del retraso fuere una estrategia dilatoria en la acusación tendente a socavar la posibilidad de defensa del recurrente; supuestos que no sin polémica, en alguna ocasión se ha aplicado la atenuante de analógica de 'cuasiprescripción'; ni siquiera se indica donde radica esa disminución de las posibilidades o facultades de defensa.

   En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, el período de tramitación de un recurso de apelación, no puede considerarse de inactividad procesal; y a su vez, la fecha de inicio para el cómputo de la duración del proceso a estos efectos, no puede tomarse desde la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. En palabras del TEDH en las sentencias Eckle c. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé c. España, de 28 de Octubre de 2003 : "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...".

   De modo que no han transcurrido ni siquiera cuatro años desde la presentación de la querella hasta la fecha de la sentencia, lo que impide calificar las dilaciones que pudiera haber habido como "extraordinarias", tal como exige la norma. Especialmente cuando el propio acusado se sustrajo del control de los tribunales habiéndose dictado Providencia el 17 de mayo de 2016 poniendo en conocimiento de los querellantes que el querellado se encontraba en ignorado paradero, siendo posteriormente averiguado por la policía un nuevo domicilio que no comunicó al juzgado, donde pudo ser citado recibiéndosele finalmente declaración el 13 de septiembre de 2016.

   El motivo se desestima.

En caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.