STS 306/2018, 20 de Junio de 2018

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1, instruyó Procedimiento Abreviado 710/2011 contra Teodulfo , por delito consumado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, que con fecha 8 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que D. Teodulfo , mayor de edad, nacido el NUM000 /1957, DNI NUM001 y condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 4 de Córdoba por un delito de estafa de fecha 9-julio¬1998 y por la Audiencia Provincial de Ciudad Real por un delito de estafa, en sentencia de 19-septiembre-2001 , no computables a efectos de esta resolución a principios de 2010, a través de la empresa que éste representa, Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.U., y cuando la entidad CRAPE Cooperativa Agropecuaria Regional, estaba inmersa en procedimiento de concurso voluntario de acreedores, tras ser declarada en concurso por auto de 3 de marzo de 2009 (posteriormente se suscribió convenio, que fue aprobado judicialmente por medio de Sentencia de 16 de junio de 2010, aunque finalmente se fue decretada su liquidación por Auto de 13 de noviembre de 2013, al no poderse cumplir el citado convenio); concertó con ésta cooperativa, con la mediación de Don Luis Angel , (conocido en el sector ibérico como Luis Angel ), en calidad de intermediario, la compra de un número importante de jamones y paletas ibéricas a las que la citada cooperativa debía dar salida al mercado por encontrase ya curadas para su comercialización.

Por Don Luis Angel en su condición de intermediario propuso a CRAPE una primera operación comercial por la que Don Teodulfo compraba 1.500 piezas de paletas de cebo en unas condiciones concretas a través de la entidad mercantil Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.

Por el Gerente de la cooperativa Don Daniel se planteó la operación comercial al Sr. Presidente de la Cooperativa en aquel momento, Don Marino , y a los Administradores Concursales nombrados por el Juzgado de lo Mercantil de Salamanca, Don Baldomero , Don Horacio y Don Santiago , quienes como órgano colegiado actuando por mayoría, deciden aceptar la oferta.

Esta operación finalmente se concierta en febrero de 2010, y su objeto fue la compraventa de 1.500 paletas ibéricas de cebo, al precio de 5,150 €/Kg, siendo compradora la entidad Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., representada por Don Teodulfo , procediéndose a la entrega el día 24 de febrero de 2010, según albarán NUM002 de 1.600 paletas, y generándose la correspondiente factura por importe de 38.653,42 Euros. Tal factura de 24 de febrero de 2010, que se abonó sin incidencia alguna el día 15 de junio de 2010, resultando que las entregas se producen en la fábrica que tenía CRAPE en Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), corriendo el transporte por cuenta de Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L.

En fecha 15 de marzo de 2010 por CRAPE se conciertan dos contratos de compraventa con la entidad Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., representada por Don Teodulfo . En los citados contratos se convino la compraventa de 1.000 piezas de jamones de cebo de media 8.750 Kg, al precio de 7,65 €/Kg, y de 1000 piezas de jamones de cebo entre 8,000 y 8,400 Kg, al precio de 7,65 €/Kg, señalándose como forma de pago a los 90 días. Tras realizarse la entrega de los jamones en sus instalaciones de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), se emitió la correspondiente factura n° NUM003 de fecha 15 de marzo de 2010, con un importe final de 137.356,79 Euros.

El mismo día 15 de marzo de 2010 se concierta otro contrato entras las mismas partes por la cantidad de 4.850 piezas de jamones de cebo de 8,5-9 Kg, al precio de 7,75 €/Kg., y de 1.459 piezas de paletas de cebo de 4,500 a 5,000 Kg, al precio de 5,15 €/Kg. También se pactó como forma de pago a 90 días. Tras realizarse la entrega en las instalaciones de CRAPE en Peñaranda se emite la correlativa factura n° NUM004 , de fecha 16 de marzo de 2010 por la cantidad de 2.000 unidades de jamón de cebo, y por importe total de 140.910,31 Euros, y la factura n° NUM005 de fecha 23 de marzo de 2010 por la cantidad de 2.750 unidades de jabón ibérico de cebo, y por un importe total de 205.637,49 Euros.

El 15 de marzo de 2010 entre CRAPE y Explotaciones Ganaderas Las Encinas, S.L., se concierta contrato de venta de 1.459 piezas de paletas de cebo, en piezas de 4,500 a 5,000Kg, al precio de 5,15 €/Kg. La entrega del producto se realiza en las instalaciones de CRAPE y se emite la factura n° NUM006 , de 23 de marzo de 2010 por importe de 34.980,65 Euros, en base al correlativo albarán. Asimismo se concierta contrato de venta de 3.000 unidades de paleta ibérica de cebo, al precio de 5,150 €/Kg., que se entregan en las mismas instalaciones el día 21 de abril de 2010, girándose la correspondiente factura n° NUM007 , por importe de 68.502,73 Euros, en base al correlativo albarán. Además se concierta contrato de venta de 1.545 unidades de paleta ibérica de cebo al precio de 5,250 e/Kg., que se entregan en las mismas instalaciones el día 11 de mayo de 2010, girándose la correspondiente factura n° NUM008 de fecha 12 de mayo de 2010, por importe de 8.681,85 Euros, en base a correlativo albarán.

En todos los contratos se establecía como forma de pago "a los 90 días", y en cumplimiento de ese acuerdo, para el abono de las correspondientes facturas se emitieron una serie de pagarés, resultando que sólo el primero, el Pagaré por importe de 38.653,42 Euros y vencimiento el 15 de junio de 2010, fue abonado en su vencimiento.

El resto de Pagarés no fueron abonados a su vencimiento:

Pagaré de Caixa Penedés serie 10E y n° NUM009 , por 68.677,89 Euros y vencimiento el 14 de julio de 2010.

Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM010 , por 50.0000,00 Euros y vencimiento el 23 de julio de 2010.

_Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM011 , por 50.000,00 Euros y vencimiento el 26 de julio de 2010.

_Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM012 , por 55.637,49 Euros y vencimiento el 28 de julio de 2010.

_ Pagare de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM013 , por 50.000,00 Euros, y vencimiento el 30 de julio de 2010.

Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM014 , por 70.455,15 Euros y vencimiento el 4 de agosto de 2010.

Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM015 , por 34.910,31 Euros y vencimiento el 4 de agosto de 2010.

_ Pagare de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM016 , por 70.455,15 Euros y vencimiento el 11 de agosto de 2010.

- Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM017 , por 40.907,23 Euros y vencimiento el 12 de septiembre de 2010.

- Pagaré de Caixa Penedés Serie 10E y n° NUM018 , por importe de 40.907,23 Euros y vencimiento el 19 de septiembre de 2010.

Todos los pagarés que ascienden al importe total de 600.629,35 Euros, han resultado impagados y han generado gastos de devolución por importe de 10.376,30 euros.

Ante el impago de los dos primeros efectos CRAPE interpuso demanda de juicio cambiario, que tuvo entrada en el Juzgado de Trujillo y después fueron remitidas las actuaciones a Cáceres, iniciándose nuevo juicio cambiario n° 674/2011, sin que tuviera un resultado satisfactorio para los intereses de la ejecutante, por carecer de bienes la entidad mercantil.

Por D. Teodulfo , el 11-Mayo-2010 vendió todas las participaciones de Explotaciones Ganaderas Las Encinas a Don Benedicto , cambio el domicilio social a la C/ Córdoba n° 59 de Cáceres, modifico el objeto social y el capital social, ampliándolo según la escritura pública y dejo de ser administrador de la sociedad que paso a ser Don Benedicto , persona fallecida el 24-octubre-2015, quien en su declaración judicial manifestó que desconocía todo cuando se contiene en la escritura pública, que no pago nada y que recibió 50 euros por firmar los papeles que el indicó Teodulfo en la notaría. No asumió la condición de administrador de la mercantil ante la entidad financiera Caixa Penedés, hasta el 3-Noviembre-2010, cuando y a fecha actual la entidad CRAPE, no ha visto satisfecho su crédito, ascendiendo el importe de lo adeudado a 600.629,35 Euros incrementado en 10.376,30 Euros por gastos de devolución de los pagarés que presentados al pago resultaron devueltos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Teodulfo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa previsto y penado en los Artículos 248.1 , 250.5° en su redacción dada por LO 10/95 de 23 de Noviembre a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciante, persona física y/o administrador de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena, y a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa diarias no satisfechas.

Condenamos a Don Teodulfo a indemnizar a CRAPE en 611.005,65 Euros en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados, con aplicación del interés legal según lo previsto en al L.E.C.

Con imposición al condenado de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes y en forma personal al acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Teodulfo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 28 del CP en relación con los artículos 248.1 , 249 y 250.5º del CP .

SEGUNDO.- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 de la LECrim ., y a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Quebrantamiento de forma con base en el apartado 4º del artículo 850 de la LECRim .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, en relación con la causa 1º del apartado 1º del artículo 851 de la LECrim ., por existir predeterminación del fallo y una contradicción entre los hechos probados y el fallo de la Sentencia.

QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 24 de mayo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 13 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a al acusado como autor de un delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión. En síntesis, el relato fáctico refiere que el recurrente concertó con la cooperativa perjudicada, que se encontraba en proceso concursal, y a través de un intermediario con el que mantenía una relación previa, la compra de 1500 piezas de paletas de ibérico de cebo, desarrollándose un primer contrato por el que se emitió la factura 90 días y que fue satisfecha. Seguidamente, se conciertan nuevos contratos pactando su entrega sucesiva y el abono del cargo mediante pagarés a 90 días, estos últimos resultaron impagados. Se declara aprobado que en el interín que media desde la recepción de las mercancías al pago de las mismas el acusado procedió a vender a una persona que estaba desempleada y con una grave enfermedad, la empresa que regentaba con la que adquiría las partidas de jamones, percibiendo el comprador 50 € por ir a la notaría y realizar ficticiamente el cambio de objeto social y el capital al tiempo que asumía la condición de administrador de la sociedad, dejando un impago de 600.629 €. Además, retiró de las cuentas corrientes el importe depositado.

Sugiere el Ministerio fiscal, y esa Sala lo entiende procedente, el análisis conjunto de los motivos primero y quinto en los que, respectivamente, denuncia el error de derecho del art. 849.1 LECrim . por la indebida aplicación del artículo 28 del Código penal en relación con los artículos que tipifican el delito de estafa, en tanto que en el quinto denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La razón de su examen conjunto es la coincidencia de argumentación que ambos motivos presentan, pues el recurrente en los dos motivos reitera la inexistencia de prueba sobre el engaño típico del delito de estafa, tratándose de un mero incumplimiento contractual, y no de un engaño precedente que es el elemento que caracteriza al delito de estafa. En la larga exposición de motivo reproduce la jurisprudencia expresada sobre los requisitos del delito de estafa, profusamente contenidas en nuestra jurisprudencia y en la que, básicamente refieren la existencia de un engaño, que debe ser bastante y causal al error producido al sujeto pasivo del delito relacional, que supone la realización de un engaño bastante y causal del error, generador del perjuicio de la estafa. Los anteriores elementos concatenados exigen que el delito de estafa requiera de una tipicidad subjetiva consistente en el engaño precedente que guia toda la conducta.

El recurrente no discute la realidad de la negociación para la adquisición de las partidas de jamones, ni la intervención de intermediario, ni la realidad del pedido, ni, por último, el impago del precio. Lo que discute es la existencia del engaño, pues entiende que lo existente es un incumplimiento contractual y que, en todo caso, por parte de quien se presenta como perjudicado, no se desplegó la debida autotutela que es exigible como entidad mercantil para proteger su patrimonio. En este sentido cuestiona qué importancia tiene que la sociedad pudiera tener apariencia de solvencia o no, que pudiera ser conocida por la cooperativa la solvencia de la misma, cuando el gerente, la persona que proponía la operación a los administradores concursales, no auditó el balance, no miró las cuentas de la mercantil, no hizo nada de nada para saber a qué tipo de empresa vendía mercancía por valor de 630.000 €. En definitiva, cuestiona la calificación de estafa cuando el perjudicado no ha desplegado la autoprotección a que estaba obligada la cooperativa en defensa de su patrimonio. Reproduce, en el sentido que le interesa, jurisprudencia de esta Sala en la que se ha afirmado la exigencia de una autotutela en defensa del propio patrimonio.

Los motivos analizados conjuntamente se desestiman. Como señalamos anteriormente el recurrente no discute los elementos de la estafa ni la realidad de la relación jurídica y se limita a cuestionar la existencia del engaño, su consideración de bastante, y entiende que el apoderamiento patrimonial no fue a causa de un actuar precedente de engaño sino por el incumplimiento de los deberes de autotutela de la cooperativa que realizó la entrega del producto adquirido sin analizar la solvencia de la empresa con la que contrataba.

Esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

El tribunal analiza racionalmente la prueba practicada en la instancia y tras señalar la diferencia entre el incumplimiento contractual y el negocio criminalizado, situado en el engaño precedente, afirma que desde el inicio el defraudador no tuvo intención de cumplir con las obligaciones contractuales asumidas, realizando la primera contratación y pago como mero señuelo del incumplimiento posterior. Y esa afirmación la realiza desde la constatación del capital social de la empresa que regentaba el acusado, "Explotaciones Ganaderas Las Encinas", cuyo capital social se había realizado mediante la aportación de bienes inmuebles sobre la que constan embargos y anotaciones preventivas de embargos anteriores a la aportación de las mismas a la sociedad, si bien no costa dichas anotaciones en el registro mercantil. La contratación se realiza con presencia del acusado y también del intermediario, que es una persona conocida por su dedicación al ámbito del negocio a que se refiere la adquisición. El tribunal tiene en cuenta que el acusado después de la recepción de las mercancías, antes del vencimiento de los pagarés ha procedido a la venta ficticia de la empresa a través de la cual operaba para la adquisición de la partida de jamones a una tercera persona, sin empleo, y aquejado de una grave enfermedad que falleció. Esta persona, adquirente de la empresa, declaró haber recibido 50 € del acusado para ir al notario y firmar determinadas escrituras por los cuales llegaba a ser administrador de la sociedad. A pesar de lo anterior, y de que ya no era administrador de la sociedad, el acusado se persona en la entidad bancaria donde tenía depositado las cuentas y realiza numerosos reintegros dejando vacías las cuentas de la sociedad. En definitiva, retirar dinero de la sociedad y dejarla en manos de una persona ajena al negocio abonando el 50 € por figuras como administrador de la sociedad.

La presunción de inocencia aparece correctamente enervada en la medida en que los elementos objetivos del tipo de la estafa no son discutidos y la acreditación del engaño como motor de la realización de los distintos actos para el desapoderamiento del perjudicado aparece racionalmente expuesta en la sentencia a partir de la convicción expresada en la fundamentación de la sentencia y derivada de un actuar que permite afirmar que el acusado actuó con la finalidad de acechar el patrimonio ajeno desde el engaño sobre cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente

Constatadas égida de la precisa actividad probatoria los dos motivos a los que nos hemos referido, el primero y el quinto se desestiman.

Denuncia de segundo los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba. El desarrollo argumental del motivo no es preciso en la designación de un documento acreditativo de un error o de un hecho que tenga relevancia penal. Parece que designa como documentos acreditativos del error, el escrito de querella, una sentencia absolutoria respecto a hechos similares y del que destaca la argumentación contenida la misma sobre la constancia de la apariencia de una solvencia de la que se carecía. Por último cuestiona la valoración de una declaración a la que otorga unas consecuencias distintas a las que el tribunal expone la fundamentación la sentencia.

Ninguno de los documentos participan de la exigencia de documento acreditativo del error, pues la querella no contiene más que expresiones fácticas necesitadas de prueba para su acreditación, la declaración no es un documento acreditativo de un error sino una diligencia probatoria sujeta a la valoración del tribunal ya que la percibe, y la sentencia no es sino una resolución judicial dictada en otro proceso con otro objeto procesal.

Consecuentemente un motivo se desestima

Plantea un quebrantamiento de forma del número cuatro del artículo 850 de la Ley procesal penal , instando la nulidad del juicio por la denegación de una pregunta a los administradores concursales en la cual se trataba de indagar al administrador "si la operación se hubiera realizado, o autorizado, si se hubiera conocido que el administrador de la empresa en concurso no había indagado sobre la solvencia del acusado".

El motivo se desestima. La pregunta denegada era la tercera que con un contenido similar había sido planteada al administrador Horacio el cual había contestado con anterioridad en el sentido de que de haber sabido la insolvencia no hubiera autorizado la operación. Una nueva reiteración del contenido de la pregunta, planteada como una suposición, hizo procedente la denegación de la pregunta pues el testigo declarar sobre hechos de conocimiento no sobre hipótesis. Por otra parte, la pregunta ya había sido planteada a otro administrador concursal el cual había respondido señalando que era de sentido común.

En el cuarto motivo plantea un quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley procesal penal al entender que el hecho probado contiene expresiones que predeterminan el fallo y expresiones contradictorias. En el motivo no se relaciona qué frases predeterminan el fallo, ni que frases del hecho probado entra en contradicción, consistiendo su argumentación en reiterar que se trata de una operación comercial carente de relevancia penal, argumentos que son ajenos a la vía impugnatoria elegida por el recurrente que exige la designación de una frase o palabra del hecho probado que por anticipar en la condena suponga la causa haciéndole indefensión a recurrente que se ve imposibilitado de fórmula recurso de casación por error de derecho.

El motivo consecuentemente, se desestima