ATS 158/2020, 6 de Febrero de 2020

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha trece de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 56/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 7/2017, en la que se condenaba a los acusados Ezequias y Faustino, como autores responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se les condena a que indemnicen conjunta y solidariamente a "INDALQUES S.L.", mediante el abono de 25.991,69 euros más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Ezequias y Faustino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha ocho de mayo de 2019, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 126/2018, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interponen sendos recursos de casación, por el Procurador de los Tribunales Don David Ángel Ruiz Lorenzo, actuando en nombre y representación de Ezequias y Faustino, con base en un motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El único motivo interpuesto, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".

1. Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que por la testifical y documental practicada se demostró que no participó en la realización y recepción del pedido de mercancía haciéndose pasar por su hermano Faustino, lo que unido a los pagos parciales realizados y a la falta de diligencia del comercial de la mercantil denunciante debería haber llevado a la conclusión de valorar el supuesto engaño como insuficiente y su conducta como un mero impago de parte de los productos alimentarios entregados al no poder satisfacer por incumplimientos de sus propios clientes la totalidad de la deuda contraída.

   Asimismo, se alega que no se han valorado las pruebas por el Tribunal sentenciador de una forma racional y lógica.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Por otro lado, como precisan las SSTS 987/2011, de cinco de octubre; 483/2012, de siete de junio; 51/2017, de tres de febrero; y 590/2018, de veintiséis de noviembre, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado que en octubre de 2015 los acusados Ezequias y Faustino, de común acuerdo y con la intención de obtener un lucro ilícito, contactaron con la empresa "INDALQUES S.L.", cuyo administrador es Hugo, con domicilio social en la calle Bronce número 10 de Almería, al objeto de realizarle diversos pedidos de productos alimentarios. Los acusados simularon ser los titulares del puesto NUM000 del mercado "San Agustín" en Granada, con el nombre comercial de "Carnicería Conchita", negocio que en realidad explotaba su madre, fijando el mismo como lugar de entrega de la mercancía. Fue concretamente Ezequias quien, presentándose como Faustino, habló con el comercial de "INDALQUES S.L." y realizó los pedidos.

   Bajo tal apariencia simulada y fingiendo solvencia económica, abonaron los dos primeros pedidos efectuados, por importe total de 6.231,98 euros. Una vez ganada la confianza de los responsables de "INDALQUES S.L." y ocultando su intención de no abonar el precio, hicieron nuevos pedidos de productos, los cuales fueron servidos en el lugar indicado y recibidos en la mayoría de los casos por el acusado Ezequias. "INDALQUES S.L." emitió por estos conceptos siete facturas en noviembre de 2015 por importe total de 25.891,80 euros y otras tres en diciembre de 2015 por importe total de 4.599,89 euros.

   Los acusados, sin abonar las cantidades indicadas, comercializaron tales productos con terceros, con el consiguiente beneficio.

   Ante la reclamación realizada por "INDALQUES S.L.", el acusado Faustino firmó en febrero de 2016 un compromiso de pago y extendió veintiún pagarés con vencimiento entre el veintinueve de febrero de 2016 y el veintinueve de septiembre de 2017 contra una cuenta que a tal efecto aperturó en la entidad bancaria "MARE NOSTRUM". Los pagarés resultaron devueltos a sus respectivos vencimientos por falta de saldo en la cuenta, que no tuvo fondos ni movimientos desde su apertura.

   Del importe de las facturas emitidas los acusados han hecho entrega de mil quinientos euros a "INDALQUES S.L." en enero de 2016 y de tres mil euros con posterioridad.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical del comercial de la mercantil denunciante, tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para llegar a la convicción de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical, valorando la credibilidad concedida por el Tribunal sentenciador a la testifical del comercial, que fue "clara y coincidente en lo fundamental" con lo declarado a lo largo del procedimiento, quien manifestó como entró en contacto con la propietaria del puesto NUM000 del mercado "San Agustín" de Granada, quien le informó que su hijo Faustino llevaba el negocio, por lo que entró en contacto con aquel, que si bien decía ser Faustino, era en realidad su hermano Ezequias, que fue quien le hizo los pedidos.

   Además, el Tribunal de apelación valora el hecho de que este testigo relatase la forma de pago de los pedidos en un principio y como se vieron alterados posteriormente, hasta que por su impago, se negó a suministrar nuevos pedidos alimentarios. Ello unido a que su hermano Faustino reconoció haber efectuado los pedidos a través del recurrente; y la falta de acreditación de que el impago a la entidad perjudicada sea por causa del incumplimiento de varios de sus clientes, es considerado suficiente por el Tribunal de apelación para estimar acreditado que el recurrente fue quien contrató con la denunciante, quien formalizó los pedidos y realizó los primeros pagos, lo que viene a demostrar su conocimiento de toda la operación orquestada con su otro hermano y coacusado.

   En cuanto a la falta de evidencia de engaño bastante, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta la pretensión, atendiendo a que ha quedado acreditado que los acusados desde el principio de su relación comercial con la empresa denunciante simularon su verdadera intención de no cumplir las prestaciones a las que se obligaron; actuaron desde el principio con la idea preconcebida de ganarse la confianza de la empresa haciendo unos primeros pedidos de pequeña monta económica que abonaron, generando la confianza necesaria en la contraparte utilizando para ello el puesto del mercado y de esa manera, una vez ganada la confianza de la perjudicada, realizaron los siguientes pedidos de más valor que los primeros que quedan sin cumplir, entregando para saldar la deuda unos pagarés que resultan impagados.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS 499/2019, de veintitrés de octubre, ha señalado que se consuma el delito de estafa si el sujeto activo del mismo conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación y sufre el desplazamiento patrimonial.

   También, en modo alguno puede atribuirse el perjuicio sufrido por la mercantil denunciante a una falta de diligencia de su comercial, tal y como se pretende en el recurso. El Tribunal de apelación hace hincapié en que las facturas aportadas a la causa son fiel reflejo de las operaciones concertadas, su forma de pago y su incumplimiento posteriormente completado con un compromiso de pago mediante una serie de pagarés no atendidos.

   La STS 306/2018, de veinte de junio ha declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; y la STS 162/2012, de quince de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   En conclusión, la presunción de inocencia aparece correctamente enervada y se trató de un engaño suficiente sin responsabilidad de la entidad perjudicada sobre el mismo. Además, integra el delito de estafa, al haberse articulado mediante la simulación de la titularidad de un puesto comercial en un mercado para aparentar una solvencia económica de la que el acusado carecía, pagando los dos primeros pedidos, sin tener intención alguna de pagar nada en adelante por los siguientes y provocando el error en la mercantil denunciante que de esta forma accedió a entregar más productos, esperando una mayor contraprestación económica, por lo que la convicción sentada por la Sala de instancia y confirmada por el Tribunal de apelación no se apartó de las reglas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar, que aquélla, en sus fundamentos jurídicos primero a tercero, valoró la suficiencia de la prueba de forma racional, completa y no arbitraria, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

   También, el alegato del recurrente relativo a que se abonaron cantidades que cubrieron los pagarés debidos, es contrario al contenido de los hechos probados, donde se establece que los pagarés resultaron devueltos por falta de saldo. Además, se establece que los acusados abonaron cuatro mil quinientos euros del importe total de las facturas emitidas, que superó la cantidad de treinta mil euros.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Faustino

Se formula un motivo por infracción de precepto constitucional, con elección del mismo cauce que el otro recurrente.

1. Se sostiene que de la prueba practicada en la instancia no se puede obtener un pronunciamiento condenatorio para el acusado.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

3. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad plena de las alegaciones, respecto a las pruebas valoradas por el Tribunal sentenciador y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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