STS 785/2021, 14 de Julio de 2021

Con fecha 15 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por Dª Natalia frente a la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo declarar que la extinción de la relación laboral indefinida no fija de la demandante producida el 30/06/2017 tiene la consideración de un despido procedente por causas objetivas, debiendo la demandada abonar a la actora la suma de 8.202,79 euros en concepto de indemnización."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Natalia ha prestado servicios para la demandada desde el 6/7/2011 mediante contrato de interinidad temporal de puesto de trabajo incluido en RPT en el Centro de trabajo C. Prot. San Rafael de Córdoba.

Su categoría profesional es Diplomada en Trabajo Social, incluida en el grupo II de los establecidos en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía por el que se rige la relación laboral entre las partes, percibiendo una remuneración mensual, según Convenio, de 2079,18 euros, sin haber ostentado en el último año cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente.

TERCERO.- Con efectos de 30/6/17 la empleadora notificó a la trabajadora el cese de su actividad laboral por "finalización del contrato".

La finalización de la relación laboral se debe a la publicación de la resolución de 2/5/17 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA nº 85 de 8 de mayo) en la que se indica la relación definitiva del concurso de traslados del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía ocupándose el código de puesto de trabajo que ocupa con carácter temporal por titular definitivo.

CUARTO.- La trabajadora cesó en su puesto de trabajo el 30/6/17, habiendo tomado posesión de la plaza por el citado concurso de traslado en fecha 1/7/17 otro trabajador/a con su misma categoría profesional (documento 9 del expediente administrativo obrante en autos).

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

Contra la anterior sentencia, el representante la representación letrada de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto la CONSEJERÍA DE SALUD, IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 0863/17, en los que el recurrente fue demandado por Dª Natalia, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia para fijar una indemnización de 3294,60€ ."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación letrada de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 1 de marzo de 2018, rec. suplicación 1884/2017.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado. Se señaló para la votación y fallo el día 6 de julio de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 7 de febrero de 2019, R. Supl. 458/2018, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y revocó parcialmente la sentencia de instancia, y en su lugar fijó una indemnización de 3.294,60 €. La sentencia de instancia había desestimado la pretensión de despido de la trabajadora y estimó la pretensión subsidiaria, declarando que la extinción de la relación laboral indefinida no fija de la demandante, producida el 30 de junio de 2017 tiene la consideración de despido procedente por causas objetivas, debiendo la demandada abonar a la actora 8.202,79 € en concepto de indemnización.

2. - Consta que la actora ha prestado servicios para la demandada desde el 6 de julio de 2011 mediante contrato de interinidad temporal de un puesto de trabajo incluido en RPT. La categoría profesional de la actora es Diplomada en Trabajo Social, resultando de aplicación a la relación el Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente. Con efectos de 30 de junio de 2017 la empleadora notificó a la trabajadora el cese de su actividad laboral por finalización del contrato, debido a la resolución del concurso de traslados en el que se ocupó por un titular definitivo el puesto de trabajo que ocupaba. La trabajadora cesó en su puesto de trabajo el 30 de junio de 2017 y el 1 de julio tomó posesión en la plaza otro trabajador con su misma categoría profesional.

La sentencia de instancia estimó la pretensión indemnizatoria como si se tratara de una amortización por causa objetiva, y la Sala de suplicación, considera que en el caso de autos, al haberse superado el plazo de tres años desde la contratación sin haberse articulado un procedimiento para la cobertura de la Oferta Pública de empleo, el contrato suscrito como temporal deja de acomodarse a la legalidad y en ese caso la solución dada por la jurisprudencia ha sido la de calificar dicha relación como indefinida no fija, careciendo de sentido entrar a considerar el fraude en la contratación, lo que en su caso supondría, en caso de estimarse, la misma calificación ya hecha. La Sala considera en cuanto a la indemnización por el cese de la relación, que debe ser la correspondiente a ocho días, ex artículo 49.1.c, ET, siendo de aplicación al caso la doctrina del TJUE contenida en el auto de 11 de diciembre de 2014, dictado en el asunto C-86/14, no siendo acogible la indemnización de veinte días por año de servicio con el límite de doce mensualidades, porque la situación no puede subsumirse en la lógica de la resolución por causas de empresa.

1.- Recurre la Junta de Andalucía, en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso, que se centra en determinar los efectos jurídicos de la duración de un contrato de interinidad por vacante, cuando su duración se ha prolongado más allá de lo previsto en el art. 70 EBEP. La recurrente citaba de contraste tres sentencias distintas, por lo que una vez requerida, por providencia de 18 de octubre de 2019, para que seleccionara una sola de las citadas en ambos escritos de preparación e interposición; de nuevo por Diligencia de Ordenación de 9 de enero de 2020, se tuvo por seleccionada la más moderna de las citadas, que es la dictada por el TSJ de Andalucía (Málaga), de 1 de marzo de 2018, R. Supl. 1884/2017.

2. - En el caso de la referencial se debatía si al actor, que prestaba servicios por cuenta y dependencia de la Junta de Andalucía mediante contrato de interinidad desde el 16 de noviembre de 2009 debía reconocérsele la cualidad de trabajador indefinido no fijo del sector público por haber prestado servicios en centro diferente del que fue objeto del contrato.

   Consta en dicha sentencia referencial, que el actor firmó contrato temporal para una vacante de RPT con la Junta de Andalucía, el 16 de noviembre de 2009, con la categoría de técnico mantenimiento, estableciéndose su duración hasta que el puesto de trabajo fuera cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo. El centro de destino era la Residencia de Pensionistas de Estepona. El actor ha prestado servicios desde el 16 de noviembre de 2009 en la sede de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y PS, Avenida Manuel Agustín Heredia 26 en horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas. El actor esta de alta como usuario en el organismo D.P IBS de Málaga, servicio Gestión Económica de Pensiones y consta como usuario S.I.S.S Delegación Provincial Consejería de Igualdad y Bienestar Social de Málaga, Servicio Gestión Económica de Pensiones, y el cargo que ocupa, Técnico Grado Medio.

   La Magistrada de instancia consideró probado que el actor fue contratado como técnico de mantenimiento, en el centro de destino Residencia de Pensionistas de Estepona, y que durante toda la relación laboral había prestado servicios en la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga, como técnico grado medio, por lo que apreció fraude de ley en la contratación , dado que fue contratado con un código de puesto de trabajo y fue ocupado en otro puesto de trabajo e incluso otra localidad, lo que determina que la relación haya de ser considerada como indefinida no fija.

   La Sala de suplicación, en cuanto a la superación del plazo de tres años a que se refiere el art. 70.1 del EBEP, considera que en la base primera de la convocatoria se proclamaba que de conformidad con el VI Convenio Colectivo se convocaba concurso de promoción para cobertura de plazas y que la cobertura de la plaza de la actora había seguido el trámite indicado en el convenio cuya aplicación ha requerido la ejecución de las correspondientes fases , sin que a estos efectos el convenio ni la resolución de convocatoria fijen plazo de ejecución determinado; por todo ello, y tras una extensa argumentación, la Sala llega a la conclusión de que en ese caso el contrato de interinidad por vacante del actor no se convierte en indefinido no fijo ni cabe el reconocimiento de la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

4. - De lo expuesto, ha de deducirse, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, acorde con múltiples asuntos resueltos por esta Sala, que entre las sentencias comparadas existe en lo que a la resolución del presente recurso importa, - sobre la aplicación o no del art. 70.1 EBEP-, la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS.

   A juicio de la Sala concurre la contradicción exigida en los términos del artículo 219 LRJS ya que en ambos supuestos nos encontramos con trabajadores que vienen prestando servicios para las respectivas Administraciones en virtud de una contratación de interinidad por vacante que ha superado ampliamente la limitación temporal a que se refiere el art. 70 EBEP [3 años], interesándose en ambos casos el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo. Y dicha indefinición se ampara en la recurrida en el transcurso de los plazos del artículo 70 EBEP y se reconoce la condición de indefinido no fijo. La sentencia de contraste, en contra del parecer del Juez a quo, considera inadmisible la aplicación del art. 70.1 EBEP y las consecuencias que del mismo se pretenden derivar.

5. - Por la demandante -ahora recurrida- se impugnó el recurso, interesando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida, que declara que la relación laboral es de indefinida no fija con derecho a la correspondiente indemnización.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que estimaba la procedencia del recurso, y la aplicación de la doctrina sentada en el Pleno de la Sala en la STS/IV de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2017).

1.- La recurrente formula su único motivo de recurso, al amparo del artículo 207 LRJS, denunciando infracción de normas del ordenamiento jurídico; en concreto, denuncia infracción del artículo 15.1 c) ET, en relación con el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y en relación, también, con el artículo 70.1 EBEP y demás regulación concordante.

2. - La resolución del recurso exige que, con independencia del hecho de que la Sala haya resuelto múltiples asuntos muy parecidos al presente, examinemos la incidencia que sobre nuestra decisión haya de tener la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19). Esta sentencia resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva.

   La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

   1. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

   2. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

3. - A lo largo de su sentencia, el TJUE va desgranando cual es la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida, señalando al efecto, como fundamento de muchos de sus razonamientos, que nuestra doctrina afirma o permite lo siguiente:

   "El órgano jurisdiccional remitente precisa que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluido que un contrato de interinidad, como el controvertido en el litigio principal, pueda ser recalificado como relación laboral indefinida no fija. En efecto, según esa jurisprudencia, ni la celebración de sucesivos contratos de interinidad ni la prórroga de tales contratos, que tienen por efecto prorrogar la relación laboral durante un período que puede llegar a ser de 20 años, se consideran abusivas. (Apartado 20 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   "El Tribunal Supremo...considera que el plazo previsto en el artículo 70 del EBEP no constituye una garantía inamovible ni tiene carácter automático. En particular, según ese órgano jurisdiccional, dicho plazo podía prorrogarse sine die por diversas causas y, en particular, como consecuencia de la grave crisis económica del año 2008". (Apartado 21 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   "De ello se desprende, según el órgano jurisdiccional remitente, que el contrato de interinidad puede durar muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, es decir, en el caso de autos, la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso de selección para la cobertura de la vacante y elegir el momento oportuno para ponerlo en marcha". (Apartado 22 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   "Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido" (Apartado 42 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   En relación al plazo de tres años previsto en el artículo 70 EBEP que fija tal período para la organización de procesos selectivos: "Por tanto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, dicho plazo permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto" (Apartado 61 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   "Por lo que respecta a la existencia de medidas destinadas a sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la utilización de sucesivos contratos de interinidad no se califica de abusiva" (Apartado 70 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

   "Por tanto, habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia". (Apartado 77 de la STJUE de 3 de junio de 2021).

1.- Como señalamos en las sentencias deliberadas en el Pleno de 22 de junio de 2021, <<en ninguno de los párrafos transcritos, esta Sala reconoce su doctrina. Bien sea por la errónea comprensión de nuestra jurisprudencia, o bien por la traslación de la misma al TJUE, lo cierto es que nuestra doctrina no es la que se refleja en la STJUE de 3 de junio de 2021, obviamente tributaria del contenido del Auto de planteamiento de cuestión prejudicial remitido, ya que no tiene en cuenta que en algunas sentencias que arrancaron con la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, a la que siguieron muchas otras cuya cita resultaría ociosa [Pueden verse, por todas: SSTS de 13 de enero de 2021 (Rcud. 1438/19, Rcud. 2611/19, Rcud. 4033/19); STS de 2 de febrero de 2021 (Rcud. 282/19); SSTS de 2 de marzo de 2021 (Rcud. 4268/18, Rcud. 4385/18); SSTS de 16 de marzo de 2021 (Rcud. 3683/18, Rcud. 1094/19); SSTS de 13 de abril de 2021 (Rcud. 1139/19, Rcud. 3503/19, Rcud. 3584/19); SSTS de 27 de abril de 2021 (Rcud. 1865/19, Rcud. 2891/19, Rcud. 2918/19); STS de 5 de mayo de 2021 (Rcud. 1237/19); SSTS de 18 de mayo de 2021 (Rcud. 536/19, Rcud. 2585/19, Rcud. 3199/19)], hemos establecido una sólida jurisprudencia que poco tiene que ver con la anteriormente transcrita y que puede resumirse de la siguiente forma:

-El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

-La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, solo que su duración resulte "inusualmente" larga; sino también que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.

-Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014), justificaron, a juicio de la Sala, que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos.

-Expresamente afirmamos que nuestra doctrina resultaba plenamente respetuosa con el ordenamiento de la Unión Europea y, en concreto, con la Directiva 1999/70/CE, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. La STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) ha alertado sobre la imposibilidad de que los contratos de interinidad fraudulentos gocen de cobertura desde la perspectiva de la indicada Directiva y ha considerado como fraudulento el hecho de que las vacantes se dilaten en el tiempo sin que, en plazos razonables se provean las correspondientes convocatorias públicas de empleo.

-Siempre señalamos que una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta.

-En definitiva, en supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna hemos venido entendiendo que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) que deslegitimaba el contrato inicialmente válido, que se desdibujaba al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo transcurrido, necesariamente se había incorporado al habitual quehacer de la administración contratante.

2. - Como resulta de lo que se acaba de exponer, poco o nada tiene que ver la interpretación de la legislación vigente española que se achaca a esta Sala con la que, hemos venido sentando en las sentencias reseñadas que han tratado la materia y que ha quedado resumidamente transcrita en el número anterior.

Ello no obstante esta Sala entiende que, a tenor de los dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18)], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán.

1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec.400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2. - Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

   La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

   Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

   Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.»

3. - La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

   Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

   Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

1.- En el presente caso, la demandante ha prestado sus servicios para la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, desde el 06/07/2011, mediante contrato de interinidad temporal de puesto de trabajo incluido en RPT en el Centro de trabajo C. Prot. San Rafael de Córdoba, con categoría profesional de Diplomada en Trabajo Social, incluida en el grupo II del VI Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, por el que se rige la relación laboral entre las partes. En dicho puesto permaneció la demandante hasta que con efectos de 30/06/2017 la empleadora le notificó el cese en su actividad laboral por "finalización del contrato", como consecuencia de la publicación de la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública en la que se indica la relación definitiva del concurso de traslados del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, ocupándose por otra trabajadora el puesto que ocupaba la demandante con fecha 01/07/2017.

La entidad empleadora no ha organizado, publicado ni resuelto un concurso para la cobertura de la plaza vacante ocupada por la demandante, dentro del plazo de tres años. Se comprueba, que, por un lado, la entidad empleadora tardó más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante; y, por otro, que se trataba de un mero concurso de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo, sin que exista circunstancia alguna que justifique el largo periodo de inactividad.

No obstante el contenido de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 ( Asunto C-726/10), teniendo en cuenta que el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado por la demandada Junta de Andalucía, se limita a determinar si el contrato de interinidad suscrito por la Junta de Andalucía con la actora debe ser considerado válido o, por el contrario, la relación laboral entre las partes debe ser considerada de carácter indefinido no fijo; teniendo en cuenta que se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Andalucía, revocando la sentencia de instancia que había estimado íntegramente la demanda de la trabajadora frente a la recurrente, al no haberse cumplido los plazos para la provisión regular de la vacante, exigidos por el art. 70 EBEP, sin que dicho incumplimiento pueda atemperarse por las limitaciones presupuestarias aplicables, y declaró que la relación laboral existente entre la actora y la demandada, es de carácter indefinido no fijo, fijando no obstante ello una indemnización a su cese correspondiente a ocho días de salario por año de servicio.

2. - Aplicando al caso la doctrina expuesta, determina que el hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduciría a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015), según la que la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implicaría el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.

Ahora bien, en el caso, la sentencia recurrida rebajó la indemnización fijándola en ocho días de salario por año de servicio, y en ello se aquietó no recurriendo, la demandante -ahora recurrida- que en su escrito de impugnación del recurso interesa expresamente la sentencia recurrida en todos sus extremos, lo que comporta la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía frente a la sentencia de suplicación, visto el informe del Ministerio Fiscal, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a la recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS, fijando los honorarios de la letrada de la parte recurrida que ha impugnado el recurso, en la cantidad de 1500 euros.