STS 678/2019, 23 de Enero de 2020

PRIMERO. - La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, condenó a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y condenó a Luis Carlos y a Olga, como cómplices del mismo, absolviendo a Jesús María y a Penélope, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del acusado inicialmente citado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El primer motivo se ha formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Abordaremos primero la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y dentro de tal aspecto, lleva a cabo varias quejas de contenido casacional.

La primera está referida a la indebida denegación por el Tribunal de la prueba testifical de cuatro de los testigos propuestos en el escrito de defensa, prueba admitida por el Tribunal, que no fueron debidamente citados para su comparecencia en el juicio oral, negándose, igualmente, el Tribunal a suspender el juicio oral para la remisión de la necesaria comisión rogatoria teniendo en cuenta la residencia de los testigos en el extranjero. Se trataba, según el recurrente, de testigos esenciales para explicar y confirmar las relaciones existentes entre la empresa alemana OTTO GROUP y las entidades Ottokatalog y Yokatalog y para el esclarecimiento de los hechos que se imputan el acusado.

En cuanto a la primera cuestión planteada, reproducimos la impugnación que el Ministerio Fiscal lleva a cabo en esta sede casacional, pues la aceptamos en un todo.

En primer lugar, porque la prueba no se ha propuesto en debida forma. En efecto, como señala el Tribunal sentenciador, en el segundo de los fundamentos de derecho, cuyo contenido se da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, es cuestionable que la prueba se haya propuesto en debida forma conforme a las previsiones legales, en términos tales que permitieran la práctica de la prueba testifical. Es más, lo que parece es que la prueba no se ha propuesto en debida forma, como seguidamente se razonará.

En efecto, la defensa no presentó el escrito de calificación en el plazo señalado en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que, siguiendo los dictados del precepto procesal, "sólo puede proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio".

De modo que la defensa presentó directamente, y de forma extemporánea, el escrito de calificación ante el órgano de enjuiciamiento, planteando una serie de cuestiones previas y proponiendo prueba testifical y documental y, con posterioridad, un segundo escrito en el que solicitaba como prueba documental testimonio de sendas diligencias previas que tramitaban diversos Juzgados, entre ellos, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas. Ambos escritos fueron admitidos a trámite y el Tribunal, sin duda con la finalidad de no cercenar el derecho de defensa, declaró pertinentes las pruebas propuestas para el acto del juicio oral, pese a la dicción literal del artículo 784.1 (vid. folios 73 a 80, 82, 83, 97, 100 a 102 del Rollo de Sala).

Al mismo tiempo la defensa presentó ante el Juzgado Instructor un escrito desistiendo del recurso subsidiario de apelación que había interpuesto contra el Auto de 10 de marzo de 2017, que acordaba la preclusión del trámite para la presentación del escrito de defensa por el transcurso del plazo legalmente señalado (folio 115 del Rollo de Sala).

En el escrito de calificación presentado ante el Tribunal se proponía como prueba testifical un listado de personas, interesando que fueran citadas a través de la oficina judicial y cumplimentando la previsión del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su párrafo segundo, mediante la indicación de los folios de la causa en los que constaba el domicilio o residencia de los testigos propuestos, y concretamente, en relación a los cuatro testigos en los que se centra la queja del recurrente, se referenciaba el folio 2775 de la causa. Aunque es práctica habitual y admitida por los juzgados y tribunales sustituir la designación de los domicilios de los testigos propuestos por la referencia del folio de las actuaciones en los que aquellos constan, por evidentes razones de confidencialidad y seguridad, ello solo es posible cuando en la causa aparezcan claramente identificados los domicilios de los testigos propuestos. En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite comprobar que el folio 2775 de la causa se corresponde con un escrito presentado ante el Juzgado por la representación legal del entonces investigado Antonio que planteaba, entre otras cuestiones, la necesidad de librar una comisión rogatoria para tomar declaración a los cuatro testigos propuestos por el recurrente, empleados de la entidad OTTO GROUP, facilitando a tal efecto la dirección de la sede social de la empresa alemana. Por consiguiente, la testifical no se propuso en debida forma con arreglo a las previsiones legales y no se indicó, como era preceptivo, que se trataba de testigos residentes en el extranjero, circunstancia que hacía necesario el libramiento de una comisión rogatoria para la debida citación de los testigos propuestos para su comparecencia al acto del juicio oral o, en su caso, la práctica de la prueba mediante videoconferencia, diligencias que requieren de un tiempo prolongado para su ejecución.

No obstante la defectuosa proposición de la prueba testifical y su carácter extemporáneo que hacían prácticamente inviable la práctica de la prueba en el acto de la vista, única posibilidad procesal al haber precluido el plazo para la presentación del escrito de calificación, señalado el juicio oral mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2017 para los días 28 a 30 de noviembre de 2017, y advertida la deficiencia en la proposición de la prueba testifical, se requirió a la representación procesal del acusado para que aportara el domicilio de las personas propuestas mediante Diligencia de Ordenación de fecha 24 de octubre. Tras un primer escrito de la defensa de fecha 31 de octubre en el que facilitaba por error el domicilio de otros testigos y requerido nuevamente mediante Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre, se presentó un escrito con fecha 8 de noviembre en el que se facilitaba el domicilio de la empresa OTRO GROUP y no el de los testigos propuestos (vid. folios 168, 205, 236, 237, 261 y 262 del Rollo de Sala).

A la vista el contenido de escrito de la defensa del acusado que no subsanaba las deficiencias advertidas en la proposición de la prueba, el Tribunal sentenciador mediante providencia de 14 de noviembre y teniendo en cuenta la imposibilidad de librar comisión rogatoria debido a la proximidad del señalamiento, acordó la citación a través de la parte que interesó la prueba, o en su caso requerirla para la aportación de los números telefónicos de contacto para practicar la prueba mediante videoconferencia (folios 263 y 264 del Rollo de Sala).

De nuevo la defensa, mediante escrito de fecha 16 de noviembre, manifestó que los testigos debían ser citados a través de la oficina judicial, que si no había tiempo para librar la comisión rogatoria debía procederse a la suspensión del juicio oral y facilitó los números telefónicos y correos electrónicos de la empresa alemana y de los responsables de comunicación y comercio, personas diferentes a los testigos propuestos (folios 273 y 274 del Rollo de Sala).

Ante la respuesta meramente evasiva de la defensa, el Tribunal, sin duda para agotar al máximo las posibilidades de comparecencia de los testigos propuestos, acordó mediante providencia de fecha 22 de noviembre llevar a cabo las citaciones a través de los correos aportados al no ser posible tramitar la comisión rogatoria correspondiente, remitiendo los correspondientes correos electrónicos que no obtuvieron respuesta (folios 275 y 276 del Rollo de Sala).

Es necesario advertir que la defensa, conociendo el domicilio y lugar de residencia de los testigos, e incluso su número de contacto telefónico, desde que fue requerida para facilitarlos, hizo caso omiso a los sucesivos requerimientos del Tribunal, facilitándoles ya tardíamente. En efecto, la defensa conocía el resultado de la comisión rogatoria remitida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas en el marco de las DP 4181/2014, en las que estaba personada en defensa de los intereses del acusado, diligencias que fueron testimoniadas e incorporadas mediante un pendrive al Rollo de Sala en el folio 161 a instancias de la defensa, y en las que figuran los domicilios de los testigos propuestos todos ellos residentes en Alemania -vid, folios 1762 y ss. del Tomo IV de las diligencias previas 4181/2014-; además, aportó al inicio del acto del juicio oral como prueba documental copia de la declaración testifical que mediante comisión rogatoria prestó uno de los testigos propuestos en las citadas diligencias previas, declaración en la que consta domicilio, residencia y número telefónico del citado testigo -vid, folios 317 a 338 del Rollo de Sala-, demostrando así, de forma fehaciente, que conocía la dirección de los testigos y su contacto telefónico y no los facilitó oportunamente al Tribunal.

Por consiguiente, el Tribunal agotó las posibilidades reales para la práctica de la prueba testifical con la deficiente información facilitada por la parte, prueba que solamente podía admitirse si era posible su práctica en el juicio oral al no haber presentado en plazo el escrito de calificación. En cualquier caso, tratándose de causa con preso y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas propuestas, excepto la testifical de los testigos de nacionalidad alemana residentes en el extranjero, no parecía procedente acordar una suspensión de resultado incierto, pues como dice el Ministerio Fiscal, no era posible garantizar la práctica de la prueba en el plazo señalado en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la consiguiente nulidad de lo actuado y el Tribunal, como puso de relieve el Presidente en el acto plenario, carecía de medios coercitivos para obligar a comparecer a testigos residentes en el extranjero, máxime cuando la prueba propuesta y no practicada no era necesaria, ni relevante, como enseguida comprobaremos.

Tampoco se justificó la necesidad de la prueba, pues únicamente se mantuvo que "eran testigos importantes y base de la defensa cuando se cuestiona la relación existente con la empresa alemana", no facilitando el interrogatorio necesario para valorar su necesidad en este control casacional. Tampoco ahora sabemos exactamente cuál es la importancia de tales testimonios, cuando de lo que se trata en este juicio es del engaño sufrido por los proveedores de diversas joyas y aparatos electrónicos, que creyendo que trababan un relación comercial con alguien que les pagaría más adelante, esto es, en el aplazamiento convenido, lo único que sufrieron fue el engaño de llevar a cabo un desplazamiento patrimonial operado por error.

Y es que, en efecto, las pruebas que son practicadas ante el Tribunal sentenciador hacen innecesaria la práctica de la testifical propuesta.

Por un lado, los citados testigos habían ya declarado vía comisión rogatoria en el seno de las DP 4181/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas que están reproducidas en el pendrive del folio 161 del Rollo de Sala. Concretamente el representante legal de la entidad alemana OTTO GROUP declaró que mediante contratos de cooperación, los asociados encargan productos a la central y los distribuyen por su cuenta y que no existió relación comercial con Ottokatalog. Esta empresa obtuvo para realizar pruebas, un acceso al portal de socios y una autorización limitada para usar on line las imágenes de artículos, acceso vinculado al cierre de un contrato como socio. Como quiera que el departamento legal había iniciado acciones contra la empresa española por uso indebido de la marca se interrumpieron las conversaciones en curso y caducó la autorización acordada, sin que mediara pedido alguno de mercancías (folios 1770 y 1771 de las citadas diligencias previas).

En parecidos términos se pronunciaron los testigos propuestos Miguel Ángel (folios 1763 y 1764), Adrian (folios 1765 y 1766) y Agustín (folios 1767 y 1768). Por su parte, Encarna, que trabajaba en el departamento legal de OTTO (Gmbh and Co Kg) empresa del consorcio OTTO GROUP dedicada a la venta por catálogo, manifestó que existió un procedimiento de oposición a la inscripción de la marca en España que concluyó con resolución favorable a la entidad alemana, sin que existiera relación jurídica alguna con la empresa española (prueba documental de la defensa aportada al acto del juicio oral).

En definitiva, estaba claramente acreditado que no existieron relaciones comerciales entre ambas entidades, ni intercambio de mercancías.

Como prueba documental consta el correo electrónico al folio 363, remitido por OTTO GROUP, negando la existencia de relaciones corporativas con la entidad regentada por el acusado.

En suma, y como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, las pruebas testificales practicadas en el plenario confirman la irrelevancia de la prueba no practicada. Así, Macarena confirmó que había sido contratada con la finalidad de crear una página web de venta on line, web que nunca entró en funcionamiento y que la relación con la empresa alemana consistió en que ésta le facilitó las claves de acceso a una htpp sobre información de sus productos con la finalidad de vender sus productos, pero que no se concretó finalmente relación comercial alguna. Por su parte, Antonio, abogado de la empresa, manifestó que hubo un litigio con la entidad alemana por el uso de la marca Ottokatalog y que aunque existió un borrador de colaboración con la empresa alemana, éste nunca se firmó, y que solamente tuvieron la facultad de acceder a los productos que vendía la página web de la entidad alemana y que no se llegó a vender producto alguno a través de la web. En la misma línea, el agente de la PN con carnet profesional NUM000, manifestó que solamente existió un intento de negociación para firmar un acuerdo de colaboración por el que se le permitía a la empresa española acceder a los productos en venta de la página web, pero no se llegó a ningún acuerdo, ni medió relación comercial de clase alguna.

Por último, el propio acusado reconoce que encargó a Antonio las relaciones con una empresa multinacional alemana que no llegaron a cuajar.

En consecuencia, esta primera parte de la queja casacional, no puede prosperar.

TERCERO.- En segundo lugar plantea el recurrente que el Tribunal debió inhibirse en favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas estimando la declinatoria de jurisdicción propuesta como cuestión previa.

El Tribunal desestimó la cuestión señalando en el fundamento de derecho primero de la sentencia que no se ha explicado por la defensa la conexidad entre los hechos resultando incluso distintas las partes, la inhibición solo procedería en favor de otra Audiencia Provincial al encontrarse el otro proceso en fase de instrucción y la misma solicitud planteada ante el Juzgado de Instrucción resultó denegada sin que fuera recurrida la decisión por la defensa.

La decisión del Tribunal es acertada porque el recurrente ni ha sido capaz de justificar las razones en las que se basa su pretensión en el trámite de cuestiones previas, ni lo hace ahora en casación, limitándose a realizar afirmaciones genéricas carentes de sustento documental tales como "se trata prácticamente de los mismos hechos" y "se trata de evitar un doble enjuiciamiento" cuando una de las causas se encuentra aún en período de instrucción o alegatos relativos al principio de non bis in idem que, ni explica, ni justifica.

En la STS de 27 de febrero de 2002 se sienta como doctrina que la declinatoria de jurisdicción únicamente podría hacerse en favor de otra Audiencia para que fuera ésta la que juzgase la causa, pero en ningún caso cabe conseguir por esta vía una especie de retroacción hacia la fase instructora, porque sería absurdo enviar a otro instructor una instrucción ya conclusa. Y en la STS de 2 de Febrero de 2002 se recuerda que las cuestiones de competencia, positivas o negativas, únicamente pueden darse entre órganos jurisdiccionales del mismo nivel jerárquico y que no se puede promover una cuestión de competencia ante la Audiencia Provincial con la pretensión de que se atribuya esa competencia a un Juzgado de su territorio, teniendo en cuenta que el procedimiento ya estaba concluso y abierto el juicio oral.

El recurrente no cuestiona, como no podía ser de otra manera, la competencia de la Audiencia Provincial de las Palmas para el enjuiciamiento de los hechos, porque en todo caso los hechos se instruyen por dos juzgados de su mismo territorio. Además, pese a que el recurrente se ha mostrado incapaz de justificar que se estaban instruyendo los mismos hechos por dos juzgados diferentes, el examen de las actuaciones permite comprobar que uno de los Juzgados conocía de la denuncia interpuesta por la entidad BICRUISER S. L. contra los gestores de Ottokatalog por la comisión de un delito de estafa (folio 145 del Rollo de Sala) y el Juzgado de Instrucción nº 1 de las Palmas conocía de una denuncia similar interpuesta por la entidad Vía Directa Marketing (folio 160 del Rollo de Sala).

Se trata en definitiva de hechos diferentes a los enjuiciados en la presente causa y aunque puede ser similar el modus operandi e incluso pudiera apreciarse la continuidad delictiva entre los ya enjuiciados y los que todavía se están instruyendo, no se produciría infracción alguna del principio non bis in idem como indebidamente sostiene el recurrente.

En este sentido, recuerda la STS 1017/2009, entre otras muchas, que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997) como la de la Sala Segunda han negado eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación, de forma que la condena posterior por esos hechos sería legítima. En esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem.

La doctrina jurisprudencial arbitra un sistema de corrección penológica para evitar los perjuicios que pudieran derivarse del enjuiciamiento por separado de hechos que podrían integrase en la continuidad delictiva ya enjuiciada. Así, señala entre otras muchas, la STS 102/2017, de 20 de febrero, que en cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, la jurisprudencia ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18.10.2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20.4.2004 o 625/2015, de 22-12).

En definitiva, teniendo en cuenta que no se ha justificado la supuesta conexidad entre los distintos hechos investigados por cada Juzgado, que no se cuestiona la competencia para el enjuiciamiento de la Audiencia Provincial de las Palmas y que no es factible plantear abiertas las sesiones del juicio oral una inhibición en favor de un Juzgado de Instrucción, que no se produce quebranto alguno del principio non bis in idem y que no se recurrió la decisión del Instructor denegando la inhibición, la pretensión está destinada al fracaso.

En cualquier caso, las cuestiones de competencia entre juzgados ordinarios no adquieren relevancia constitucional, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional.

Esta queja, en consecuencia, tampoco puede prosperar.

CUARTO. - En tercer lugar, se queja el recurrente de que no compareció uno de los agentes de policía a ratificar el informe policial, pero no explica en qué medida perjudica los intereses del acusado la falta de ratificación de tal informe.

De nuevo el examen de la videograbación del juicio oral (DVD nº 1) permite comprobar el carácter infundado de la queja del recurrente. La acusación particular que había propuesto la testifical del agente con carnet profesional 85.000, prueba que debía practicarse mediante videoconferencia con La Haya lugar de destino del agente, renunció a dicha prueba, que se tuvo por renunciada, sin que la defensa formulara protesta alguna contra la decisión del Tribunal. En cualquier caso, compareció al plenario la otra agente que intervino en la investigación de los hechos que se sometió al interrogatorio de las partes y ratificó el informe policial, de manera que el uso del plural en lugar del singular por parte del Tribunal sentenciador al hacer referencia a la ratificación del informe policial ningún efecto produce, tratándose de un mero error material intrascendente.

QUINTO. - Finalmente, se queja el recurrente de la celebración del juicio oral cuando estaba pendiente la resolución del recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado, con el consiguiente quebranto del derecho defensa.

Pero resulta, como acertadamente señala el Tribunal, que contra dicha resolución no se interpuso recurso de apelación, como se acredita con el examen de las actuaciones ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En efecto, dictado el Auto de transformación en procedimiento abreviado (folios 3645 a 3658 del tomo VI de la causa), se interpusieron sendos recursos de reforma por las representaciones procesales del acusado y de Jesús María (folios 3743 a 3746 y 3751 a 3753 del tomo VI).

Ambos recursos de reforma fueron desestimados mediante Auto de fecha 9 de marzo de 2017 obrante a los folios 4294 a 4300 del Tomo VII de la causa. Es cierto que en la parte dispositiva de la resolución se hace constar textualmente "contra la presente resolución cabe interponer y se tiene por interpuesto recurso de apelación", pero ello no es más que un mero error material debido probablemente al indebido uso de formatos informatizados, cuando no se había interpuesto recurso de apelación subsidiario, ni conocida la resolución se interpuso separadamente recurso de apelación.

También demuestra que es un error la circunstancia de que en el Auto citado se conceda a las partes recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, contados desde el día siguiente a la notificación.

Ningún sentido tendría ofrecer tal plazo si el recurso se hubiera tenido como interpuesto ya.

Finalmente, no es posible tramitar un recurso de apelación que no ha sido interpuesto por la parte. Prueba de que no se interpuso recurso de apelación, es que tras el dictado de la resolución fueron presentando las partes los escritos de calificación, excepto la representación del acusado, y que no se tramitó recurso de apelación alguno, lógicamente porque no había sido interpuesto (vid. folios 4301 a 4373 del Tomo VII), hasta la remisión de la causa a la Audiencia Provincial.

SEXTO. - El siguiente apartado relativo a la vulneración constitucional ha de ser referido a la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

2. La base de la condena del recurrente se encuentra en la creación de un entramado ficticio de entidades, de manera que se aparenta una solvencia de la que se carece, con constitución de empresas meramente instrumentales, a pesar de que el recurrente alegue que eran reales y solventes. Insiste Carlos José que tenían relaciones comerciales con la entidad alemana OTTO GROUP, porque aunque no se llegó a firmar ningún acuerdo de colaboración, lo cierto es que esta última llegó a autorizar la utilización de su logo como se acredita con la prueba documental, folios 2768 y siguientes, y simplemente se describen en el "factum" unas fallidas operaciones comerciales propias del tráfico mercantil que no evidencian un dolo defraudatorio.

   Se adentra, pues, en cuestiones jurídicas, cuando de lo que aquí se trata es de si hubo prueba suficiente para descansar la convicción judicial que llevara a un relato fáctico como el descrito en la sentencia recurrida.

   El Tribunal sentenciador afirma que el acusado creó y mantuvo un entramado empresarial constituido por tres sociedades, en las que no figuró como administrador, ni apoderado, poniendo al frente de las mismas a personas de su confianza que no tenían poder de dirección y control de las sociedades, con la finalidad exclusiva de dar apariencia de seriedad en el mercado, que todas ellas eran sociedades instrumentales, con el mismo domicilio social y sede física, y que tenían por exclusiva finalidad la compraventa en grandes cantidades de joyas, ordenadores y teléfonos móviles, efectos que eran inmediatamente revendidos, sin abonar el importe del suministro.

   Pero lo acreditado es que los supuestos administradores, como Luis Carlos, taxista de profesión y Olga hija de la expareja del acusado, no tenían conocimiento alguno en materia empresarial, ni de operaciones comerciales y siguiendo las indicaciones del acusado accedieron a figurar como administradores de las sociedades como ellos mismos han reconocido, funcionando como meros testaferros del acusado.

   Aparte de tal prueba personal, precisamente de los citados, condenados por complicidad en el fraude, que han reconocido los hechos, y se han aquietado con la sentencia condenatoria, el Tribunal sentenciador también tuvo en consideración la declaración de Antonio, abogado de la empresa, Penélope, empleada que manifiesta que solamente se hicieron seguros jurídicos mediante un contrato de permanencia y, especialmente, la declaración de Macarena que había sido contratada con la finalidad de crear una página web de venta on line para lo cual contactaron con una empresa alemana que les facilitó la claves de acceso a una htpp de información de sus productos, pero que no se llegó a concretar actividad alguna, ni se puso en funcionamiento la página. De las declaraciones prestadas se desprende con claridad que las sociedades carecían en la práctica de actividad comercial y se ha constatado en las actuaciones que no mantuvieron relaciones con la empresa alemana, como así manifestaron los testigos, los representantes de la empresa alemana y figura en el documento obrante al folio 363.

   Importantes son también las declaraciones de los perjudicados, que pusieron de manifiesto que suministraron la mercancía, pero no les fue abonado su importe, salvo una cuantía mínima en alguno de los casos.

   El representante legal de Tecnocan Mobile, S.L. manifestó que la empresa les envió un correo fingido de una supuesta empresa alemana, supuestamente para dar apariencia de cobertura a la operación, en la línea del contenido del informe policial, ratificada en el plenario, en el que se hacía constar que se utilizaba la relación con la empresa alemana como elemento principal del engaño al que se inducía a los suministradores.

   Prestaron declaración los propietarios de joyerías y de los establecimientos de electrónica, los cuales manifestaron cómo se produjo la reventa de las mercancías por orden del acusado a precio inferior al del mercado y cómo el acusado les comentó que los artículos eran sobrante de una campaña o excedentes de ventas que efectuaban a través de Internet, explicaciones que revelan de forma significativa que la única intención del acusado era lucrarse con las mercancías y no satisfacer su importe a los proveedores.

   También valora el Tribunal sentenciador las explicaciones del acusado, especialmente relacionadas con la venta a bajo precio, inmediatamente después de compradas las mercancías, lo que no tiene sentido alguno, ofreciendo una serie de explicaciones falsas, como que se trataba de una excedente de artículos adquiridos por Internet, cuando la realidad de su adquisición era más que evidente.

   Así, en relación con la venta de las alianzas, manifiesta que era para cubrir un gasto de la empresa que no concreta, en relación con los teléfonos móviles sostiene que algunos se vendieron a través de la página web, cuando se ha acreditado que no entró en funcionamiento, y que no se pagaron las mercancías porque el dinero se destinaba a gastos de la empresa. Pero es que, además, como dice el Ministerio Fiscal, de forma inaudita, para justificar por qué las mercancías se vendían a precio inferior al del mercado, el acusado se limitó a responder que era por estrategia de la empresa o porque las mercancías no tenían que ser pagadas, explicaciones absurdas y ajenas a un mínimo rigor comercial que llevan al Tribunal a señalar que patentiza de manera indudable que la intención del acusado era no pagar nunca a los proveedores y continuar sobreviviendo con su particular entramado empresarial, comercial y personal con las cantidades obtenidas a través de la reventa.

   El hecho de que los perjudicados tuvieran asegurada la mercancía suministrada o que no se haya personado en las actuaciones la compañía aseguradora carece de trascendencia alguna a los efectos de calificar la conducta como engañosa.

   Existió prueba suficiente, valorada racionalmente, y mas allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

   El motivo no puede prosperar.

   SÉPTIMO. - En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja el recurrente de que se le han denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. Se reproducen los argumentos esgrimidos al dar respuesta casacional al motivo primero del recurso, razón por la cual este reproche casacional no puede prosperar, y nos remitimos a nuestro fundamento jurídico segundo.

   En el quinto motivo, y al amparo de los arts. 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia falta de claridad a la narración fáctica de la sentencia recurrida, y contradicción en los hechos probados.

   Pero en el desarrollo del motivo se descubre lo infundado de tal queja casacional, puesto que se refiere el autor de esta censura a que estamos en presencia de una cuestión estrictamente civil, y no propiamente a falta de claridad, como lo es la narración del suceso fáctico mediante el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles bien por su oscuridad, por la omisión de hechos relevantes, el empleo de expresiones dubitativas o cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado.

   Como dice el Fiscal, en el relato de hechos probados expone con enorme claridad el Tribunal cómo el acusado creó un entramado empresarial constituido por tres mercantiles a cuyo frente figuraban testaferros o personas de paja con la única intención de dar apariencia de seriedad en el mercado y proceder a la realización de negocios de adquisición de bienes muebles de cierto valor en grandes cantidades que adquirían a crédito de las empresas suministradoras, conociendo que nunca iba el acusado a proceder al pago de su precio y con la exclusiva finalidad de proceder a su reventa inmediata o a corto plazo en establecimientos de segunda mano o de venta al público. Se describen las mercancías suministradas por las distintas entidades perjudicadas y cómo las mercancías fueron revendidas a precio inferior al del mercado, y cómo la actividad empresarial de las mercantiles regentadas por el acusado hacía inviable la posibilidad de hacer frente al pago de los suministros.

   No hay falta de claridad alguna, ni tampoco contradicción, determinante de un quebrantamiento de forma, pues no se proclaman asertos que puedan neutralizarse entre sí, como hemos visto.

   El motivo no puede prosperar.

   OCTAVO. - El tercero motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   El recurrente no invoca propiamente documentos literosuficientes. Y ello porque confunde informe pericial con informe policial que fue ratificado en el plenario por uno de sus autores y que como el resto de la probanza quedó sometida a la inmediación del Tribunal, sin indicarse qué extremos del informe se contraponen con el relato de hechos probados. Por otro lado, que no se practicara una testifical, ninguna relación guarda con el motivo articulado al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por otro lado, se refiere el recurrente a determinados correos electrónicos que ninguna relación tienen con la trama del delito de estafa que ha sido enjuiciada, o en facturas de venta, o en los contratos comerciales celebrados con algunas de las empresas perjudicadas (folio 31 y ss.); por falta de literosuficiencia.

   Ni tampoco el contenido de pruebas personales que se le alega, pues tales contenidos no tienen literosuficiencia, ni la inexistencia de perjuicios porque el seguro de crédito y caución que había suscrito los perjudicados se haya hecho cargo de la situación, pues ninguno de tales documentos pueden modificar esencialmente el fallo dictado por la sentencia recurrida.

   El motivo no puede prosperar.

   NOVENO. - En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente lleva a cabo diversas quejas de contenido sustantivo.

   Cuestiona el elemento del engaño, espina dorsal del delito de estafa.

   Los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. En el supuesto enjuiciado, como pone acertadamente de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, podemos afirmar que el engaño fue bastante, por cuanto en la fecha de los hechos, el perjudicado tenía menoscabado su grado de discernimiento por su situación de demencia. 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

   Se ha declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

   También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

   Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

   Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

   En los hechos probados, se narra que Carlos José, utilizando el nombre de Pablo Jesús, ó Adolfo, creó y mantuvo en el año 2013 y 2014, un entramado empresarial constituido por tres sociedades, concretamente las mercantiles CANARY PLATA S.L: después transformada en CANARY PLATA S.A, OTTOKATALOG S.L. después constituida como OTTOKATALOG S.A. Y YOKATALOG SA, sociedades por él ideadas y dirigidas pero en las que no figuró como administrador ni apoderado, habiendo colocado al frente de las mismas a personas conocidas por él y de su confianza pero a las cuales nunca otorgó ningún poder de dirección y control y a quienes engañó creándoles expectativas de un beneficio económico a sabiendas de que el mismo nunca se iba a producir; utilizó dichas sociedades para dar mera apariencia de seriedad en el mercado, pero realmente eran sociedades instrumentales, que tenía un mismo domicilio social y única sede física y varios empleados, y que eran totalmente controladas por el acusado para proceder a la realización de negocios de adquisición de bienes muebles de cierto valor tales como joyas, ordenadores y teléfonos móviles, en grandes cantidades que adquirían a crédito de las distintas empresas suministradoras, conociendo que nunca iba a proceder al pago de su precio, con la exclusiva finalidad de proceder a su reventa inmediata o en corto plazo en establecimientos de segunda mano o establecimientos de venta al público con la finalidad de lucrarse injustamente con la obtención de su precio.

   Tras ese apartado inicial, los hechos probados nos dicen que "concretamente se hizo del siguiente modo", y la sentencia recurrida ya desciende al relato de hechos específicos.

   Luego, con especial respeto a los hechos probados, que el motivo exige, la existencia del engaño se deduce de la creación de tal entramado, y la apariencia de solvencia que estaba totalmente infundada, junto a la reventa inmediata de bienes adquiridos bajo coste, lo que prueba que ninguna intención tenía de pagar los primeros.

   Este apartado de la censura casacional no puede ser estimado.

   Se queja el recurrente también de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º y de la continuidad delictiva, cuando es lo cierto que varias operaciones superan la suma de 50.000 euros, por lo que existe agravación y continuidad delictiva, concretamente las concertadas con JUVECA, Mayoristas Canarios de Sistema y Tecnocan Mobile SL.

   Por último, en cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia, ha de dársele la razón al recurrente, pues los datos correspondientes a la misma, tienen que figurar en el factum, y nada de ello se expone en el mismo.

   Así, los hechos probados se inician con la siguiente frase:

   " Carlos José mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa el 3 de febrero de 2009 a seis meses de prisión, y en situación de prisión provisional por esta causa...".

   Y en el fundamentación jurídica:

   "NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debe apreciarse la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22, 8.ª del Código penal puesto que el culpable ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código y de la misma naturaleza, no concurriendo atenuante alguna por lo que atendiendo al artículo 66.3 CP deberá imponerse la pena en su mitad superior.

   De manera sobrevenida y absolutamente extemporánea, en sus conclusiones la defensa alega la circunstancia atenuante de confesión sin alegar ni acreditar sustrato fáctico alguno para ello do alega la existencia de dilaciones indebidas".

   Es decir, no se han tomado en consideración ni se han razonado los elementos correspondientes a la circunstancia agravante de reincidencia, particularmente cuándo se ha cumplido la pena, a los efectos de aplicar los plazos de seguridad del art. 136 del Código Penal.

   Así deriva de sendos apartados del párrafo en que se establece la agravante 8ª del citado art. 22 del Código Penal. Y lo hemos venido estableciendo de manera constante como en las sentencias 1261/2006, de 21 de diciembre y 864/2007, de 5 de noviembre: "... para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de firmeza de la sentencia anterior ( SSTS 1370/2003, de 20.10, 1543/2003, de 18.11, 1306/2004, de 15.11, 1328/2004, de 22.11, 1414/2004, de 30.11, 92/2005, de 31.1...").

   Como hemos recordado en SSTS 5/2013 de 22.1, 1170/2011 de 10.11, 971/2010 de 12.12, el art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

   1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

   2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales, debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS 3.10.96 y 2.4.98).

   3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

   4) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98).

   5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).

   Por último, para la apreciación de reincidencia es exigible que el delito anterior esté comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, siendo indiferente en grado de perfección y el titulo de participación.

   Todos estos datos deben figurar así en la sentencia recurrida, no siendo algo que pueda ser admitido en el recurso, en una u otra fecha, razón por la cual el motivo será estimado, y determinaremos la concreta dosimetría penal en la sentencia que hemos de dictar al efecto.

   Con respecto a la circunstancia de atenuante indebidas, resulta que la duración total del procedimiento ha sido interior a tres años, plazo que teniendo en cuenta que se trata de una causa con cierta complejidad y múltiples perjudicados no puede decirse que rebase el ámbito de lo normal en procesos de similar complejidad. A lo que debe añadirse que el recurrente no ha determinado, ni en la instancia, ni ahora en casación, los períodos de paralización o ralentización en la tramitación en los que se pudiera sustentar la atenuación.

   El examen de las actuaciones revela que la causa no estuvo paralizada en momento alguno; así, tras el dictado del Auto de procedimiento Abreviado -folios 3645 a 3658 del Tomo VI de la causa- y la interposición de recursos de reforma por dos de las defensas -folios 3743 a 3753-, presentaron las acusaciones sus escritos de calificación -folios 3754 a 3772-, se dictó el auto de apertura del juicio oral -folios 3777 a 3779-, se aportó testimonio de la ejecutoria respecto de la condena pendiente de cumplimiento por el acusado -folios 3799 y ss.- , se interpuso por la representación del acusado recurso de reforma contra el auto de apertura del juicio oral -folios 4244 a 4246-, y se presentó un escrito solicitando la nulidad por no haberse resuelto el recurso contra el Auto de procedimiento abreviado -folios 4284 y 4285 del Tomo VII-).

   De manera que esta atenuante no puede prosperar, ni tampoco la de colaboración o confesión, sin perjuicio de tomar en consideración en la segunda sentencia que ha de dictarse la información que ha suministrado a los agentes de policía a los efectos de fijar la concreta dosimetría penal aplicable.

   DÉCIMO. - Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Carlos José contra Sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

   2. - DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 2313/2018

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Dª. Ana María Ferrer García

   D. Vicente Magro Servet

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 23 de enero de 2020.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Carlos José contra Sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Sentencia que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de dicho recurrente. Los Excmos. Sres. Magistrados de esta Sala proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que tomando en consideración que se trata de un delito continuado ( art. 74.1 del Código Penal) de estafa agravada (art. 250.1.5ª), debe ser sancionado con la pena de prisión de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con determinación de una cuota diaria de diez euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos suprimir en la condena de Carlos José la circunstancia agravante de reincidencia, y condenarle, como debemos, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía, ya definido, sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de diez meses de multa, concretando la cuota diaria en diez euros, con las determinaciones legales establecidas en el art. 53.1 del Código Penal, en caso de impago, manteniendo en los demás los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en ésta.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina