STS 106/2022, 9 de Febrero de 2022

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Procedimiento Abreviado número 22/2014, por un delito de estafa; una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, para su enjuiciamiento en el procedimiento Rollo de Sala, número 3/2018, cuya Sección dictó Sentencia número 1/2020 en fecha 9 de enero de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El 16 de noviembre de 1994 Jose Carlos abrió la cuenta nº NUM000 BEFANA en la Banca del Gottardo (BSI), sucursal de Lugano, ahora EFG BANK AG, en la que depositó una cierta cantidad de dinero que tenía ahorrado para utilizarlo cuando se jubilara. El 13 de junio 1995 Jose Carlos autorizo en dicha cuenta a Severiano para que pudiera disponer válidamente y sin ninguna restricción de la misma y la gestionara manteniendo y aumentando esta bolsa de ahorro. La autorización se debió a la confianza que Jose Carlos había depositado en Severiano, cuyos servicios como abogado le había recomendado un amigo común.

El día 22 de abril de 2005 Severiano, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM000 BEFANA, a la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM, de la Banca del Gottardo con sucursal en Laussanne (Suiza), cuyos beneficiarios eran Severiano y su esposa Ángeles y en la que tenían sus firmas autorizadas. Ese mismo día 22 de abril de 2005 Severiano también consiguió traspasar, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros. Anselmo fue el empleado de la Banca del Gottardo que se encargó de llevar a cabo esas operaciones siguiendo las instrucciones del cliente y del autorizado en BEFANA, conforme a las condiciones del depósito bancario. Ángeles no tuvo intervención en estos traspasos de fondos.

Para conseguir que dicha transferencia se produjera, Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta nº NUM001 TOPARCOM y el cierre definitivo de BEFANA, una vez que se hubieran liquidado dichas transacciones. Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en este documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello. El documento fue enviado a la Banca del Gottardo el 18 de abril de 2005, desde el Fax del despacho profesional de Severiano.

El 16 de octubre de 2006 Severiano y Ángeles ordenaron a la Banca del Gottardo que traspasara todos los fondos que había en la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM a la cuenta nº NUM002 NAMBROY INC. del Banco Credit Suisse (Ginebra) de la que era beneficiario económico y en la que tenía firma autorizada Severiano desde el 15.02.2006 y en la que Ángeles tenía firma autorizada desde el 16.10.2006, así como que procediera al cierre de TOPARCOM una vez realizadas dichas operaciones. La cuenta NAMBROY INC fue cerrada el 24.10.2012. No consta que Ángeles conociera el origen del dinero depositado en la cuenta TOPARCOM y traspasado a NAMBROY INC.

En el año 2012, con motivo de la posible regularización fiscal en España de los fondos que Jose Carlos había depositado en la cuenta nº NUM000 BEFANA de la Banca del Gottardo (BSI), descubrió que había sido cancelada y que todos los fondos en ella depositados habían sido traspasados a la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM, con la que ninguna relación tenía, viéndose privado de los mismos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de 52 prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de treinta euros con responsabilidad personal en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas procesales y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que era acusado.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Ángeles de los delitos de estafa, apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusada.

En cuanto a la responsabilidad civil, Severiano y Ángeles indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Carlos en la cantidad de 404.800 €; más otros 17.498 euros y el valor en euros, al cambio a fecha 22.04.2005, de 968 libras esterlinas; 12.017 francos suizos y 3.229 dólares norteamericanos, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a EFG BANK AG, antes BANCA GOTTARDO (B.S.I) del pago de la responsabilidad civil que se interesaba por la acusación particular ejercida por Jose Carlos.

Declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

Una vez firme la presente, se acodará lo procedente respecto de su ejecución. Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos del art. 787.7 de la LECrim y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala."

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de enero de 2020, dicto auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

"PRIMERO. - La Procuradora de los Tribunales Doña Araceli Morales Merino, en nombre y representación de Jose Carlos presentó escrito interesando que se rectificara y subsanara la Sentencia nº 1/2020 de nueve de enero, haciéndose constar que:

"-las cantidades referidas en el fallo de la sentencia dictada (mencionadas en el apartado I precedente) deben ser abonadas con los intereses legales desde el 22.04.2005, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, hasta la de su completo pago,

-que, asimismo debe ser abonado a Jose Carlos en concepto de responsabilidad civil como indemnización a cargo de Severiano y Ángeles, conjunta y solidariamente, el contravalor de las acciones de la cartera de valores que salió el 22 de abril de 2005 de la cuenta Befana y entró en la cuenta Toparcom, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados desde el 22.04.2005, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta la de su completo pago.

-que la condena a Severiano al pago de una cuarta parte- de las costas procesales, incluye las de la acusación particular"."

-PARTE DISPOSITIVA-

"LA SALA ACUERDA: Procede aclarar la Sentencia nº 1/2020 dictada en el rollo de Sala nº 3/18 y en el Fundamento de Derecho Decimoquinto donde dice: " Las costas procesales se entienden impuestas por aplicación del art. 123 del Código Penal al responsable criminalmente de todo delito, y por ello imponemos un cuarto a Severiano y declaramos tres cuartos de oficio" debe decir: " Las costas procesales se entienden impuestas por aplicación del art. 123 del Código Penal al responsable criminalmente de todo delito, y por ello imponemos un cuarto a Severiano, incluidas las de la acusación particular, y declaramos tres cuartos de oficio" y en el Fallo donde dice: " Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de treinta euros con responsabilidad personal en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas procesales y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que era acusado" debe decir :

" Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de treinta euros con responsabilidad personal en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de apropiación indebida y blanqueo de capitales por los que era acusado", manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a sus representaciones procesales, contra la que cabe recurso de casación por ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos del art. 787.7 de la LECrim y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala. ".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los acusados D. Severiano, y Dª Ángeles, y la acusación particular D. Jose Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

1. Severiano

   Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso segundo, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir contradicción en los hechos declarados probados que afecta a la calificación jurídica de los mismos.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

   Motivo Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del sr. Severiano, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la comisión del delito de estafa en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o si se prefiere arbitraria o manifiestamente errónea.

   Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, al haberse producido quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la comisión objetiva del Sr. Severiano de un delito de estafa por el que se le condena, en 36 realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

   Motivo Quinto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Motivo Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849, por indebida aplicación del artículo 248.1; 249 y 250.1.5º del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2013.

   Motivo Séptimo.- Por indebida aplicación de la atenuante analógica de cuasi prescripción, admitida por la jurisprudencia ( STS de 10-9-2009; STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 11-02-2019, nº 72/2019, REC. 221/2018).

2. Ángeles:

   Motivo Único. - Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. por aplicación indebida del art. 122 CP por no darse los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para configurar la existencia de esa participación a título lucrativo a la que ha sido condenada mi patrocinada.

3. Jose Carlos:

   Motivo Primero.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Motivo Segundo.- Recurso de casación por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Motivo Tercero.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del apartado 7º del artículo 250 del Código Penal en la redacción dada por la Ley 15/2003 y del apartado 3º del artículo 66 del Código Penal.

   Motivo Cuarto.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 109 y 110 del Código Penal en relación con el artículo 1108 del Código Civil.

   Motivo Quinto.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 72 del Código Penal.

   Motivo Sexto.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 120. 3 del Código Penal.

   Motivo Séptimo.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 301.1º Y 4º del Código Penal en la redacción dada por la Ley 15/2003

   Motivo Octavo.- Recurso de casación al amparo del artículo 852-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24-1º y 120 de la Constitución Española.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Severiano, manifiesta que se da por instruido de los recursos e igualmente solicita tenerle por opuesto a la admisión del Recurso de Casación formulado de contrario.

La representación procesal de D. Jose Carlos, se da por instruido del recurso de casación interpuesto por Dª Ángeles, solicitando su impugnación y desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas causadas a la recurrente.

La representación procesal de D. Jose Carlos, solicita la impugnación el recurso de casación formulado por el Severiano contra la sentencia de 1/2020 del 9 de enero de 2020 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que en su día, previos los oportunos trámites, acuerde la inadmisión, o en defecto la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto, con imposición de las costas causadas al recurrente.

La representación procesal de EFG BANK AG (antes BSI), solicita se acuerde no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos.

El Ministerio Fiscal queda instruido de los recursos formalizados, solicitando la impugnación de todos los motivos de los recursos, excepto los motivos tercero, cuarto y quinto de Jose Carlos que deben estimarse y se apoyan; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de febrero de 2022

1. El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º, inciso segundo, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir contradicción en los hechos declarados probados que afecta a la calificación jurídica de los mismos.

Denuncia el recurrente que el relato fáctico incurre en manifiesta contradicción al afirmar que: a) por un lado, que Severiano estaba autorizado en la cuenta BEFANA desde el 13 de junio de 1995 para que pudiera disponer válidamente y sin ninguna restricción de la misma; b) por otro lado, establece que, el día 22 de abril de 2005 Severiano sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM000 BEFANA a la cuenta denominada TOPARCOM de la Banca del Gottardo; c) y asimismo declara que Anselmo se encargó de llevar a cabo esas operaciones siguiendo instrucciones del cliente y del autorizado en BEFANA, conforme a las condiciones del depósito bancario.

Por tanto, en los hechos probados consta que como autorizado en la cuenta bancaria denominada Befana D. Severiano podía disponer válida e ilimitadamente de los fondos depositados en la misma, como si el titular lo ordenase, que tenía libre disposición sin ninguna restricción, lo que implica una contradicción con el extremo también narrado de que " Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en este documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello.".

2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

   Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04- 09).

   Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004 de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

3. Ninguna de estas exigencias concurre en el presente caso, no existe contradicción ni interna ni externa de la sentencia de instancia, ni insuficiencia descriptiva del relato fáctico que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible.

   Todo lo que se describe en el hecho probado se encuentra complementado y explicado en la fundamentación, siendo perfectamente compatibles las afirmaciones del relato que se citan por el recurrente, la existencia de una autorización válida de disposición de fondos depositados en la cuenta bancaria -para la gestión de la cuenta manteniendo y aumentado la bolsa de ahorro-, y la obtención del acusado de la firma de Jose Carlos en el documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello, aprovechándose de ello el acusado para con "ánimo de lucro", conseguir traspasar 404.800 € de la cuenta BEFANA, a la cuenta TOPARCOM, cuyos beneficiarios eran él y su mujer.

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Argumenta el recurrente que la Sala sentenciadora no atendió la solicitud de suspensión del Juicio Oral, ante la inasistencia del testigo D. Anselmo, prueba que había sido admitida por el Tribunal, que no fue practicada al considerar que carecía de medios coercitivos para obligar comparecer a dicho testigo residente en el extranjero y formalizándose la correspondiente protesta a los efectos procesales oportunos.

La declaración del testigo Sr. Anselmo, fue introducida conforme a lo establecido en el art. 730 de la LECrim, aduciendo el Tribunal que la acusación particular y la defensa tuvieron oportunidad de incorporar las preguntas que quisieron que se formularan, cuando lo cierto es que, por el Juzgado Central de Instrucción Núm. 5 se acordó la ampliación de la Comisión Rogatoria al apreciar que las preguntas formuladas por la defensa del recurrente no habían sido incorporadas a la misma, y pese a reiterarse por segunda vez el cumplimiento de la comisión rogatoria en el sentido interesado por la defensa, pero la misma no se practicó originando una clara indefensión al acusado.

2. Para el análisis del gravamen denunciado debemos tener en cuenta varios parámetros, como hemos dicho en nuestra recientes sentencias 879/2021, de 16 de noviembre y 710/2020, de 18 de diciembre " Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH , que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control.

   La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare , en la terminología clasificatoria que utiliza el Tribunal en su propia base de datos-, reelabora, añadiendo nuevos elementos de evaluación, el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003 , sobre juicios de inadmisión probatoria. Estándar que había sido tachado de excesivamente indiferente con las posiciones defensivas.

   El estándar Perna sobre decisiones de inadmisión probatorias giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la "manifestación de la verdad"?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?.

   La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora un nuevo, e importante, ítem: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?..."

   Pues bien, partiendo del citado estándar y, aplicando nuestra propia jurisprudencia -por todas, SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018; y 663/2020, de 24 de noviembre, entre otras muchas, que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo, debemos analizar: "1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente".

   Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba, hemos dicho, entre otras en la sentencia 851/2021, de 4 de noviembre que es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también indispensable o necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar (...). Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 315/2013, de 14 de marzo).

   Por otro lado, la STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: " ...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).".

3. En el caso que nos ocupa, se argumenta que el juicio no se suspendió, pese a haberlo pedido la Defensa, por la ausencia presencial en el mismo del testigo Sr. Anselmo. Las particularidades procesales del supuesto son las siguientes:

   1. El testigo propuesto prestaba sus servicios en la Banca Gottardo en la fecha de los hechos, el mismo reside en Suiza. En el FD 12ª de la sentencia impugnada, aunque solo del responsable civil subsidiario, se dice al respecto lo que sigue: " Lo declarado por Anselmo tampoco puede servir de prueba de cargo porque no se practicó en el juicio y la que se hizo en la instrucción que se introdujo en el plenario mediante su lectura, no gozó de contradicción respecto del Banco del Gotardo, pues cuando se practicó aún no había sido llamado al proceso ni tuvo por tanto posibilidad de intervenir en ese interrogatorio (...) En cualquier caso, las afirmaciones que hace en nada alteran la posición del Banco del Gottardo en relación con los hechos enjuiciados que se desprende de la relación concreta que estableció con Jose Carlos de acuerdo con las condiciones que éste libremente pacto y aceptó ".

      El testigo propuesto era, por tanto, residente en el extranjero, habiendo sido admitida la prueba por el Tribunal y no habiendo comparecido el día de las sesiones del juicio oral se procedió a la lectura en juicio de su declaración sumarial por la vía del artículo 730 LECR. Además, el Tribunal intentó, sin éxito, su comparecencia, primero citándole sin que compareciera, y después mediante una videoconferencia para el juicio con presencia del indicado Sr. Anselmo que las autoridades judiciales suizas rechazaron.

   2. El señor Anselmo, había declarado mediante comisión rogatoria, respecto de estos hechos ocurridos en el 2005. En la comisión rogatoria, pese a lo alegado, sí existió interrogatorio propio de la instrucción, en el que tanto la acusación particular como las defensas de los dos acusados tuvieron oportunidad de incorporar las preguntas que quisieron formular -folios 1123, 1137, 1180, 1194 y 1889 de autos-. Por tanto, la forma de comisión rogatoria satisfizo la contradicción (así consta en el FD 3º de la sentencia).

   3. Existen determinadas preguntas formuladas por la defensa del acusado que no fueron formuladas al Sr. Anselmo -se indica que son las que obran en los folios " 1180 a 1123"-, por ello fue solicitada la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, al haber sido interesada la ampliación de la comisión rogatoria a Suiza y no darse cumplimiento a la misma en los términos interesados por la defensa.

   4. El Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de fecha 16 de marzo de 2017 apartado segundo (F. 2121 y ss T.7) desestimó el recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto que acordó la continuación de las diligencias por el trámite de procedimiento abreviado, desestimación que confirmó la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (F. 2170 y ss T.7) estableció que: " de los cuatro puntos solicitados por la defensa las autoridades suizas sí han cumplimentado dos de ellas pues 1º) han interrogado a Anselmo, empleado en la fecha de los hechos en Banca del Gottardo sobre si era gestor de la cuenta BEFANA, a lo que respondió afirmativamente y 2º) han remitido la documentación sobre las cuentas corrientes en los términos interesados. No se ha contestado sobre las preguntas genéricas relativas a la Banca del Gottardo y a si un empleado de la Banca Gottardo tuvo que declarar ante las autoridades judiciales por prácticas irregulares."

      Y añade dicha resolución (apartado cuarto) que: ." el recurrente ni acredita que las diligencias no cumplimentadas estuvieran directamente relacionadas con los hechos concretos objeto de investigación, ni acredita, siquiera indiciariamente (de hecho ni siquiera argumenta) que la falta de práctica de estas diligencias se haya traducido en su efectiva indefensión, ni que puedan tener relevancia o trascendencia en relación con la decisión del proceso.".

4. Lo planteado por el recurrente, tiene un doble contenido, y contiene una doble exigencia: primero, que valoremos si el rechazo de un medio de prueba propuesto por la defensa en un momento procesal, prima facie, no improcedente, lesiona el derecho fundamental de las partes a la práctica de prueba y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa, procediendo, por tanto, la nulidad del juicio.

   La respuesta a ambas cuestiones debe ser negativa. En primer lugar, tras la lectura de las preguntas que obran en los folios 1180 a 1182, a las que parece referirse el recurrente -no de los folios 1180 al 1123-, no deducimos la relación que las mismas tienen con lo que la defensa pretende acreditar, según indica, que " D. Jose Carlos fue plenamente consciente de la orden transmitida por Fax a la Banca Gottardo por la que se ordenaba el traspaso de los fondos de la cuenta Befana a la cuenta Toparcom, según las instrucciones plasmadas en el documento de fecha 29.09.2004 y firmadas por el Sr. Jose Carlos." Además, no especifica en el recurso cuales en concreto tienen trascendencia a efectos casacionales, que ni siquiera se transcriben. Por tanto, de lo anterior no podemos deducir la utilidad de la prueba y su capacidad probatoria, pese a que el recurrente afirme que la misma resulta imprescindible y necesaria para sus intereses de defensa.

   Por otro lado, la cuestión fue tratada por el Juzgado Central de Instrucción en el auto de 16 de marzo de 2017, resolución confirmada por la Audiencia Nacional, quien afirmó ante la petición de nulidad del recurrente, que " el recurrente ni acredita que las diligencias no cumplimentadas estuvieran directamente relacionadas con los hechos concretos objeto de investigación, ni acredita, siquiera indiciariamente (de hecho ni siquiera argumenta) que la falta de práctica de estas diligencias se haya traducido en su efectiva indefensión, ni que puedan tener relevancia o trascendencia en relación con la decisión del proceso.".

   Por último, la prueba fue practicada en el juicio oral, mediante lectura de la comisión rogatoria, porque el Tribunal agotó todas las posibilidades existentes en orden a posibilitar la declaración del testigo en el acto del juicio mediante solicitud de declaración por videoconferencia que las autoridades suizas no aceptaron, y mediante citación personal al testigo al acto del juicio, y solo ante la imposibilidad manifiesta de su práctica, por cuestiones absolutamente ajenas al órgano judicial, al no comparecer el testigo citado, se dio lectura a su declaración introduciéndola por tanto como prueba perfectamente válida en el juicio.

   En efecto, las diligencias sumariales, también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma ( lectura, aportación de testimonios, interrogatorio sobre ellas...) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia una condena que busque en ellas apoyo probatorio. La prueba, inicialmente sumarial se convierte en prueba del plenario al aflorar en el mismo por alguno de los medios indicados.

   Muestra representativa de esta exégesis es la STC 284/2006, de 9 de octubre: "Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción." ( STS 790/2021, de 18 de octubre).

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).

   Además, como hemos dicho, el recurrente no justifica en el trámite de las preguntas a formular al testigo, ni su incidencia en el fallo, con la finalidad de que podamos valorar la transcendencia del motivo, ni en que hubiera cambiado la sentencia de instancia, pues ni siquiera se refieren los extremos que la Sala ha considerado acreditados con la testifical aludida y que no lo hubieran sido con la introducción de las preguntas que el mismo hubiera formulado, la prueba fue introducida correctamente en el plenario, y sobre todo existieron otros testigos, peritos y documentos que convirtieron en prescindible su presencia en juicio oral, valorado ex post, en definitiva no se aprecia indefensión alguna.

   El motivo se desestima.

1. Los motivos tercero y cuarto se plantean al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 de la CE, al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, así como por haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pone de relieve que el 13 de junio de 1995, D. Jose Carlos, autoriza a Severiano para que pudiera disponer válidamente y sin ninguna restricción de la cuenta corriente que el mismo abrió el 16 de noviembre de 1994, en un banco suizo. El autorizado, Severiano, era la persona a la que el titular, Jose Carlos otorgó poderes para operar en su nombre desde el 13 de junio de 1995, de manera que el acusado estaba facultado para disponer del efectivo, realizar transferencias y firmar talones. Por lo que, no puede ser tenido en cuenta como indicio de culpabilidad del acusado, tal y como hace la sentencia de instancia, que el mismo obtuvo la firma de Jose Carlos en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso, ya que, como tal, no necesitaba recabar la firma del titular para ordenar la transferencia.

Por consiguiente, el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM no puede considerarse relevante a efectos penales, salvo, precisamente, para exonerar de responsabilidad alguna a D. Severiano, ya que el mismo trae causa de las compensaciones previas. Se afirma que sin entrar en la razón de la elección por la que decidió depositar los fondos en un Banco Suizo, lo cierto es que no fue hasta la vigencia de la regularización fiscal en la cuenta BEFANA, una circunstancia que quiso mantener oculta durante 19 años (1994-2013), y abierta la regularización fiscal reclamó a D. Severiano las "compensaciones" con él pactadas y efectuadas en el año 2004, a sabiendas de que las mismas no habían sido documentadas.

También afirma que consta a los Folios 186 a 189 (ambos inclusive), documento aportado por el Sr. Jose Carlos, para incorporarlo al Acta de la Junta General de Accionistas que se levantó en la mercantil Síntesis Diseño SA, con fecha 6 de agosto de 2010, en la que se relacionan todas las cantidades que reclamaba a dicha mercantil a través de su Letrado D. Alejandro Palacín Hernández de La Torre y que asciende a la cifra de 411.008,6.-€, por lo que tres años antes de la querella, interpuesta en el 2013, no existía relación de confianza alguna.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar dijo que el traspaso fue para saldar una deuda que Jose Carlos había contraído con él y pago de servicios profesionales realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

3. Pues bien, en nuestro caso, existe varias pruebas que son analizadas por el tribunal de instancia, de forma lógica y razonable. Nos remitimos a la lectura de los FD tercero, sexto y decimoprimero. En ellos se desgrana todo el material probatorio, el cual es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En efecto, en cuanto al extremo que se discute por el recurrente, el tribunal afirma que el documento de fecha 29 de septiembre de 2004 que contiene la orden de traspaso fue firmado por Jose Carlos que fue objeto de engaño por parte del acusado, y que el mismo jamás le autorizó a realizar ese traspaso. Conclusión a la que llega la Sala tras otorgar credibilidad a las declaraciones del Sr. Jose Carlos, y en cambio, no creer el testimonio y las explicaciones del acusado, quien afirmó que el Sr, Jose Carlos no quería que el mismo tuviera una doble garantía de la deuda que con él había contraído por lo que se rompió toda la documentación que tenía, pero cuando fue preguntado en el juicio Severiano, sobre porque no había explicado así las cosas en la instrucción desde el primer momento, señaló que lo había olvidado dado el tiempo transcurrido, lo que no resulta creíble para el tribunal.

   En definitiva se afirma que no se encuentra documentada la supuesta deuda, y que no resulta creíble la declaración del acusado, afirmando que las explicaciones dadas por el mismo son " ilógicas, incongruentes, inconsistentes y faltas de sustento", que no existe prueba alguna del supuesto negocio subyacente que justificara el traspaso, tampoco la autorización de disposición justificaba la transferencia llevada a cabo, puesto que la cuenta a la que se ordenó la salida - TOPARCOM- no era titular el Sr. Jose Carlos, y la citada autorización era para que mantuviera y aumentara la bolsa de ahorro, no para que hiciera suyo el dinero existente en la misma, al no existir razón alguna que justificara el traspaso.

4. Por lo que se refiere a la infracción del principio de tutela, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS 528/2020, de 21 de octubre, y 72/2021, de 28 de enero, entre otras), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse, conclusiones a las que llega la Sala de forma motivada, analizando la prueba minuciosamente y forma razonable.

   El motivo se desestima.

1. El motivo quinto se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

El recurrente manifiesta que demuestran la equivocación del Juzgador los siguientes documentos: "I.- FOLIOS 35, 36 Y 37 de las actuaciones. II.- FOLIOS 170 A 176 de las actuaciones consistente en sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 9 de madrid. III.- FOLIO 177, 178, 179 consistente en los correos electrónicos intercambiados entre D. Jose Carlos y D. Severiano con fechas 25 de enero, 12 de abril y 17 de abril de 2013. IV.- FOLIO 238, documento consistente en el reporte de recepción de la carta de fecha 29.09.2004 que acredita la recepción por la Banca Gottardo ésta y otras 4 páginas el 22 de abril de 2005. V.- FOLIO 239, 240, 241 Y 242 documento consistente en las notas manuscritas de D. Jose Carlos.VI.- FOLIO 425 (y Folio vuelto) y 426, documentos manuscritos aportados por D. Jose Carlos con anotación expresa " Severiano". VII.- FOLIO 652 y 657, documentos relativos a la recepción del fax. VIII.- FOLIO 564, 656 Y 658, documentos consistentes en las minutas de honorarios profesionales emitidas por ABEC ASOCIADOS a D. Jose Carlos. IX. FOLIOS 844,855, 861, 858, 868, 867, 859, 864, 860, 869, 865, 866, documentos obtenidos por Comisión Rogatoria, relativa a la cuenta Befana de Banca del Gottardo y su traducción (F. 948, 949, 956,953, 965-969, 962, 963, 964, 960 y 961)X.- FOLIO 1439 de las actuaciones, consistente en el documento fechado en Laussane el 29.09.2004. XI.- FOLIOS 1748 a 1765 y 1.137 a 1166, documento consistente en las manifestaciones del testigo Anselmo, así como la traducción al español de la citada (1.889 a 1.908).

Con los citados documentos pretende el recurrente suprimir del relato fáctico, la obtención con engaño de la firma del perjudicado, y demostrar que la versión del mismo es "peregrina" puesto que si hubiera existido un ánimo doloso de apropiarse de cantidad alguna por el acusado podría haberlo hecho desde el inicio, sin necesidad de ordenar una transferencia a una cuenta cotitularidad junto con su esposa.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. El recurrente pretende presentar como documentos literosuficientes, los ya analizados por el tribunal, sobre los que llega a diferente conclusión que el mismo, teniendo en cuenta el análisis de otras pruebas, como ocurre con el documento de fecha 29.09.2004, o los aportados con la comisión rogatoria, y con el complemento de otros muchos que no son sino pruebas personales reflejadas en notas manuscritas, correos electrónicos, o incluso manifestaciones de los testigos.

   Como hemos dicho en nuestra sentencia 492/2016, de 8 de junio carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, entre otros: las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009 ), o las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas en la causa ( STS 11 de abril de 2011 ).

   En realidad, lo que pretenden el recurrente es la modificación de la valoración de las pruebas que exhibe como literosuficientes, pero el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso, exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo ). De ahí que, ninguno de los documentos invocados, permitan sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, precisan de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental.

   El motivo se desestima.

1. El motivo sexto se basa en infracción de ley, y se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 248.1, 249, y 250.1.5º del Código Penal, en la redacción dada por LO 15/2013.

En el desarrollo del motivo se afirma que, "como ha quedado demostrado en el anterior Motivo de Casación", resulta evidente que no concurren los elementos exigidos por el delito de estafa al que ha sido condenado el acusado, en concreto, el engaño bastante y el dolo.

Se afirma que acusado no presentó u ofreció a D. Jose Carlos una realidad distorsionada, presentó el documento para su firma, documento que fue firmado por D. Jose Carlos. No existe distorsión de la realidad, la firma fue plasmada después del texto, no existió firma en blanco, como así consta acreditado y declarado en los hechos probados, por tanto, no ha existido distorsión de la realidad. Las instrucciones que contenía el escrito dirigido a la Banca Gottardo fue lo firmado por el Sr. Jose Carlos. Por consiguiente, no ha existido dolo ni tampoco engaño bastante. D. Jose Carlos, sabe leer y escribir, y si ha quedado acreditado que firmó el documento con el contenido que en él se hacía constar, no ha existido engaño, porque no hay dato acreditativo de que no fuera consciente del contenido del documento que firmaba, luego el engaño se encuentra falto de acreditación en los hechos declarados probados. Concluyendo que el Sr. Jose Carlos ha incumplido el deber de autoprotección de forma selectiva, solo con respecto a una de sus cuentas en Suiza, y no respecto de la del BBVA PRIVANZA, que nutrió y gestionó personalmente, sin necesidad de abogado.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona. Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

3. En el relato fáctico se hace constar que "El día 22 de abril de 2005 Severiano, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM000 BEFANA, a la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM, de la Banca del Gottardo con sucursal en Laussanne (Suiza), cuyos beneficiarios eran Severiano y su esposa Ángeles y en la que tenían sus firmas autorizadas. Ese mismo día 22 de abril de 2005 Severiano también consiguió traspasar, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros. (...).

   Para conseguir que dicha transferencia se produjera, Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta nº NUM001 TOPARCOM y el cierre definitivo de BEFANA, una vez que se hubieran liquidado dichas transacciones. Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en este documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello. El documento fue enviado a la Banca del Gottardo el 18 de abril de 2005, desde el Fax del despacho profesional de Severiano.".

4. Los hechos que se declaran probados identifican con la claridad exigible los presupuestos del juicio de tipicidad al que llegó el tribunal de instancia. El delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen, exigencias de tipicidad inexcusables.

   4.1. El relato fáctico parte de que el día 22 de abril de 2005 el acusado, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 a una cuenta que era de su titularidad junto con su esposa, además, que obtuvo la firma de Jose Carlos en el documento de cierre y traspaso, aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello.

   Respecto del engaño empleado, se razona por la Sala que el acusado obtuvo con engaño la firma del perjudicado en el documento de 29.09.2004, pues éste lo firmó aprovechando alguna de las reuniones profesionales entre abogado y cliente y la confianza absoluta que poseía en aquél. Se añade que ese engaño fue bastante para conseguir su objetivo, esto es, que el perjudicado firmara sin ser consciente de que esa expresión gráfica de un acuerdo inexistente iba dirigida a la Banca Gottardo ordenando la salida de los fondos de BEFANA hacia TOPARCOM, cuenta de la que no era titular, con la que no tenía nada que ver, y sin que existiera razón o negocio subyacente entre las partes que justificara ese traspaso.

   4.2. También se alega en el recurso que el perjudicado, en todo caso, incumplió el deber de autoprotección. Como hemos dicho en nuestra sentencia 978/2021, de 18 de diciembre, con cita de otras anteriores, en lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

   Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero.

   Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

   4.3. En este caso, el engaño es bastante y además adecuado. Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar que: "La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

   Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio". Requisitos que se desprenden del relato fáctico.

   Por otro lado, la doctrina de la autoprotección para excluir la tipicidad del engaño cuando en la mecánica operativa ha existido buena fe del perjudicado, no puede ser aceptada. El perjudicado y sujeto pasivo es engañado por su propio abogado en quien ha depositado confianza absoluta y firma los documentos que permiten el desplazamiento con desconocimiento de su significado jurídico. La teoría de la autoprotección no puede conducir al absurdo de anular el engaño sufrido por quien ha sido víctima de la actuación insidiosa de un cualificado profesional, en el que ha depositado su confianza.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el séptimo motivo se alega indebida aplicación de la atenuante analógica de cuasi prescripción, admitida por la jurisprudencia, con cita de las sentencias de 10-9-2009, y la 11-2-2019 recurso nº 72/2019, haciendo, posteriormente, expresa referencia a la STS 290/2018 de 14 de junio.

Se denuncia que los hechos enjuiciados se cometieron en el año 2004, con la firma del documento de fecha 29.09.2004 y la querella no fue presentada hasta abril del año 2013. Y, que sin entrar en la razón de la elección por la que decidió depositar los fondos en un Banco Suizo, lo cierto es que no fue hasta la vigencia de la regularización fiscal en España en el 2012 cuando D. Jose Carlos afirmó ser el propietario del dinero depositado en la cuenta BEFANA. Además, la querella se presenta un mes después de declarado el concurso de la empresa Síntesis y no haber sido atendidos sus pedimentos económicos. En consecuencia, entiende que ésta fue una estratagema dilatoria que el ordenamiento jurídico no consiente y por ello se reclama la aplicación de la atenuante analógica de cuasi prescripción.

2. El motivo se articula, aunque no se diga expresamente, por infracción de ley, en concreto de la atenuante analógica del art. 21.7 CP de " cuasiprescripción". Al respecto la jurisprudencia de esta Sala ha estimado en algunos precedentes la atenuante de cuasiprescripción, como respuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella.

   Así, en las SSTS 712/2021, de 22 de septiembre y 374/2017, de 24 de mayo, se recuerda que en la STS 883/2009, de 10 de septiembre, ya se accede a la analogía del argumento centrado en la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de la nueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada recurre a una dosificada estrategia que convierte el ejercicio de la acción penal - con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión solo al alcance del perjudicado.

   En suma, el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuante analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor del hecho delictivo presionado extrajudicialmente para su reparación. Se dibuja así una suerte de "cuasi prescripción" que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporánea, los fines que le son propios.

   Las SSTS 290/2018, de 14-6, y 72/2019, de 11-2, precisan que esta Sala ha reconocido en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales:

   1. que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse, de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y

   2. que la parte perjudicada haya recurrido una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o, lo que sería como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim.

   Pero, en todo caso, la jurisprudencia se cuida de advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado periodo de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o de los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27-12; 77/2006, de 1-2; 374/2017, de 24-5).

3. El motivo deviene improsperable. Los anteriores supuestos serían aplicables al caso, al no especificarse por el recurrente dato alguno revelador de esta conducta interesada del querellante en retrasar la interposición de la querella -de hecho no hubo retraso alguno- para presionar al recurrente.

   Como analiza el Tribunal en el FD 14º la apropiación de fondos de BEFANA ocurre en abril de 2005, pero el hecho no es descubierto por el perjudicado hasta 2012. En ese momento el mismo se puso en contacto con el acusado para que le explicara lo ocurrido, negándose éste a darle cualquier explicación, por lo que tuvo que recurrir al auxilio de su asesor fiscal y éste hubo de contactar con la banca suiza para enterarse de lo sucedido. Entonces, es cuando el perjudicado reclama extrajudicialmente al acusado los fondos en varias ocasiones, directamente o través de su abogado, comunicaciones que son de los meses de enero y abril de 2013, presentando la querella el 10.4.2013-. Por tanto el perjudicado " no dejó transcurrir caprichosamente un importante lapso temporal, desde que descubrió los hechos hasta que formuló la querella, sino que intentó en ese tiempo aclarar la situación con Severiano.".

   En consecuencia, no aparece indicio alguno de que el elemento tendencial del retraso fuere una estrategia dilatoria en la acusación tendente a socavar la posibilidad de defensa del recurrente; supuestos en los que, no sin polémica, como hemos visto, en alguna ocasión, se ha aplicado la atenuante de analógica de "cuasiprescripción". ( STS 778/2021, de 14 de octubre).

   Se desestima el motivo.

   Recurso de Ángeles

1. El recurso contiene un único motivo en el que se alega infracción de ley, art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 122 del Código Penal, por no darse los requisitos objetivos y subjetivos para considerar la participación de la mismas en los hechos a título lucrativo.

Se denuncia que la Sra. Ángeles había sido acusada de los delitos de estafa, alternativamente de apropiación indebida, y blanqueo de capitales, sin que se hubiera exigido a la misma una responsabilidad civil por su participación a título lucrativo. En definitiva, alega que la recurrente fue absuelta de la acción civil y penal ejercitada contra la misma, por lo que no procede su condena sin haber mediado acusación como partícipe a título lucrativo.

Además, añade que era cotitular de las cuentas TOPARCOM y NAMBROY INC, pero no dispuso de los fondos depositados en las mismas, ni intervino en los traspasos de fondos, por lo que nada acredita que hubiera obtenido un beneficio gratuito.

2. Nos encontramos en el ámbito estricto de la responsabilidad civil. No pueden impugnarse en virtud de la presunción de inocencia cuestiones de naturaleza estrictamente civil (consideración de terceros como responsables civiles; cuantificación de las indemnizaciones...). La STS 302/2017, de 27 de abril es buen botón de muestra de esta doctrina: " La presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil. En ese territorio ha de estarse a otros estándares de prueba: lo más probable. Las dudas -si las hubiera, que no parece haberlas- no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil" (en idénticos términos, STS 639/2017, de 28 de septiembre).

   La STEDH de 24 de septiembre de 2013 (Sardón Alvira contra España) avala estas conclusiones. El art. 122 CP español -sostiene- no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40). El art 122 CP, analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva "obligación civil". Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de "audiencia imparcial" - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal.

   A tenor del artículo 122 CP "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación". Se establece así una responsabilidad civil solidaria y conjunta a la del responsable penal por el importe de su beneficio a cargo de quien, sin haber participado en el delito, hubiera obtenido ganancia del mismo. Se trata de una responsabilidad civil derivada del delito cometido por otro, a cargo de quien, sin haber tenido intervención ni conocimiento del ilícito penal, sin embargo se beneficia a título gratuito, esto es, sin contraprestación alguna, de las ganancias derivadas del mismo. El fundamento de tal responsabilidad es la interdicción de enriquecimiento gratuito e injusto, basada en el principio de que nadie puede enriquecerse en virtud de negocios que derivan de causa ilícita ( artículo 1305 CC), ajena al principio de culpabilidad sobre el que entronca la participación penal. ( STS 1.006/2021, de 17 de diciembre).

3. En el caso que nos ocupa, en los hechos probados se hace constar, en lo que a la recurrente se refiere, en primer lugar, que " El día 22 de abril de 2005 Severiano, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM000 BEFANA, a la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM, de la Banca del Gottardo con sucursal en Laussanne (Suiza), cuyos beneficiarios eran Severiano y su esposa Ángeles y en la que tenían sus firmas autorizadas. Ese mismo día 22 de abril de 2005 Severiano también consiguió traspasar, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros. Anselmo fue el empleado de la Banca del Gottardo que se encargó de llevar a cabo esas operaciones siguiendo las instrucciones del cliente y del autorizado en BEFANA, conforme a las condiciones del depósito bancario. Ángeles no tuvo intervención en estos traspasos de fondos.".

   Continua el relato fáctico afirmando que "El 16 de octubre de 2006 Severiano y Ángeles ordenaron a la Banca del Gottardo que traspasara todos los fondos que había en la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM a la cuenta nº NUM002 NAMBROY INC. del Banco Credit Suisse (Ginebra) de la que era beneficiario económico y en la que tenía firma autorizada Severiano desde el 15.02.2006 y en la que Ángeles tenía firma autorizada desde el 16.10.2006, así como que procediera al cierre de TOPARCOM una vez realizadas dichas operaciones. La cuenta NAMBROY INC fue cerrada el 24.10.2012. No consta que Ángeles conociera el origen del dinero depositado en la cuenta TOPARCOM y traspasado a NAMBROY INC.".

4. La recurrente plantea dos cuestiones: la primera relativa a una supuesta infracción del principio acusatorio ya que afirma que la Sra. Ángeles fue absuelta de la acción civil y penal ejercitada contra la misma, por lo que no procede su condena sin haber mediado acusación como partícipe a título lucrativo; y, la segunda que no se benefició del dinero depositado en las cuentas, pues no consta disposición material alguna de las mismas.

   4.1. En relación con el primer extremo, contestando a la objeción planteada, debe recordarse que no puede hablarse de principio acusatorio cuando estamos hablando de una responsabilidad civil. El principio acusatorio solo impide la condena penal por un delito más grave o heterogéneo con el que ha sido objeto de acusación penal. No tiene nada que ver con la responsabilidad civil, donde rige el principio de rogación.

   En el supuesto, la recurrente ha tenido posibilidad de defenderse de la acción civil ejercitada como parte en el proceso. Además, no existe razón alguna para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la petición de condena civil en conclusiones definitivas por los delitos que se le imputaban. Debemos destacar, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la presencia de los responsables civiles - más aún los partícipes a título lucrativos del art. 122 CP- no es preceptiva su presencia en instrucción y no condiciona el derecho de los mismos en el juicio propiamente dicho.

   4.2. En cuanto a la aplicación al caso del art 122 del CP, ello obliga a determinar si la recurrente se benefició del dinero que su esposo hizo suyo a consecuencia del delito de estafa por el que viene condenado.

   No suscita duda que, a tenor del relato de hechos probados, el Sr. Severiano condenado como autor de un delito de estafa, se quedó con las cantidades indicadas y en los términos que hemos señalado al resolver el recurso anterior. Pero la responsabilidad civil de quien responde como partícipe a título lucrativo no surge directamente del delito, sino del aprovechamiento gratuito de sus efectos, y este caso ello se desprende, como analiza la sentencia de instancia, de que los fondos del Sr. Jose Carlos de los que dispuso el Sr, Severiano con engaño, los traspasó a una cuenta común que fue abierta junto con la Sra. Ángeles, quien acudió a Suiza con su esposo a su apertura, la cuenta TOPARCOM, dinero que, posteriormente, también fue traspasado a la cuenta NAMBROY INC, donde era beneficiario el Sr. Severiano y la recurrente tenían firma autorizada.

   En consecuencia, la recurrente, aunque no participó en el delito de estafa cometido por su marido, supo que se ingresaban fondos en la cuenta TOPARCOM de la que ella era beneficiaria, junto con su esposo, y en la que ambos tenían sus firmas autorizadas de disposición. Eso ocurrió el 22.4.2005 y ese dinero estuvo en esa cuenta de titularidad conjunta hasta que, el 16 de octubre de 2006, la misma y su esposo ordenaron a la Banca Gottardo traspasar el dinero a la cuenta NAMBROID, de la que era beneficiario el esposo y en la que tenía firma autorizada la recurrente, por lo que la misma gozó de la disposición real y potencial de los fondos ingresados en su cuenta corriente durante un amplio periodo de tiempo, además el dinero, finalmente desaparición de la cuenta NAMBROY de la que solo podía disponer el Sr. Severiano y la Sra. Ángeles.

   El motivo debe ser desestimado.

   Recurso de Jose Carlos

El primer motivo se formula al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por quebrantamiento de forma.

1. En el desarrollo del motivo se dice que se formula "por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados", y, en concreto, por una parte, se hace referencia a que en el particular relativo a que el documento de 29.09.2004, de orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta Befana a la cuenta nº NUM001 Toparcom y cierre definitivo de BEFANA, fue firmado por Jose Carlos y que, por tanto, el Banco del Gottardo llevó a cabo tales actos siguiendo las instrucciones del cliente Jose Carlos, cuando resulta que, según declara probado la sentencia, la orden de 29.09.2004 recibida por Banco del Gottardo no fue firmada por el cliente, sino por el condenado Severiano.

   Por otra parte, en el particular relativo a que el documento denominado en la sentencia "Original de parte" presentado por Severiano en la instrucción "se corresponde con los documentos de cierre de la cuenta Befana fechados en Lausanne el 29.09.2004 facilitados por el Banco del Goattardo a Jose Carlos y a la autoridad suiza que a su vez remitió a la española con la comisión rogatoria y que recibió por fax el Banco del Gottardo el día 18 de abril de 2005", cuando en la propia sentencia se indica, por un lado, que ese "original de parte" aportado por Severiano fue firmado por Jose Carlos, y por otro, que los documentos remitidos por el Banco del Gottardo a Jose Carlos y a las autoridades españolas fueron firmados por Severiano, lo que impide considerar que se trata en todos los casos del mismo documento.

   Concluye el recurrente afirmando que concurre el vicio procesal denunciado y que procede estimar el presente motivo de casación y, en consecuencia, casar la sentencia y dictar otra en la que se integre el relato de hechos probados para afirmar que el documento de 29.09.94 recibido por el Banco del Gottardo, en virtud del cual esta entidad bancaria procedió a traspasar los fondos desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM, no fue firmado por Jose Carlos sino por Severiano y por tanto que el Banco del Gottardo al efectuar el indicado traspaso de fondos no actuó siguiendo las instrucciones del cliente.

2. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

   Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo).

   Aunque se invoca quebrantamiento de forma por contradicción los hechos declarados probados, el recurrente no designa qué apartado del hecho probado en contradicción gramatical con otro apartado del hecho, de manera que se afirme y niegue al tiempo unos hechos impidiendo conocer el contenido del hecho que el tribunal ha declarado probado.

   La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente a ese contenido, se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.( STS 789/2021, de 18 de octubre).

3. En el supuesto de autos, de acuerdo con la doctrina expuesta, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma que se denuncia, pues las supuestas contradicciones existentes entre lo afirmado en el relato de la sentencia y la fundamentación no constituye el vicio de contradicción apuntado, por lo que el motivo debe desestimarse, ya que por más que el recurrente, subrayando en negrita, quiera presentar como hechos probados las aseveraciones que constan en la fundamentación jurídica, las mismas no constan en el resto del relato fáctico.

   Pero es más, de la lectura del FD 3º no permite llegar a contradicción alguna, ni a las conclusiones alcanzadas por el recurrente, ya que del mismo se desprende, con total claridad, sin contradicciones, que la firma estampada en el documento de 29.09.2004 fue realizada por Jose Carlos, aunque la obtuvo Severiano con engaño, pues aquel firmó el documento sin ser consciente de su contenido.

   La pericia de María Angeles, que es la que se invoca para atribuir la firma a Severiano es completamente desautorizada por la Sala que afirma que "A esta concusión llegamos porque nos parecen más concluyentes las razones que les llevan a los peritos funcionarios del CNP n e NUM003 y NUM004 y Jose Ignacio a asegurar que la firma que aparece en la orden de cierre de BEFANA de al que de ahora en adelante nos referiremos como documento "origina! de parte aportado por Severiano una vez que prestó declaración en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y obrante al folio 1439 de las actuaciones es de Jose Carlos, que las expuestas por el perito Jesús María para no atribuírsela a Jose Carlos y por la perito María Angeles para atribuírsela a Severiano".

   También en el citado fundamento se dice que no existen tres documentos distintos, sino que el llamado original de parte tiene dos ejemplares más: " De este documento "original de parte" existen otros dos ejemplares, el enviado a Jose Carlos por el Banco del Gottardo que fue aportado con la querella y el proporcionado por este banco a las autoridades españolas a través de la comisión rogatoria librada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 que no fueron analizados por los peritos funcionarios del CNP, y que tanto el perito Jesús María (fol. 1564-1565) como la perito María Angeles atribuyen a la misma persona, el primero no se pronuncia sobre autoría, y la segunda se los atribuye a Severiano (...)lo que consideramos probado al no existir controversia sobre ese punto.

   Entendemos que el documento denominado "original de parte" presentado por Severiano en la instrucción se corresponde con los documentos de cierre de la cuenta BEFANA fechados en Lausana el 29.09.2004 facilitados por el Banco del Gottardo a Jose Carlos y a la autoridad suiza que a su vez remitió a la española con la comisión rogatoria librada al efecto a y que recibió por fax el Banco del Gottardo el 18 de abril de 2005.".

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el desarrollo del motivo se hace constar que del contenido literal de los "documentos citados en nuestro escrito de preparación del recurso", resulta, sin necesidad de acudir a elaboradas interpretaciones, que:

1. - La orden de transferencia y cierre de cuenta datada en 29.09.2004 que recibió el Banco del Gottardo en 18 de abril de 2005 no es el mismo documento que el aportado por Severiano 3 años después de iniciada la instrucción, al que la sentencia se refiere como "original de parte".

2. - El día 22 de abril de 2005 además de las cantidades que se reflejan en la sentencia, se traspasó desde la cuenta Befana a la cuenta Toparcom una cartera de valores.

3. - El empleado del Banco del Gottardo Anselmo que se encargó de llevar a cabo las operaciones de traspaso de fondos de la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM obvió la fundamental y decisiva circunstancia de que las instrucciones se habían remitido por el antiguo apoderado Severiano cuyo mandato otorgado en la cuenta Befana había sido previamente anulado según instrucción efectuada por el propio apoderado ante el citado empleado en la visita al Banco realizada el 29.09.2004, 7 meses antes de recibirse en la entidad bancaria el 18.04.2005 desde el despacho profesional de Severiano la orden de cierre y traspaso "inmediato" fechada en 29.09.2004, orden que además citaba un anexo consistente en balance firmado, pero que no llevaba documento adjunto alguno; que de dicha anulación del mandato estaban informados los distintos responsables y departamentos del Banco y que el empleado del Banco y la propia entidad pasaron por alto las singularidades del Fax recibido en cuanto a su texto y fecha.

4. - Severiano junto con su esposa Ángeles ordenó en 16.10.2006 la cancelación de la sociedad de Bahamas Toparcom Inc en el Banco del Gottardo en Lausanne, sociedad que le proporcionó el citado Banco a través del Gottardo Trust y adquirida con su esposa el 29.09.2004; adquirió la sociedad panameña Nambroy Inc titular de la cuenta Nambroy Inc en Banco Credit Suisse de Ginebra; nombró a una empresa suiza externa para gestión de la cuenta Nambroy Inc. y declaró ante el Banco Credit Suisse que el dinero transferido desde el Banco del Gottardo procedía de una herencia/donación de patrimonio familiar.

   Se solicita que los citados hechos sean integrados en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

2. Como hemos puesto de relieve al analizar el primer recurso, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Todo el motivo se basa en que la sentencia parte de la errónea consideración de que el documento que durante la instrucción aportó el condenado, identificado como original de parte, y recibido en la Banca Gotardo el 18 de abril de 2005 es el original que por fax recibió la banca Gotardo y se corresponde con los documentos de cierre de la cuenta BEFANA, cuando, en opinión del recurrente, los documentos que aporta, pondrían de relieve que la orden cursada por Severiano y su esposa el 16.10.2006 ordenaba la cancelación de una sociedad en el paraíso fiscal de Bahamas, lo que incidiría en el delito de blanqueo de capitales. También se derivaría de esos documentos que junto con el dinero estafado se apoderó el acusado de una cartera de valores.

   No existe documento alguno que acredite que cualquiera de los hechos probados es falso o erróneo, se trata de la valoración de los mismos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, que difiere de la del recurrente. Así con respecto al primer hecho que se quiere incorporar se encuentra en clara contradicción con las conclusiones alcanzas por la Sala mediante la valoración de la prueba pericial como hemos analizado en el anterior fundamento. En relación al segundo punto, el auto aclaratorio de 21 de enero de 2020 es contundente cuando afirma que " No es procedente, sin embargo, hacer aclaración alguna en los demás aspectos interesados, que excede de los márgenes de aclaración que se contemplan en el art. 267 de la LOPJ , pues se refiere a resoluciones de fondo que han sido desestimadas en la sentencia, donde no se ha considerado probado que aparte de los 404.800 €, 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros que el día 22 de abril de 2005 Severiano consiguió traspasar de la cuenta BEFANA a TOPARCOM, hubiera otros fondos o valores depositados en la primera y expresamente se ha señalado que los intereses devengados lo son desde la fecha de la sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 576.1 LEC .".

   No se trata con el motivo de que este Tribunal lleve a cabo una nueva valoración de todo el acervo probatorio. Así en relación al resto de hechos que se pretenden incorporar, hay que partir de que el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, el relato de hechos probados debe ser de exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, y en el aspecto pretendido el Tribunal es contundente en afirmar que "de la prueba practicada lo que se desprende es que el traspaso de fondos de TOPARCOM a NAMBROYD tiende a esconder el producto del delito y a asegurar su disfrute, que era la intención de Severiano desde un principio, pero no implica el encubrimiento de su origen ilícito ni su desvinculación de la actividad delictiva de la que procedían, ni la integración en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, porque Severiano, autor de la estafa de la que procedían seguía vinculado con aquéllos fondos y con la actividad delictiva previa ya que aparecía como beneficiario económico y autorizado tanto en TOPARCOM como en NAMBROY sin que el hecho de que Ángeles también estuviera autorizada en ellas le desvinculara a él. Cosa distinta serían las operaciones llevadas a cabo con esos fondos una vez depositados en NAMBROY, ya alejados de la estafa previa, pero esas actividades no han sido investigadas ni se formula acusación por ellas.".

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el tercer motivo se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del apartado 7º del art. 250 del CP, en su redacción dada por la Ley 15/2003, y del apartado 3º del art. 66 del mismo texto legal.

Se afirma que, al margen de tratarse de su abogado encargado de sus asuntos personales y profesionales, lo que la sentencia reconoce, Jose Carlos confirió a Severiano los poderes más amplios sobre una cuenta bancaria de cuyo depósito de dinero iban a depender el futuro de él y de su familia cuando decidiera llegado el momento de su jubilación. La experiencia profesional de Severiano, por mor de su relación con el Banco y determinadas personas que trabajaban en el mismo (la sentencia destaca que el testigo Gregorio, representante de la Banca del Gottardo en Madrid declaró que conocía a Severiano; y el empleado Anselmo corroboró que era cliente y conocido del Gottardoy relacionado con Jacinto, asesor financiero del Banco), fueron determinantes del otorgamiento del poder para manejar la cuenta donde primó además del hecho de ser de su abogado el de persona experta en asuntos bancarios. En definitiva dice que se trata de una confianza más cualificada y especifica, que supone una situación más grave que patentiza un plus añadido a la confianza en cuyo seno se realiza la estafa.

2. Esta Sala en la sentencia 1218/2001, de 20 de junio, recordaba las SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 y 758/2000, de 25 de abril, en las que se afirmaba que la agravante de abuso de relaciones personales, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa.

   La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

   Mas recientemente, en nuestras sentencias 349/2016, de 25 de abril, y 348/2018 de 11 de julio, entre otras muchas, hemos mantenido el anterior criterio, destacando que a aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

   En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.

   Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

3. En el caso, dado el motivo invocado, se debe partir del respeto total del relato fáctico del que se desprende que el perjudicado abre una cuenta en Suiza, depositando cierta cantidad de dinero, para utilizarlo cuando se jubilara. También se dice que ese mismo sujeto pasivo autorizó al acusado para que pudiera disponer sin restricciones de esa cuenta gestionándola. Igualmente se dice que "la autorización para disponer se debió a la confianza que Jose Carlos había depositado en el acusado, cuyos servicios como abogado le habían aconsejado". Finalmente se añade que con engaño el acusado obtuvo la firma del perjudicado en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca Gottardo dando orden de traspaso de cualquier activo de aquella cuenta a otra propia del acusado y su esposa.

   Consecuentemente, el motivo se debe desestimar, el hecho probado no se refiere una relación distinta personal de confianza que la que fue empleada para el engaño objeto de reproche penal a través del delito de estafa, no consta nada diferente ni distinto, estimar lo contrario supondría un bis in idem, las relaciones entre el perjudicado y el acusado se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, por lo que no puede apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

   El motivo se desestima.

1. El cuarto motivo se basa en infracción de ley, por vulneración de los artículos 109 y 110 del CP, en relación con el art. 1108 del Código Civil.

Se denuncia, en primer lugar, que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal al no condenar al acusado y a la responsable civil al pago en concepto de indemnización de la totalidad de los perjuicios causados por el delito de estafa cometido, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de 22.04.2005, en que se produjo el ilícito traspaso de los fondos de la cuenta Befana propiedad del perjudicado, a la cuenta Toparcom, de la que eran beneficiarios el condenado y su esposa. Se afirma, nuevamente, que la documentación remitida a través de la comisión rogatoria cursada por las autoridades españolas, pone de manifestó de forma incuestionable que en la fecha de 22 de abril de 2005, además del traspaso de los fondos que detalla la sentencia, se produjo también el traspaso en las mismas condiciones, es decir como traspaso no consentido, con engaño y con ánimo de lucro, desde la cuenta Befana a la cuenta Toparcom, de una serie de valores que aparecen perfectamente detallados en los documentos invocados.

Por otro lado, también formula su queja el recurrente por lo que se refiere a los intereses, denunciando que incurre la sentencia en la infracción de ley, en tanto que condena al pago de los devengados exclusivamente desde la fecha de la sentencia incrementados en dos puntos conforme establece el artículo 576.1 de la LECivil. y no desde la fecha en la que ilícitamente salieron del patrimonio del Sr. Jose Carlos en beneficio de los Sres. Severiano y Ángeles. Una cosa, en efecto, son los intereses legales "procesales" a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, y otra los intereses moratorios regulados por el artículo 1108 del Código Civil, expresamente reclamados por esta acusación particular, que se devengan desde el momento en que las cantidades a que se refiere la sentencia fueron ilícitamente sustraídas del patrimonio de su dueño, el día 22 de abril de 2005, según la acusación particular que reclama su abono desde esta fecha, en su escrito de acusación.

2. La primera de las cuestiones planteadas, ya la hemos analizado en los anteriores fundamentos, a los que nos remitimos.

   En cuanto a la segunda cuestión, hay que tener en cuenta que partiendo de que por disposición legal - art. 1.106 del Código Civil -, la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos -art. 1.107-, el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial sino de indemnizar el lucro cesante.

   Los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 Código Civil . En consecuencia, los intereses procesales del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nacen sin necesidad de petición previa del interesado, pero cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las SSTS de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de Abril y 99/2014 de 5 de Febrero , entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala I de este Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala II (por todas, STS 5 de junio de 2015).

   Conforme exponíamos en la sentencia núm. 158/2020, de 18 de marzo, este Tribunal viene declarando de forma reiterada ( sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre) sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses, éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

   La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del artículo 1.108 en relación con el artículo 1.101 del Código Civil , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 .....).

   Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil , de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

   En el mismo sentido, la STS 105/2018 , de 1 de marzo, "En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 del Código Penal o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora". (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de LEC/2000) o intereses de la mora procesal".

   De igual modo, las SSTS 179/2017 , de 22 de marzo, 171/2016 , de 3 de marzo, en línea con la 25/2014 , de 29/01/2014, señalan que: "En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014 , de 19 de diciembre; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC".

3. En el presente caso, el recurrente en la instancia, desde el inicio de su actuación clarificó su reclamación orientada a la restitución, indemnización de los perjuicios causados e intereses y cuantificaron su importe, primero de forma provisional en la querella y después con carácter definitivo en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, interesando "los intereses de demora" aunque refiriéndose a la fecha en que ocurrieron los hechos 22 de abril de 2005, -y ahora en el recurso con carácter subsidiario desde el 25 de enero de 2013 -fecha del auto de admisión de querella-, sin que el Tribunal se pronunciase al respecto en la sentencia de instancia y, solicitada la aclaración de la misma, por la Sala se deniega implícitamente la petición al indica que "expresamente se ha señalado que los intereses devengados lo son desde la fecha de la sentencia de acuerdo con lo establecido en el art. 576.1 LEC".

   En consecuencia, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior, la cantidad indemnizatoria fijada a su favor devengará no solo los intereses procesales sino también los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la querella 10 de abril de 2013, fecha en la que se lleva a cabo la primera reclamación, hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fijados por la sentencia de instancia.

   El motivo se estima en parte.

1. En el quinto motivo se invoca infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 72 del CP.

Se denuncia que la sentencia dictada infringe el artículo 72 del Código Penal en tanto que no aplica la pena impuesta al condenado con arreglo a las normas establecidas en el Capítulo II del Título III de dicho cuerpo legal, y no razona el grado y extensión concreta de la pena impuesta, vulnerando el principio de proporcionalidad de la pena la definitivamente impuesta, dada la gravedad de los hechos. Un total de más de 400.000 euros, próximo, a los 500.000 € si consideramos la totalidad de lo apropiado por el condenado, incluidas divisas y valores, es una cantidad demasiado superior a los 36.000 euros (14 veces superior) como para aplicar una pena que se sitúa en el grado medio de la mitad inferior de la señalada para el delito, y cuyo cumplimiento podría ver suspendido, teóricamente, si se dieran conjuntamente determinadas circunstancias. Lo mismo cabe decir respecto de la multa fijada en la sentencia en 6 meses, es decir en la mitad inferior, ya que e trata de un acusado que ejerce la profesión de abogado por la que viene obligado especialmente a respetar la ley, la verdad, y colaborando con la justicia.

En base a lo expuesto, afirma que procede imponer al acusado por el delito de estafa cometido, una pena de prisión de 5 años y 6 meses de duración y multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 euros, conforme lo interesado por la parte recurrente.

2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 18/2022, de 13 de enero, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

   La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

   Al respecto, apunta la sentencia de esta Sala 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

   A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. (...).

   El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.".

3. La sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho decimocuarto, establece que " En cuanto a la individualización de la pena, la que establece el art. 250.1 del Código Penal en la versión que aplicamos, concurriendo la circunstancia de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del nº 6, es de uno a seis años prisión y multa de seis a doce meses. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y que se puede imponer la pena en cualquier extensión señalada para este delito, es preciso valorar las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho. En el presente caso valorando que la cantidad total defraudada es muy superior a los 36.000 euros exigidos por la jurisprudencia para apreciar la circunstancia de agravación mencionada, le imponemos la pena de dos años de prisión y una multa de seis meses. Para la fijación de la cuota de la multa, conforme a lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal , ha de atenderse a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Le imponemos una cuota de 30 euros teniendo en cuenta que desempeña una profesión que le reporta ingresos elevados como evidencia el hecho de que es copropietario de varios inmuebles y vehículos según se desprende de la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado Central de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

   No le asiste la razón al recurrente. En el caso, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar, de forma razonada y razonable, los motivos que le llevan a establecer la duración de la pena de prisión para el delito de estafa por el que viene condenado, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria, por lo que visto lo argumentado por el Tribunal, no puede ser atendida la queja planteada.

   El motivo se desestima.

1. El sexto motivo también se basa en infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 120.3 CP.

Se afirma que concurre en el presente caso el supuesto previsto en el artículo 120.3 del Código Penal de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EFG BANK AG, (antes Banca del Gottardo y después BSI) puesto que la sustracción de los fondos propiedad del Sr. Jose Carlos custodiados por el banco, ha sido posible merced a la total y absoluta falta de diligencia de los empleados del Banco del Gottardo al no realizar las mínimas comprobaciones de la firma en un documento que no estaba firmado por el cliente, y en base a un simple fax antedatado 7 meses, remitido desde el despacho de quien ya no era autorizado en la cuenta y con un texto cuando menos llamativo, que a mayor abundamiento, no venía acompañado del documento de conformidad que en el último apartado del fax se decía adjunto, ello cuando se trataba de una supuesta orden cuya ejecución que suponía vaciar por completo y cerrar definitivamente la cuenta del mandante y transmitir la totalidad de sus activos precisamente a la cuenta del antiguo apoderado. La cuenta Befana desaparecía.

La Banca del Gottardo obvió cualquier procedimiento de verificación y control de la orden recibida, lo que posibilitó el vaciamiento completo y cierre de la cuenta del cliente, la negligencia, pasividad y elusión de los más elementales mecanismos de control y fiscalización y la infracción del deber de vigilancia por parte de Banca del Gottardo de las operaciones realizadas por un empleado en su establecimiento, fue decisiva para la apropiación de los fondos, lo que convierte a EFG BANK, AG en responsable civil subsidiario del pago de las cantidades a cuya indemnización condena la sentencia.

2. Hemos dicho en la reciente sentencia 49/2020, de 12 de febrero, que el apartado 3º del artículo 120 del CP prevé la responsabilidad subsidiaria de " las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".

   Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio).

   No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

   El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

   El hecho de que la responsabilidad que se examina en el recurso sea de índole civil tiene notable relevancia. En primer lugar, porque esta Sala tiene establecido de forma reiterada, con ocasión de aplicar el artículo 120.3 del C. Penal , que no nos movemos aquí en el marco específico del derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio de los perjuicios derivados de la infracción penal cometida. Se ejercita así una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesales, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas; de modo que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal.

   También decíamos en la sentencia 327/2016 de 20 de abril, que "Aunque la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 del Código Penal no tiene un carácter absolutamente objetivo. Pues es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos es exigible que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas se incluya, incluso, el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Es cierto que es posible que determinados hechos tengan lugar aunque la entidad bancaria haya adoptado medidas de seguridad adecuadas. Pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá de acreditar su existencia y su adecuado cumplimiento, lo cual no ha tenido lugar en el caso. Y, además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega a ser una propia relación de causalidad, pues basta ( STS nº 413/2015 , de 30 de junio), una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella.

3. Nos remitimos a lo expresado en los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dado el cauce elegido por la ahora recurrente, por lo que debe rechazarse la afirmación que parte de que "al no realizar las mínimas comprobaciones de la firma en un documento que no estaba firmado por el cliente", la cual es totalmente contraria al relato fáctico, en el que consta que: " El día 22 de abril de 2005 Severiano, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, consiguió traspasar 404.800 € de la cuenta nº NUM000 BEFANA, a la cuenta nº NUM001 denominada TOPARCOM, de la Banca del Gottardo con sucursal en Laussanne (Suiza), cuyos beneficiarios eran Severiano y su esposa Ángeles y en la que tenían sus firmas autorizadas. Ese mismo día 22 de abril de 2005 Severiano también consiguió traspasar, sin conocimiento ni autorización de Jose Carlos y con ánimo de lucro, desde la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM 968 libras esterlinas, 12.017 francos suizos, 3.229 dólares norteamericanos y 17.498 euros. Anselmo fue el empleado de la Banca del Gottardo que se encargó de llevar a cabo esas operaciones siguiendo las instrucciones del cliente y del autorizado en BEFANA, conforme a las condiciones del depósito bancario. Ángeles no tuvo intervención en estos traspasos de fondos.

   Para conseguir que dicha transferencia se produjera, Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en el documento de 29.09.2004 dirigido a la Banca del Gottardo, dando la orden de traspaso de cualquier activo depositado en la cuenta BEFANA a la cuenta nº NUM001 TOPARCOM y el cierre definitivo de BEFANA, una vez que se hubieran liquidado dichas transacciones. Severiano obtuvo la firma de Jose Carlos en este documento de cierre aprovechando la relación profesional que les unía y la confianza que Jose Carlos había depositado en él, que firmó el documento sin ser consciente de ello. El documento fue enviado a la Banca del Gottardo el 18 de abril de 2005, desde el Fax del despacho profesional de Severiano".

   La secuencia histórica que reproduce el relato de hechos probados no fija las bases suficientes para concluir la responsabilidad civil que en este caso incumbe a EFG BANK AG, (antes Banca del Gottardo y después BSI), a partir del deber objetivo de cuidado que la normativa específica impone a las entidades bancarias, como proveedoras de servicios de pago, ni infracción reglamentaria alguna sobre la que se basa la responsabilidad civil subsidiaria ex delicto del artículo 120.3 CP.

   Relato fáctico que es consecuencia de la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal de instancia ( FD 12º) en la que concluye que " El Banco del Gottardo actuó conforme a lo pactado y en absoluto de un modo negligente. Recibió una orden del titular de una cuenta, adelantada por el mandatario personado en las oficinas del Banco, que había sido transmitida por un medio ordinario y pactado entre ellos, y la cumplió. No hubo por tanto infracción de reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad ni negligencia en su actuación de la que se derive la responsabilidad civil que le imputan las acusaciones".

   El motivo se desestima.

1. En el motivo séptimo se denuncia infracción de ley, por inaplicación del art. 301.1º y 4º CP en la redacción dada por la Ley 15/2003.

Considera la parte recurrente que del propio contenido de la sentencia y de los hechos que la misma considera probados, y de los que resultan de lo expuesto en el motivo segundo del recurso, resulta la comisión por el acusado Severiano del delito de blanqueo de capitales imputado previsto en el artículo 301.1 del Código Penal, por el que también debió ser condenado, toda vez que, conocedor del origen ilícito de los fondos ingresados en la cuenta TOPARCOM procedentes de la cuenta BEFANA, al haber sido el autor de la estafa en virtud de la cual se produjo esa transferencia de fondos, procedió a ocultar los mismos mediante los movimientos que se describen en la sentencia y los que resultan de la documentación puesta de manifiesto en el apartado de error en la valoración de la prueba, alejándolos de su origen ilícito para enmascararlo y blanquearlo, y poder así asegurar su lícita tenencia y poder disponer de los mismos como si fuesen perfectamente legítimos, por lo que interesa la condena del acusado por el citado delito.

2. Reiteramos que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECR ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

   Por otro lado en cuanto al autoblanqueo, en la sentencia de Sala 265/2015, de 29 de abril, que también es citada en la sentencia de instancia, decíamos que desde el punto de vista valorativo: a) la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el "retorno", como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico. Por ello el precepto que sanciona el tráfico de drogas no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo; b) el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, debe sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca, distinto del que tutela el delito al que subsigue; c) por razones de política criminal, al constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.

   No nos encontramos, en el art 301 CP , ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio " non bis in idem " en los supuestos de autoblanqueo. Por el contrario el art 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente.

   Continúa diciendo la citada sentencia que con la citada interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

   Criterios que también son recogidos en la sentencia 299/2021, de 8 de abril, en la que también se analiza la tipicidad del autoblanqueo antes de la reforma operada por la L.O 5/2010 con remisión a la jurisprudencia esta Sala casacional que permite afirmar, sin ambages, la relevancia de dicha conducta a la luz de las diversas redacciones del tipo del artículo 301 CP previos a la reforma invocada.

3. El recurrente apunta que el acusado, abogado de profesión traspasó el dinero de la cuenta BEFANA a la cuenta TOPARCOM, y de ésta a la cuenta NAMBROY, tanto con conocimiento sobrado de que esos fondos tenían su origen en un delito cometido por él, como con el conocimiento y voluntad de esconder el producto de su propio delito y ocultar su origen ilícito asegurándose así el disfrute del mismo.

   Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado no podemos llegar a la conclusión pretendida por el recurrente, en primer término, porque no se desprenden del relato fáctico los elementos integrantes del delito de blanqueo, ya que en el mismo, en todo caso, debería constar que los traspasos de dinero tenían como finalidad ocultar o encubrir bienes para integrarlos en el sistema económico legal, con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, lo cual no solo no aparece en el relato sino que la ŽSala en el FD 10º lo excluye expresamente, afirmando que de la prueba practicada lo único que se desprende es que el traspaso de fondos de TOPARCOM a NAMBROYD tiende a esconder el producto del delito y a asegurar su disfrute, que era la intención de Severiano desde un principio, pero no implica el encubrimiento de su origen ilícito ni su desvinculación de la actividad delictiva de la que procedían, ni la integración en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, y que cosa distinta serían las operaciones llevadas a cabo con esos fondos una vez depositados en NAMBROY, ya alejados de la estafa previa, pero esas actividades como afirma la Sala, no han sido investigadas, ni se ha formulado acusación por ellas.

   El motivo se desestima.

El motivo octavo se formula al amparo del art. 852.1 de la LECrim, en relación con el 5.4. LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales, en concreto del art. 24.1 y 120 de la CE.

En el motivo se denuncia vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por infracción del principio de proporcionalidad de la pena impuesta al acusado Severiano en la sentencia, dada la gravedad del delito por el que ha sido condenado, y por falta de motivación en la elección de la pena impuesta al mismo. Por otro lado, se denuncia la citada vulneración por la absolución del acusado del delito de blanqueo, así como por la absolución del Banco EFG BANK Ag como responsable civil, al haber sido aceptadas las pruebas de forma sesgada y parcial, omitido cualquier consideración de la relevante prueba de cargo de la acusación.

Por lo que se refiere a este aspecto del recurso, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS 528/2020, de 21 de octubre, y 72/2021, de 28 de enero, entre otras), el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

El significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Por tanto, las tres pretensiones que ya las hemos analizado en los anteriores fundamentos de derecho, a los que nos remitimos, y de los que se desprende que ha existido suficiente motivación del Tribunal tanto en cuanto a la pena impuesta, como en relación a la doble absolución, por lo que basta la remisión que efectuamos para dar respuesta al motivo y rechazar el mismo.

El motivo no puede prosperar.

En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Severiano y de Ángeles , con imposición a los recurrente de las costas devengas a su instancia, y estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de Jose Carlos, declarando de oficio las costas devengadas por su recurso ( art. 901 de la LECr.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Severiano y de Ángeles, y estimar parcialmente el recurso formulado por la representación de Jose Carlos, contra Sentencia de fecha 9 de enero de 2020, aclarada por auto de 21 de enero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo Sala, Procedimiento Abreviado 3/2018.

2. ) Imponer a los recurrentes Severiano y Ángeles las costas de esta instancia, declarando de oficio las devengadas por el recurso de Jose Carlos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 627/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Pablo Llarena Conde

   Dª. Susana Polo García

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 9 de febrero de 2022.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 627/2020 interpuesto por los acusados D. Severiano, representado por el procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, bajo la dirección letrada de D. José Aníbal Álvarez García; y Dª Ángeles, representado por el procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, bajo la dirección letrada de Dª. Laura Fortes Novas; y la acusación particular, D. Jose Carlos representado por la procuradora Dª Araceli Morales Merino y asistido por la letrada Dª. Virginia Santana Rosales, contra Sentencia núm. 1/2020, de fecha 9 de enero de 2020, aclarada por auto de 21 de enero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo Sala, Procedimiento Abreviado 3/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 22/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, por un delito de estafa, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen y bajo la Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Susana Polo García, hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Décimo Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Jose Carlos declarando que las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil en la sentencia de instancia devengaran los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la querella el 10 de abril de 2013 hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos fijados por la sentencia de instancia.