STS 453/2021, 27 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 603/2017, contra Justiniano; Tamara; Isaac; y Mario, por los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 332/2018, dictó sentencia nº 664/2018, con fecha 26 de septiembre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 70/2019, dictó sentencia nº 77/2019, con fecha 7 de mayo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Que debido a las numerosas denuncias de vecinos de los inmuebles sitos en la CALLE000 números NUM000 y NUM001, y en la CALLE001 nº NUM002, de esta capital, los agentes de Policía Judicial de Estupefacientes, de la Comisaría Puente de Vallecas, los días 27 y 28 de Febrero y 1 y 3 de Marzo del año 2017, llevaron a cabo diversas vigilancias y actos de investigación sobre los tres domicilios referidos, los cuales habían -sido habilitados por los acusados Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, la acusada Tamara, mayor de edad y sin antecedentes penales, Justiniano, mayor de edad y sin antecedentes penales y Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales, para la venta de sustancias estupefacientes a consumidores de tales sustancias, para lo cual los acusados se habían concertado previamente.

A tal fin, los acusados Isaac y Tamara, que eran pareja sentimental, vivían en la CALLE001 nº NUM002, encargándose de reponer y abastecer la sustancia estupefaciente que se vendía en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y de efectuar también ventas de tales sustancias a compradores que acudían a dicho domicilio.

Por su parte, el acusado Justiniano y otro, a quien no se juzga en la causa, se encargaban de recibir a los toxicómanos que acudían a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM002, y suministrarles la droga a cambio de dinero.

Y el acusado Mario, que vivía arrendado en el número NUM001 de la CALLE000, de recibir a los toxicómanos que se dirigían a dicho domicilio y suministrarles la droga a cambio de dinero.

Como consecuencia de las vigilancias policiales a que fueron sometidos los referidos domicilios, se detectaron las siguientes ventas:

1. El 28 de febrero de 2017, a las 19,45 horas Apolonio entró en la vivienda CALLE000 nº NUM000, comprando un envoltorio de plástico conteniendo sustancia rocosa de color blanco, tratándose de 0,109 gramos de cocaína, con una pureza del 46,8%, teniendo dicha droga un precio en el mercado ilícito de 6,89 euros.

2. El 28 de febrero de 2017 a las 20,45 horas, Humberto, entró en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, siendo atendido por el acusado Isaac, a quien compró un envoltorio con sustancia rocosa de color blanco, tratándose de 0,160 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 61,1% teniendo un valor en el mercado de 10,90 euros.

3. El 1 de marzo de 2017, a las 20,50 horas, Benita y Narciso accedieron a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002, comprando, Benita, 0,430 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 30,07%, y cuyo valor en el mercado alcanzaría los 17,85 euros, y Narciso 0,156 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 45,5%, siendo su valor en el mercado el de 9,59 euros.

4. El 3 de marzo de 2017, a las 19,50 horas, Fátima, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 comprando 0,162 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 63%, y cuyo valor en el mercado ha sido valorado pericialmente en 13,80 euros.

5. El 23 de febrero de 2017 Sergio compró en la vivienda sita en la CALLE000 no NUM002, 0,024 gramos de cocaína.

6. El 23 de febrero de 2017 Carlos Daniel compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003, 0,124 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 48%, siendo su valor estimativo en el mercado de 8,04 euros.

7. El 23 de febrero de 2017 Natividad compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003, 0,286 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 48,9%, siendo su valor estimativo en el mercado el de 18,91 euros.

8. El 24 de febrero de 2017, Pablo Jesús compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003, 0,123 gramos de heroína, con un grado de pureza de 17,6% con un valor estimativo en el mercado de 3,82 euros.

9. El 24 de febrero de 2017, Sabina compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003, 0,299 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 52,8%, con un valor estimativo en el mercado de 21,34 euros y una papelina de heroína, con un peso de 0,101 gramos y una pureza del 20,9%, con un valor estimado en el mercado de 5,62 euros.

10. El 27 de febrero de 2017, Artemio compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003, 0,199 gramos de heroína, con un grado de pureza del 22,4 0/0, con un valor estimativo en el mercado de 5,62 euros.

11. El 7 de Febrero de 2017, Visitacion compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,119 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 54,9%, con un valor estimativo en el mercado de 8,83 euros.

12. El 9 de febrero de 2017, Casiano compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,121 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 80,2%, con un valor estimativo en el mercado de 13,12 euros.

13. El 15 de febrero de 2017, María Rosario compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,126 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 59%, con un valor estimativo en el mercado de 10,20 euros.

14. El 16 de febrero de 2017 Eloy compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,464 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 39%, con un valor estimativo en el mercado de 8,49 euros.

15. El 20 de febrero de 2017 Genaro compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,090 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 36,1 0/0, con un valor estimativo en el mercado de 4,39 euros.

16. El 24 de febrero de 2017, Hugo compró, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, 0,251 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 50,4%, con un valor estimativo en el mercado de 17,10 euros.

En las entradas y registros que tuvieron lugar en las viviendas referidas, llevadas a cabo el día 8 de Marzo de 2017, tras el correspondiente mandamiento judicial, se encontró lo siguiente:

En el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002, habitado por los acusados Isaac y Tamara:

1. Dos bolsas conteniendo, respectivamente, 14,881 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 30,9%, con un valor estimativo en el mercado de 621,80 euros, y 3,734 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 34,5% y un valor estimativo en el mercado de 174,20 euros.

2. Una bolsa conteniendo 0,587 gramos de heroína, con un grado de pureza del 9,8%, y un valor estimativo en el mercado de 10,16 euros.

3. 0,818 gramos de hachís, con un grado de pureza del 35,2%, y un valor estimativo en el mercado de 5,08 euros.

4. Una báscula de precisión, de color negro, un cazo, una cuchara y un cuchillo, en los cuatro casos con restos de cocaína y

5. 1,156 gramos de marihuana, con un valor estimativo en el mercado de 5,61 euros.

En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001, habitado por el acusado Mario:

1. una báscula gris con restos de cocaína,

2. una bolsa blanca conteniendo 0,292 gramos de heroína, con un grado de pureza de 36,5% y un valor estimativo en el mercado de 18,82% euros,

3. una bolsa conteniendo 0,118 gramos de heroína, con un grado de pureza del 19,6%, y un valor estimativo en el mercado de 4,08 euros,

4. una bolsa conteniendo 0,192 gramos de heroína, con un grado de pureza del 21,6%, y un valor estimativo en el mercado de 7,32 euros,

5. una bolsa conteniendo 0,121 gramos de heroína, con un grado de pureza de 18,6% y un precio estimativo en el mercado de 3,97 euros,

6. una bolsa conteniendo 0,476 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 94,3% y un valor estimativo en el mercado de 60,69 euros,

7. 1,884 gramos de marihuana, con un grado de pureza de 14,9% y un valor estimativo en el mercado de 9,15 euros y

8. 0,380 gramos de marihuana con un valor estimativo en el mercado de 184 euros.

Y en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM002, habitado por el acusado Justiniano:

1. una báscula gris con restos de cocaína, una bolsa conteniendo 0,431 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 53,7%, y una valor estimado en el mercado de 313,05 euros.

2. una bolsa blanca con 0,169 gramos de cocaína, con un grado de pureza, del 52,8% un valor estimativo en el mercado de 12,06 euros,

3. una bolsa blanca conteniendo 0,175 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62%, y un valor estimativo en el mercado de 14,67 euros,

4. una bolsa blanca conteniendo 0,178 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62,4%, y un valor estimativo en el mercado de 15,01 euros

5. Una bolsa conteniendo 0,113 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 22,9%, y un valor estimativo en el mercado de 3,49 euros,

6. Una bolsa conteniendo 0,152 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 41%, y un valor estimativo en el mercado de 8,42 euros,

7. Una bolsa conteniendo 0,093 gramos de cocaína, con un grado de pureza, de 24,3% y un valor estimativo en el mercado de 3,05 euros,

8. una bolsa conteniendo 0,132 gramos de cocaína con un grado de pureza de 30,4%, y un valor estimativo en el mercado de 5,42 euros y

9. Y otras bolsas con restos de cocaína.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: PRIMERO.- Que condenamos a Isaac, como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS, y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las 2/10 partes de las costas de este juicio.

SEGUNDO.- Que condenamos a Tamara, como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS, y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las 2/10 partes de las costas de este juicio.

TERCERO.- Que condenamos a Justiniano, como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS, y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las 2/10 partes de las costas de este juicio.

CUARTO.- Que condenamos a Mario, como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS, y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las 2/10 partes de las costas de este juicio.

Y se declaran de oficio los 2/10 partes restantes de las costas impuestas.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Justiniano, Mario, Isaac y Tamara, contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2018 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma en su integridad; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de los presente recursos de apelación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Tamara:

Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE, el derecho del recurrente a la presunción de inocencia en relación a los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 570 CP.

- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Justiniano:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al considerar que hubo irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del apartado 2 del art. 24 CE que consagra el principio de presunción de inocencia al no basarse la condena en prueba que pueda considerarse suficiente para desvirtuar el mismo, con infracción del art. 237, 238.2 y 241. 1 y 2 CP (sic).

Motivos aducidos en nombre del recurrente Mario:

Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión consagrado en el art. 24.1 y 2 CE.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, al considerar que se ha producido infracción de ley en las circunstancias atenuantes reconocidas en el Código Civil (quiere decir Código Penal) en sus arts. 20, 21, 52 y 61 y ss. y la jurisprudencia aplicable al respecto.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Isaac:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al producirse infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del art. 368.2 CP, "en base a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable".

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación e individualización de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de mayo de 2021.

Preliminar.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-5-2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 26-9-2018, que condenó a Isaac, Tamara, Justiniano, y Mario, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 5 años de prisión y multa de 2.000 €, y de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión, se interpone por los mismos recurso de casación, debemos, por ello, efectuar unas consideraciones previas, dada la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, de modificación de la LECrim, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que introdujo ese previo recurso contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) en primera instancia. Previsión competencial que ya recogía la LOPJ desde la reforma LO 19/2003. De tal recurso de apelación conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional).

Por ello, hemos dicho en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de mayo de 2019, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Desde esta perspectiva analizaremos los recursos interpuestos, comenzando por:

RECURSO Tamara

2.1.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE, el derecho del recurrente a la presunción de inocencia en relación a los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 570 CP.

- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, cuestiona que se hayan valorado las declaraciones de los agentes de Policía nº NUM004 y NUM005 y no las de otros dos policías, nº NUM006 y NUM007, ni otros testigos a los que se les intervino las sustancias, ninguno de los cuales recuerda conocer a Tamara.

Estas declaraciones no han sido tenidas en cuenta por la Sala, de lo que deduce la inexistencia de prueba de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo, al darse una duda razonable.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Como ya hemos dicho en el fundamento de derecho precedente, en cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá que tener en cuenta que ya ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio, contenidas en los Tratados Internacionales, por lo que en estos supuestos la función de la Sala Segunda se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de la prueba.

2.2.- Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero y la sentencia de instancia, a la que se remite, fundamentos de derecho tercero y cuarto, valoran las pruebas testificales, documentales, periciales, de ocupación de droga -heroína, cocaína, hachís- en vivienda, inspecciones y vigilancias, declaración de agentes policiales, actas y aprehensiones de drogas a compradores e incautación de útiles de venta junto a las drogas - cucharas, cuchillos y balanza-, que permiten corroborar que la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador resulta lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente de verificar si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Todas esas pruebas permitieron inferir que la recurrente y su compañero sentimental, Isaac, eran las personas encargadas de reponer y abastecer de droga - cocaína, heroína y hachís-, a los otros dos acusados, Justiniano y Mario, para que éstos las vendiesen en los pisos de la CALLE000 números NUM000 y NUM001 respectivamente y además de ello eran las personas que personalmente vendían las mismas drogas en las vivienda de la CALLE001 nº NUM002, en la que se hallaron sustancias diversas de las tres clases. En las investigaciones de las tres viviendas se comprobó la presencia masiva de consumidores y se levantaron por los agentes de policía hasta 15 actas de intervención de droga cocaína y heroína a los mismos. La llegada masiva de compradores alarmó a los vecinos de DIRECCION000 que presentaron numerosas denuncias por el permanente trasiego de adictos y venta de drogas.

2.3.- Llegados a este punto, sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12; 364/2015, de 23-6; 313/2021, de 14-4, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

2.4.- Y respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2; y 146/2012, de 6-3, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2-, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12- que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales.

2.5.- Por último, en cuanto a la alegación de la indebida inaplicación del principio in dubio pro reo, necesariamente hemos de partir de que el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación:

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Siendo así, en el caso actual el tribunal considera que ha existido prueba de cargo suficiente y válida, sin expresar la más mínima duda, por lo que no puede sostenerse la vulneración del principio in dubio pro reo.

2.6.- En cuanto a la invocación de los arts. 849.1 y 849.2 LECrim en este motivo primero, carece de desarrollo argumental, al no contenerse alegación alguna sobre su procedencia.

En cualquier caso, debemos recordar, por un lado, que el cauce casacional empleado ( art. 849.1 LECrim.) tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. ( STS 628/2017, de 21 de septiembre).

En nuestro caso, en los hechos probados se recoge la actuación típica de la acusada, reponiendo y abasteciendo de la droga - heroína, cocaína y hachís- que se vendía a los compradores y efectuando por sí misma las ventas a las personas que acudían a su domicilio.

Por otro lado, en relación al motivo planteado del art. 849.2 LECrim, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En nuestro caso, no se exhiben documentos literosuficientes que permitan fundamentar el error de apreciación.

RECURSO Justiniano

El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al considerar que hubo irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida.

Considera, tal como expresó en el recurso de apelación, que existe ruptura en la cadena de custodia por varias razones:

1. - En primer lugar porque de los tres registros efectuados en las distintas viviendas sólo en dos de ellos se pesó la sustancia intervenida en presencia del secretario judicial, y no las intervenidas en la CALLE001 nº NUM002, por lo que se desconoce el peso real que se remitió a la Comisaría y el peso real que se envió al Instituto de Toxicología para analizar.

2. - En segundo lugar y, siguiendo con el registro de esa vivienda, esto es, la sita en la CALLE001 nº NUM002, el perito que elaboró el informe de toxicología emitió un oficio de disconformidad (folio 527) en relación a "una bolsa termosellada con sustancia resinosa marrón" no se ha recibido en ese Instituto.

3. - Por otra parte, si bien las sustancias intervenidas en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001 coinciden tanto las reflejadas en el acta de registro como las reflejadas en el oficio policial, no coincide, en absoluto, el peso reflejado en el acta con el peso reflejado en el Instituto de Toxicología.

4. - En cuarto lugar y, en cuanto a las sustancias intervenidas en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM002 y, al igual que ocurre en el supuesto del registro de la CALLE001 nº NUM002, el perito en su informe, en su oficio de disconformidad (folio 527) hace constar que tres envoltorios de color blanco de pequeñas dimensiones, no se ha recibido en el Instituto de Toxicología.

5. - Por último, las muestras M 05272-07 y M-05272-08 se refieren a la misma persona: Sabina, cuando a ella solamente se le hizo un acta de incautación, la numerada 05272-07.

Irregularidades que deben llevar necesariamente a una sentencia absolutoria al romperse la cadena de custodia que impide valorar dicha prueba como prueba de cargo suficiente.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- El problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo; 283/2018, de 13 de junio, en el sentido de que, en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por último, la STS. 147/2015 de 17 de marzo, insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

3.2.- En el caso actual, la cuestión planteada ya lo fue en primera instancia y en la sentencia de apelación destaca que "lo cierto es que el acusado ha señalado que únicamente acudía a pernoctar a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, añadiendo, como es cierto, que no estaba presente cuando se produjo la entrada y registro en el mencionado domicilio, y señalando que "aunque a veces consumía droga", nada sabe del resultado de dicho registro, ni tampoco de la existencia de droga en la mencionada vivienda".

Partiendo de estos elementos, la sentencia de apelación señala que "en realidad la clase de droga intervenida en cada caso, bajo la fe de la Letrada de la Administración de Justicia, no está, por lo dicho, sustancialmente en cuestión.

Por ello, no resultaría particularmente relevante, en cuanto a la incardinación de los hechos en el tipo penal aplicado, el peso o el grado exacto de pureza de las sustancias ocupadas. Por esta causa la sentencia recurrida hace hincapié "en que no termina de comprenderse la virtualidad que pretenden obtener los apelantes de las disfunciones que denuncian respecto a la "cadena de custodia" desde que la droga resultó intervenida en las respectivas viviendas hasta que fue analizada en las correspondientes dependencias del Instituto Nacional de Toxicología".

Siendo así, tal como el Ministerio Fiscal destaca en su documentado informe, en la sentencia recurrida se explican cumplidamente las razones por las cuales no existe duda razonable acerca de que la droga intervenida en las tres mencionadas viviendas se corresponda en sustancia con la después analizada por el I.N.T.

Es cierto, se dice, que cuando la sustancia fue entregada en el mencionado Instituto por los funcionarios de la policía nacional, y en presencia de los mismos, se extendió un "acta de disconformidad", referido a que no se aportaban tres envoltorios, que sí estaban descritos en el oficio policial y que faltaba también "una bolsa termo sellada con sustancia resinosa marrón".

Ante tal discordancia y a instancias del Ministerio Fiscal, según aparece en el folio 733, la Juez Instructora solicitó la pertinente aclaración a la Comisaría de Vallecas, figurando a los folios 738 y 739, oficio remitido por el Inspector Jefe de Grupo de Policía Judicial e instructor del atestado, con número de carnet profesional NUM004, señalando que la bolsa termo sellada se correspondía con la muestra M-05272-26, siendo intervenida en el registro practicado en el domicilio de la CALLE001 número NUM002, siendo remitida al Instituto de Toxicología sin la bolsa termo sellada, y en lo referente a los tres envoltorios de color blanco de pequeñas dimensiones, incautados en el registro de la CALLE000 número NUM000, los mismos se corresponden con las muestras M- 05272-35, M-05272-36 y M-05272-37, con un peso respectivo de 0,169 g, 0,175 g y 0,178 g, explicando el instructor en el acto del juicio que, al finalizar el registro de la vivienda donde se encontró la droga, y "al efectuarse un recuento de la misma, y contener dichas muestras pequeñas cantidades de droga, resultaba complejo volver a presentarse en su estado original de su ocupación".

A su vez, en la sentencia de instancia se añade que, como declaró en el acto del juicio la perito del I.N.T., que procedió al análisis de la droga, "salvo las discordancias antes mencionadas, el resto de la droga recibida estaba perfectamente identificada, consignándose en cada muestra el nombre de la persona y domicilio de la droga incautada", sin que se haya producido por ello, con el efecto que se pretende por la defensa que así lo plantea, la vulneración de la cadena de custodia.

Y en cuanto a la diferencia de peso invocada por la defensa del recurrente, recuerda la sentencia del TSJ, que carece también de trascendencia para cuestionar la fiabilidad de la cadena de custodia, dada la disparidad de los medios que, en uno y otro caso, --agentes policiales in situ y laboratorio--, se han empleado para el pesaje, señalando sobre esta cuestión el auto del Tribunal Supremo 1 18/2014, de fecha 30 de enero, que en tal disparidad no sólo intervienen los factores ambientales de conservación y el grado de humedad sino que la diferencia está justificada por el hecho de que los dispositivos de pesaje de que dispone la policía no tienen la precisión de los que se utilizan en los laboratorios especializados, por lo que ninguna incidencia puede tener, en la fiabilidad de que la droga analizada era la incautada por la policía, tal disparidad en el pesaje de la misma".

Más allá de eso, viendo la grabación del juicio, el TSJ recuerda las explicaciones plenamente satisfactorias que respecto del "acta de disconformidad", ofrecieron en el plenario tanto el instructor del atestado como la perito que procedió al posterior análisis de la droga remitida. Constan esas explicaciones en el FJ duodécimo.

Así, el instructor de las diligencias policiales, número NUM004, explicó muy razonablemente, según la sentencia recurrida, que cuando las sustancias intervenidas se contienen en pequeños envoltorios, éstos, con frecuencia, se deterioran en las actuaciones de manipulación y traslado, afirmando que la droga que contenían se unió a las muestras enviadas, con el detalle precisado en su oficio declaración a requerimiento de la instructora de la causa, pero no dichos envoltorios. Con relación al peso de la sustancia explicó que no recordaba con exactitud con qué báscula fue realizado, pero sí que se hizo en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Explicó igualmente que introdujeron todas las sustancias obtenidas en los referidos registros en una bolsa, con la debida separación, y que después procedieron a ordenarlas en las dependencias policiales. Explicó, igualmente, este testigo que la droga intervenida en las mencionadas viviendas quedó, bajo su custodia, en las dependencias policiales hasta la fecha en la que el I.N.T. les "dio hora" para que llevaran allí las muestras

Por su parte, la perito del I.N.T. señaló, respecto de este particular, que el acta u oficio de disconformidad, se realizó porque entre las muestras entregadas no se encontraban la bolsa termo sellada conteniendo una sustancia resinosa de color marrón ni tres envoltorios que, sin embargo, si se referían en el oficio policial acompañado a las muestras. Explicó la perita que dicho oficio o acta de disconformidad se realizó en presencia de los agentes de policía que les llevaron el envío. Añadió la perita que el resto de las sustancias enviadas se correspondía plenamente con las descritas en el oficio y que iba todo especificado en cada muestra y con relación al domicilio en el que se halló. Incluso, señaló la perito que resulta prescindible, especialmente cuando no se trata de pesos significativos, que se proceda por los agentes de la policía judicial al pesaje de las sustancias intervenidas, habida cuenta de que el mismo puede experimentar cambios, no ya sólo debido a las condiciones de humedad o conservación, sino también porque, salvo que el pesaje se haga empleando una balanza especialmente apta resulta muy impreciso, máxime cuando se trata de muy pequeñas cantidades.

Así pues, no existe objeción razonable alguna, a partir de todos los datos hasta aquí expuestos, acerca de que las sustancias intervenidas en las mencionadas viviendas, debidamente identificadas y separadas, se corresponde sustancialmente con la que fue remitida al I.N.T. para su posterior análisis, sin perjuicio del deterioro y pérdida de algunos envoltorios (no de la sustancia en sí). Por otro lado, las diferencias de pesaje advertidas por los ahora recurrentes, no pueden ignorar que las condiciones en las que se efectuó el primer pesaje realizado por la policía no resultaban idóneas, conforme explicó la perito, al no disponer los agentes de una báscula de la precisión indispensable, siendo, además, que se trataba de sustancias intervenidas que, en algunos casos, no superaban, o superaban escasamente, un gramo.

Todos esos argumentos agotan cualquier duda sobre la "mismidad". En definitiva, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada en juicio oral que ha centrado la atención tanto del Juzgador en primera instancia como del Tribunal de apelación, donde de manera motivada se descarta la posibilidad de manipulación alguna, explicación que posibilita afirmar en lógica conclusión que la droga que recoge y analiza el I.N.T. se corresponde exactamente con la encontrada en las viviendas de Monte Perdido y en los dos pisos de CALLE000

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del apartado 2 del art. 24 CE que consagra el principio de presunción de inocencia al no basarse la condena en prueba que pueda considerarse suficiente para desvirtuar el mismo, con infracción del art. 237, 238.2 y 241. 1 y 2 CP (sic).

Argumenta, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el significado y alcance de la presunción de inocencia, que en el caso que nos ocupa y respecto a este recurrente, en modo alguno ha quedado probado que el mismo llevara a cabo los actos por los que ha sido condenado, existiendo motivos que suscitan dudas más que razonables sobre su participación en los hechos, como son, en primer lugar, las declaraciones del recurrente y del resto de los acusados; en segundo lugar, la prueba documental de las actas de incautación; en tercer lugar, las actas de vigilancia ratificadas en el acto del juicio oral por los policías nacionales; y por último, la prueba pericial, que por los motivos alegados en el primer motivo, no puede valorarse al infringirse la cadena de custodia.

4.1.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho primero sobre la nueva concepción del recurso de casación tras la reforma Ley 41/2015, de 5-10, el valor de las declaraciones de los agentes de policía y de los compradores de la sustancias y su innecesariedad para formar la convicción de la Sala, el motivo se desestima.

En efecto, la sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto, señala como el tribunal de primer grado ha valorado de forma razonable y razonada la prueba practicada respecto a este acusado en el acto del juicio oral: declaraciones testificales de los agentes de policía números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, y NUM012, coincidentes todos en destacar que " Marino vivía, junto con otro acusado, que no pudo ser juzgado en esta causa y ha sido declarado en rebeldía, en el número NUM000 de CALLE000, observando los testigos cómo el mencionado Marino, en repetidas oportunidades "recibía a los toxicómanos y les permitía el paso al interior de la vivienda, existiendo varias actas de intervención de droga tras interceptar a los compradores cuando salía de dicho domicilio", manifestando también dichos policías que el acusado Marino "hacía batidas por la zona al objeto de advertir la presencia policial".

Analiza también la prueba presentada por este recurrente al inicio de las sesiones del juicio oral, cual es el pasaporte del acusado que acreditaría que el día 3 de marzo de 2017 a las 15:55 horas salió de España con dirección a la República Dominicana, por lo que no podría ser la persona que abría la puerta de la vivienda ese día a las 19:35 horas para dejar entrar en su casa a Isaac como aseguró uno de los policías que depuso como testigo en el juicio oral. Objeción que desestima, pues con independencia de ser una fotocopia y de que pudiera o no haber sido cotejada con el original por el Secretario Judicial "en cualquier caso dicha objeción, -relativa a la hora en la que pudo ser visto más que al hecho mismo de haberlo sido-, se referiría únicamente a una de las oportunidades en las que el acusado fue visto por uno de los agentes de policía facilitando el acceso a terceras personas a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000".

Y concluye que: "En definitiva, considera este Tribunal que en la sentencia impugnada se razona cumplidamente acerca de los motivos por los cuales se considera acreditado que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 aparecía integrada junto con las otras dos ya citadas en una suerte de complejo desde el cual se distribuía droga a terceros. Y considera acreditado igualmente que el acusado Marino, aunque pudiera no ser la única persona que desempeñaba esa función, se encontraba al frente de la "gestión delictiva" de dicha vivienda, recibiendo a los compradores y realizando labores de vigilancia. Y todo ello lo colige de las actas de aprehensión de droga que se realizaron a personas procedentes de dicha vivienda, de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por los agentes de policía nacional que expresaron haber visto, en repetidas ocasiones, al acusado Marino en el interior de dicha vivienda y facilitando el acceso a la misma de terceras personas, así como del resultado de la diligencia de entrada y registro, habiendo sido halladas en la misma las partidas de droga que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada".

Por tanto, resulta evidente que existió prueba de cargo y que su valoración fue racional.

El control casacional permite corroborar que la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador resulta lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente de verificar si la decisión elegida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene a condena.

RECURSO Mario

El motivo primero al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión consagrado en el art. 24.1 y 2 CE.

1. Solo habría pruebas indiciarias ya que no se ha probado ningún tipo de venta, ni de movimiento abastecedor de ningún tipo de sustancia, ni reconocimiento de hechos por ninguno de los investigados ni por parte de ninguno de los presuntos compradores.

Se habla de banda organizada pero, en todas la investigación sólo se argumenta por la policía que en dos días consecutivos se compró presuntamente droga en el domicilio del recurrente.

En el domicilio del recurrente, donde se encontraban más personas, se incautaron 5 dosis de sustancias estupefacientes y nada de dinero. El total requisado se corresponde a cantidades mínimas como para corresponder con un tráfico de droga y menos a suponer el medio de vida.

Asimismo, se ha unido la cercanía entre domicilios de los investigados para la búsqueda de un entramado organizado, que no ha quedado acreditado con ninguna prueba no indiciaria, ni medio de comunicación entre ellos.

Por último, se ha reconocido por diferentes informes periciales que el recurrente tiene un problema por abuso excesivo de cocaína y heroína, por lo que la valoración de los mismos como no relevantes para establecer algún tipo de atenuante o eximente es incongruente, ya sea por el grado de adicción que tenga a las mismas como por su capacidad cognitiva y comitiva estando bajo sus efectos excesivos.

5.1.- Como ya hemos explicitado en anteriores recursos, practicadas las correspondientes diligencias de entrada y registro en las tres viviendas, en todas ellas fueron halladas, en los términos que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, sustancias estupefacientes y tóxicas, debiendo destacarse que, en particular, la cantidad más significativa de drogas fue intervenida precisamente en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM002, NUM002. A esta vivienda, sólo de manera excepcional, acudían directamente terceras personas para adquirir droga, siendo sus moradores los encargados de abastecer a los otros dos puntos de venta cuando los mismos se quedaban sin suministro.

De todos estos elementos, concluye el Tribunal de la primera instancia que ha de considerarse probado que, precisamente, los cuatro acusados (acaso en compañía de alguna otra persona), llevaron a término una conducta consistente en que el grueso de la droga con el que se disponían a comerciar permanecería en la vivienda sita en la CALLE001, a la que, sólo de manera excepcional (o con relación a personas de particular confianza) podían acceder directamente los clientes.

Los actos de venta, en cambio, se efectuaban en las viviendas sitas en la CALLE000, números NUM000 y NUM001, en las que se dispondría, exclusivamente, de la droga necesaria para atender a las demandas inmediatas y dificultar así posibles actuaciones policiales, acudiendo a reponer la mercancía los moradores de la vivienda sita en la CALLE001, cuando ello resultaba preciso.

El acusado, desde la vivienda de CALLE000 NUM001, en la que habitaba, conforme al plan delictivo ya varias veces descrito, recibía a los consumidores que acudían a la misma, como resulta acreditado por los testimonios contestes a los que se refiere la sentencia impugnada y procedía a venderles las drogas cocaína y heroína. En el registro de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 que habitaba se hallaron cocaína, heroína y marihuana. En los exteriores de su vivienda y cuando salían de la misma se practicaron 7 actas de intervención de cocaína y heroína a los consumidores que la visitaban.

Así, el agente de policía número NUM008, declaró en el acto del juicio oral que a Mario le veían en la vivienda sita en el número NUM001, precisando que en cada ghetto (expresión policial con la que se alude, conforme también se explicó en el juicio, a las viviendas utilizadas indistintamente para que los compradores adquieran la droga y también, si lo desean, para que la consuman allí) había una persona responsable y que Mario era quien se encontraba en la casa situada en el número NUM001. Este testigo precisó que los cuatro acusados eran conocidos del distrito y que, por tanto, no tenía duda alguna acerca de la identificación de los mismos. Expresamente preguntado por la defensa de Mario al respecto, dicho testigo explicó que vio a Mario abrir la puerta de dicha vivienda para recibir a compradores y que, además, sólo él vivía allí, existiendo un significativo trasiego de personas que accedían a la casa, parte de los cuales protagonizaron las actas de aprehensión de sustancias que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

A su vez, el testigo, agente de policía número NUM009 expresó también, efectivamente, en el acto del juicio que vio como Mario recibía a toxicómanos en el número NUM001 de la CALLE000. Y este mismo extremo resultó confirmado en el acto del plenario por el agente número NUM011, quien explicó además en el juicio que pudo ver con claridad a las personas que abrían la puerta en las respectivas viviendas (en este caso, y por lo que ahora importa, al acusado Mario) porque para ello era necesario retirar primero una verja, lo que obligaba a dichas personas a situarse en una posición en la que claramente podían ser observados desde el exterior.

Además de ello, respecto del recurrente, en la sentencia impugnada se explica de forma cumplida los elementos probatorios de cargo que han sido valorados, para alcanzar respecto al mismo las conclusiones que determinaron su condena, sin que exista razón atendible alguna para considerar que la múltiple existencia de los referidos testimonios, unida a las también mencionadas actas de aprehensión de sustancias tóxicas a las personas que procedían de la mencionada vivienda y el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en la misma. En su vivienda se hallaron cocaína, heroína, marihuana y útiles de venta. Los agentes de policía destacan su presencia en las investigaciones e inspecciones. Se practican actas de intervención de papelinas de cocaína -cinco- y de heroína- dos- a los que salían de CALLE000 NUM001. Y los agentes concluyeron que los cuatro acusados participaban de consuno en la venta de las sustancias ocupadas.

Existiendo, por tanto, prueba de cargo racionalmente valorada, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim, al considerar que se ha producido infracción de ley en las circunstancias atenuantes reconocidas en el Código Civil (quiere decir Código Penal) en sus arts. 20, 21, 52 y 61 y ss. y la jurisprudencia aplicable al respecto.

El motivo coincide en su totalidad con el precedente, por lo que habrá de limitarse a la última alegación, que debió establecerse algún tipo de atenuante o eximente por el abuso excesivo de cocaína y heroína y su grado de adicción a las mismas, estando bajo sus efectos.

El motivo debe ser desestimado.

6.1.- En cuanto a la incidencia en la responsabilidad penal, hemos dicho en reciente STS 313/2021, de 14-4, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

   6.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida destaca que el informe pericial del médico forense únicamente acredita un consumo abusivo de sustancias estupefacientes basado en las propias manifestaciones del acusado pero sin que presente alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas ni volitivas y los dos peritos que declararon en el juicio oral: el Sr. Inocencio señaló que en el mes de mayo del año 2015, y "según constaba en sus antecedentes", fue diagnosticado como dependiente del consumo de droga, y al haber pasado muchos años desde entonces no sabía si ahora ese diagnóstico presentaba validez; y el Sr. Martin, facultativo del Hospital Universitario 12 de octubre, se limitó a señalar que el acusado tiene VIH, cuyo tratamiento es "de por vida", pero que no recordaba si el acusado tenía alguna clase de "dependencia a drogas".

   Consecuentemente, en el caso presente lo único que podría considerarse es que Mario podía ser consumidor, incluso, si se quiere, habitual de sustancias estupefacientes, pero sin embargo no se conoce su consumo real, ni su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, referido todo ello a la fecha de los hechos.

   Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

   Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Mario supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

   RECURSO Isaac

El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al producirse infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Denuncia tal vulneración por entender que existe ausencia de la garantía de la mismidad entre la sustancia intervenida y la finalmente analizada. Esto es, no se ha desplegado la cadena de custodia de una forma correcta y adecuada, lo que implica la ausencia de prueba sobre las sustancias incautadas, que deberá extenderse sobre el otro delito de pertenencia a grupo criminal.

Añade que no resulta ocioso recordar que el recurrente ha negado categóricamente dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y asumió su condición de consumidor habitual de las mismas, explicando el motivo de tenerlas en su domicilio. También explicó que acudía al otro domicilio a buscar a su pareja, la coacusada Tamara.

El motivo se desestima.

7.1.- La primera cuestión relativa a la ruptura de la cadena de custodia coincide con el motivo primero del recurso interpuesto por Justiniano, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad para evitar repeticiones innecesarias.

7.2.- En cuanto a la ausencia de prueba de la participación de este recurrente en el delito contra la salud pública, la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que este acusado y su pareja Tamara, cuando surgían problemas en la cadena de distribución se presentaban en la vivienda de Monte Perdido, reanudándose inmediatamente después las numerosas y repetidas visitas de terceras personas, de lo que los agentes dedujeron, tal y como igualmente tuvieron oportunidad de explicar en el acto del juicio, que los mencionados acusados, Isaac y Tamara, tras ser avisados de la falta de existencias en una u otra de las viviendas sitas en la CALLE000, acudían a las mismas para reponer la droga, reanudándose inmediatamente después la presencia de compradores en dichos "establecimientos o ghetos".

Igualmente, los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral y que participaron en la mencionada investigación, tuvieron ocasión de explicar que procedieron a realizar la identificación y cacheo de varias de las personas que habían acudido a algunas de aquellas viviendas y permanecido en las mismas durante muy poco tiempo, en la forma y con el resultado que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, siendo así que hasta en dieciséis oportunidades se intervinieron sustancias tóxicas (en la inmensa mayor parte de las ocasiones cocaína) a las mencionadas personas.

Explicaron también los policías en el acto del juicio oral que esta identificación y cacheo de quienes realizaban las visitas a los mencionados domicilios de la CALLE000 se efectuaban respecto de las que menos tiempo permanecían allí, suponiendo los agentes que las otras personas consumían en el interior de la vivienda la droga que acababan de adquirir.

En este sentido, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada se explica con pormenor necesario que fue "precisamente la constante afluencia de toxicómanos a los pisos de CALLE000 lo que provocó las quejas vecinales", poniéndose los hechos en conocimiento de la policía que, conforme explicó en particular el instructor del atestado, con número de identificación profesional NUM004, en el acto del plenario, determinó que se llevaran a cabo las labores de vigilancia ya referidas, observando los agentes "el constante trasiego de toxicómanos...

Y levantando diversas actas de incautación de papelinas de cocaína y de heroína", pudo comprobarse también que los acusados Isaac y Tamara acudían también a los demás domicilios auxiliares cuando no se dejaba acceder a los toxicómanos a CALLE000 NUM000 o NUM001, por haberse terminado la droga.

Tamara acudía al piso situado en Monte Perdido y cuando volvía a los dos pisos en CALLE000, se reanudaba la venta de droga. Así lo declararon también en el acto del plenario, conforme nuevamente explica la sentencia recaída en la primera instancia, los agentes de policía con carnet profesional.

Así pues, partiendo de la existencia inicial de protestas vecinales en el sentido dicho (confirmada en el acto del juicio por alguno de los vecinos que las protagonizó) y, muy en particular, del resultado de la prueba testifical practicada por los agentes de policía que participaron en la investigación, de las actas de aprehensión de sustancias tóxicas que se efectuaron a quienes procedían de dichas viviendas, y del posterior resultado del registro domiciliario efectuado en las mismas, en los términos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el tribunal concluyó que existía sin duda prueba suficiente de que, en efecto, en las tres mencionadas viviendas, tanto la situada en la CALLE001, como en las dos sitas en la CALLE000, se realizaba, de manera regular y frecuente venta de drogas, especialmente cocaína pero también heroína, en todos los casos al "por menor" (es decir, entregada directamente a los consumidores finales de dichas sustancias). El acusado, junto con Tamara, vivían en el piso de la CALLE001 y eran encargados, dentro del concierto promovido con los otros miembros del grupo criminal, de reponer y abastecer de droga a los otros dos acusados para que la vendiesen en las viviendas de la CALLE000, además de vender también droga en la morada de Monte Perdido.

Todo eso, junto con la ocupación de cocaína, hachís y útiles de venta en Monte Perdido, en la vivienda que el acusado compartía con Tamara, permite constatar que el juicio de valoración de la prueba de cargo fue completamente racional.

Eso sentado, también en la sentencia impugnada se deja explicado de manera suficiente que el agente de policía número NUM004 expresó en el acto del juicio oral que Isaac y Tamara acudían indistintamente a los domicilios sitos en la CALLE000, después de que en estos se dejara de recibir a quienes acudían a los mismos, siendo que tras las visitas de los referidos Isaac y Tamara, volvía a permitirse la entrada de terceros en las mencionadas viviendas, de lo que los agentes dedujeron que cuando aquellos accesos se impedían era debido a la falta de sustancias tóxicas que los acusados, Isaac y Tamara, reponían, reanudándose de inmediato las ventas. Y este mismo extremo resultó confirmado en el acto del juicio oral por los agentes con carnet profesional número NUM009, NUM005 y NUM008. Incluso, en la sentencia impugnada se destaca que el agente de policía nacional número NUM011 explicó que en una de las vigilancias observó a una persona que trataba de acceder al número NUM000 de la CALLE000 y que, precisamente, el acusado Isaac, --quien aseguró en el juicio que sólo había acudido en alguna ocasión a esa vivienda a buscar a su compañera sentimental, Tamara--, no le había dejado entrar, remitiéndole a la vivienda sita en esa misma calle, pero en el número NUM001, donde se le permitió la entrada.

Igualmente la declaración del recurrente en el extremo de que no había ido nunca al nº NUM001 de la misma CALLE000, se considera desvirtuada por la sentencia impugnada, por el testimonio de los agentes de policía, el nº NUM008 aseguró haber visto a Isaac entrar y salir de las dos viviendas de la CALLE000, el nº NUM012 afirmó haber visto a este acusado abrir la puerta del piso situado en el nº NUM000 y también acudir al nº NUM001, o dar "batidas por la zona". Y en similares términos declararon los números NUM009 y NUM011.

Por tanto existe prueba suficiente, racionalmente valorada, acreditativa de la actuación de este recurrente.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del art. 368.2 CP, "en base a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable".

8.1.- Sobre la aplicación del art. 368.2 CP debemos recordar las SSTS de esta Sala 142/2018, de 22-3; y 465/2018, de 15-10, en las que señalábamos que: "Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero).

2. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

   Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

   Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

   En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que "en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".

   Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

   Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

   "1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

   a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

   b.- escasa cuantía (368.2º);

   c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

   d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

   e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

   Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

   No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

   "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

   Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

   En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 ó 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

   En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

   El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1. - El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2. - En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3. - Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

   Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

   Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

   1. - Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

   2. - Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

   3. - Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)".

   - En el caso actual, la sentencia recurrida, remitiéndose a la de instancia, razona que "en el supuesto enjuiciado, es evidente que los acusados habían hecho de la venta de droga su medio de vida, estando concertados para tal fin, habiendo establecido tres puntos de venta de la misma en viviendas que habían alquilado para ello, a las que acudían numerosos toxicómanos para adquirir la droga, habiéndose consignado 16 incautaciones por la policía, lo que motivó que los vecinos recogieron firmas para conseguir una actuación policial, dada la incidencia que tal venta había originado en la zona, por lo que no se está en presencia de un acto episódico de venta, sino de una actividad regular de los acusados, todo lo cual impide que pueda considerarse el hecho enjuiciado como de escasa entidad".

   Y es que, en efecto, partiendo de los hechos que se declaran probados, resulta obligado concluir que los cuatro acusados conformaron una estructura criminal destinada a la comisión regular de delitos contra la salud pública, realizando numerosos y continuos actos de venta a cuantos, con el propósito de adquirir dichas sustancias, acudían a cualquiera de las tres viviendas mencionadas. No se trata sólo, a nuestro juicio, de que en dieciséis oportunidades pudieran ser intervenidas sustancias tóxicas a personas que salían de cualquiera de las mencionadas viviendas, ni tampoco de que, en todas ellas, al practicarse los correspondientes registros domiciliarios, fueran halladas distintas clases de drogas, sino de que existen elementos bastantes como para considerar que a lo largo del tiempo y de forma regular los acusados, cada uno asumiendo el papel que le había sido atribuido en el desempeño del delito cometido, sirviéndose además de una estructura suficientemente compleja y coordinando sus actuaciones, ofrecían indiscriminadamente al público la venta de diferentes sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, lo que no permite considerar, tampoco a nuestro juicio, el supuesto que ahora se enjuicia como de "menor entidad".

   8.2.- Razonamiento que debe compartirse en esta sede casacional al no existir escasa entidad del hecho, sino gravedad del mismo. Nos encontramos ante un grupo organizado para traficar con drogas que causan grave daño a la salud en un barrio de Madrid. El tribunal explica la gravedad del hecho, la presencia numerosa de drogadictos, el control de las ventas por este recurrente y su pareja, la utilización de tres pisos, la variedad de sustancias vendidas, las numerosas quejas vecinales por la situación creada al ver amenazada su seguridad. Todo ello revela una intensa antijuricidad y una culpabilidad no mermada. Se habían organizado en grupo criminal y el acusado lo dirigía junto con su pareja.

   Asimismo las circunstancias personales nos hablan de personas sin imputabilidad disminuida, que se estructuran en un grupo criminal para traficar con sustancias estupefacientes variadas (cocaína y heroína) y que han hecho del delito su medio de vida, y no por el mero acuerdo de voluntades para la comisión de un concreto delito, sino por la constitución de un grupo organizado con el propósito de cometer actos de venta de drogas en tres domicilios.

   Siendo así, el hecho no es de escasa entidad, sino de manifiesta gravedad y las circunstancias personales no disminuyen la culpabilidad sino que la aumentan.

   El motivo se desestima.

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación e individualización de la pena.

Considera desproporcionada la pena impuesta por el delito contra la salud pública, 5 años de prisión, en relación a supuestos de parecidas circunstancias.

9.1.- Como la jurisprudencia tiene establecido ( SSTS 540/2010, de 8-6; 93/2012, de 16-2; 655/2020, de 3-12), el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta, debiendo fijar tal extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

9.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida recoge como la sentencia de la Audiencia, después de dejar sentado que la "gravedad del hecho" valorable en el trance de individualizar la pena no equivale, desde luego, a la gravedad del delito (ya ponderada por el legislador a la hora de determinar el marco abstracto de la pena imponible), se explica que en el presente supuesto ''los acusados hicieron de la venta de drogas su medio de vida, ya que estaban concertados para ello, que establecieron auténticos guettos de venta en los pisos que tenían arrendados, a los que acudían numerosos toxicómanos que incluso consumían la dosis de droga tras adquirirla en los pisos de DIRECCION001, lo que motivó que los vecinos de la zona recabaran firmas recabando una actuación policial, y a que los actos de venta fueron numerosos, recogiéndose 16 actas de incautación de droga en los pocos días en los que tuvo lugar la investigación de la policía". Todo ello, continúa razonando el Tribunal sentenciador, "revela una actividad delictiva continua y constante, y, por ello, grave, por parte de los acusados, y al no concurrir en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima proporcionado imponer, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, la de cinco años de prisión y multa de 2000 € ... Y un año de prisión, por el delito de pertenencia a grupo criminal"

Y a continuación considera que tal resolución de la Audiencia en cuanto a la pena concreta impuesta a cada uno de los acusados no es adoptada de una manera caprichosa o inmotivada.

Al contrario, explica, con razones atendibles a nuestro parecer, los motivos que justificaron su decisión, ponderando que el delito contra la salud pública cometido por los acusados presentaba, en este caso, una particular gravedad que debe tener su reflejo en punto a la individualización de la pena concreta la que se hicieron acreedores. Y esa particular gravedad se expresa en la existencia de una conducta regular y continuada, ofreciendo la sustancia prohibida al público en general de manera constante a través de sendas viviendas que, como lugares de distribución alternativos, se vinculaban entre sí y generando, además, una particular desazón en el vecindario donde dichas viviendas estaban radicadas.

Y es que, ciertamente, nos encontramos aquí ante la realización del hecho delictivo a través de la modalidad de los conocidos como "narcopisos". Ciertamente, el legislador no considera en estos casos que proceda la aplicación de ninguna clase de subtipo agravado, frente a otros supuestos en los que (especialmente los contemplados en el artículo 369 del Código Penal), sí lo ha entendido procedente. Sin embargo, ello no puede oscurecer, a nuestro juicio, que el delito contra la salud pública cometido a través de esta modalidad, crecientemente implantada en algunas de nuestras ciudades, presenta ciertas connotaciones que justifican la ponderación de dicho modo de delinquir entre las circunstancias que determinan "la gravedad del hecho" a las que se refiere el artículo 66.1.6ª del Código Penal y que justifican, en este caso, la decisión adoptada por el órgano sentenciador de la primera instancia. En efecto, la comisión del delito a través de los llamados "narcopisos", genera, comprensiblemente, entre el vecindario una natural sensación de temor e inseguridad. Pero es que, además, esa estructura ofrece a los potenciales consumidores de drogas tóxicas una suerte de "carta de servicios", que contribuye a promover más eficazmente el consumo ilegal de estas sustancias, en la medida en que permite adquirirlas con una mayor seguridad (en un recinto cerrado y ajeno a la fiscalización por parte de terceros) e, incluso, ofrece a sus clientes la posibilidad de consumir allí mismo la droga adquirida. Y, por otro lado, no hace falta entretenerse en explicar que la comisión de los delitos así efectuada dificulta severamente su persecución, interponiendo entre las fuerzas de seguridad del Estado encargadas del descubrimiento y persecución de hechos delictivos y los propios delincuentes, el secreto a la inviolabilidad domiciliaria que, en sustancia, se utiliza aquí, torticeramente, como una suerte de parapeto delictivo. Por otro lado, y finalmente, resulta en estas ocasiones singularmente más difícil (y por tanto su comisión más segura para el delincuente) la identificación de las personas que, amparándose en el carácter reservado de la vivienda, pudieran estar en su interior cometiendo los hechos delictivos de que, en cada caso, se trate, y concretar e individualizar las funciones que cada uno desempeña en el desarrollo del delito.

Por las razones expresadas, consideramos que la decisión del Tribunal de primer grado aparece suficientemente justificada y ofrece razones atendibles para imponer la pena prevista al delito contra la salud pública en su mitad superior, aun en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. E incluso, para superar, siquiera ligeramente, el mínimo legal de esa mitad superior (cuatro años y seis meses).

Por otro lado, precisamente la inexistencia de antecedentes policiales o penales en las personas de los acusados, a la que efectivamente no se refiere el órgano sentenciador de manera expresa, justifica también que dicha pena, sin embargo, no resulte impuesta tampoco en su máxima extensión legalmente posible.

Motivación que no puede considerarse manifiestamente arbitraria o que responda a factores de individualización incorrectos o inadmisibles.

Desestimándose los recursos interpuestos, deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).