STS 1543/2003, 18 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Palencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 13/2002 contra Victor Manuel y Jose Ignacio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Primera, rollo 13/2002) que, con fecha veinticuatro de Enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado en la presente resolución judicial que: 1º.- Victor Manuel , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en autos y anteriormente condenado en sentencia de fecha 6 de Abril de 1998 por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, se dedicó cuando menos en los meses de Julio y Agosto de 2002 a la venta de sustancia estupefacientes que distribuía utilizando un teléfono móvil de su titularidad, a través del cual recibía llamadas que le requerían la entrega de las indicadas sustancias, entre otras cocaína, lo que efectivamente hacía, estableciendo previa cita con los compradores.- 2º.- Que Jose Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 19 de Agosto de 2002, concertó con Victor Manuel una cita en el aparcamiento del Supermercado Lydl, de esta ciudad en la que Jose Ignacio debía entregar una concreta cantidad de cocaína a Victor Manuel el día siguiente y así siendo las 21,30 horas del día 20 de Agosto, Jose Ignacio , conduciendo el vehículo matrícula E ....-F llegó a dicho aparcamiento en donde se encontraba Victor Manuel , que conducía el vehículo matrícula W ....-OZ , llevando en el interior del vehículo que conducía 218,97 gramos de cocaína en peso bruto, sustancia que tenía forma de bola, en concreto en el respaldo del asiento del coche, y así también otra bola de la misma sustancia, es decir, cocaína, con un peso bruto e 116,07 gramos en lugar distinto al anterior y un sobre que contenía 2.450 euros; sustancias las dichas que eran las que Jose Ignacio iba a entregar a Victor Manuel , y que este iba a dedicar a la venta.- 3º.- Que a la vista de la intervención anterior, por el Juzgado instructor se acordó la entrada y registro en el domicilio de Victor Manuel , sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 -NUM002 - A de esta Ciudad de Palencia, encontrándose en el referido domicilio un trozo de hachís con un peso de 2,46 gramos, un envoltorio que contenía cocaína con un peso de 4,73 gramos y 3 bolsas de plástico en la que faltaban recortes circulares, recortes con los que hacía envoltorios de la sustancia estupefaciente que luego vendía, así como un documento con nombres de personas a los que se asignaban cantidades concretas.- 4.- Que en poder de Victor Manuel en el momento de ser detenido se ocuparon 375 euros y un teléfono móvil marca Motorola y en poder de Jose Ignacio se ocupó un teléfono móvil marca Siemens.- Que aunque el vehículo matrícula U-....-UQ aparece como titularidad de Joaquín , es propiedad de Victor Manuel , resultando que además su esposa Maite es propietaria de un vehículo marca BMW. Que la profesión de Victor Manuel es la de soldador, y antes de ser detenido y declarado en situación de prisión preventiva a consecuencia de estos hechos, era empleado de la empresa Acilpa percibiendo mensualmente un sueldo de 720 euros, 120.000 pesetas, teniendo en dicho momento también la intención de sacar el carnet de motos acuáticas.- Que el vehículo matrícula U-....-UQ es propiedad de Juan .- Que Victor Manuel , padece por periodo superior a doce meses, y desde luego en el momento a que se refieren los presentes hechos probados, dependencia de sustancias estupefacientes, siendo diagnosticado por tal motivo de neurosis de adicción crónica, y asimismo Jose Ignacio padece también una dependencia a sustancias estupefacientes que determinan su uso compulsivo estando considerado en situación de adicción de moderada a grave.- Que el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 58,77 Euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS A Victor Manuel , como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2, ya estudiado, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES de prisión, y así también a Jose Ignacio como autor de un delito Contra la Salud Pública ya definido con la concurrencia de atenuante analógica del art. 21.6 en relación con al art. 21.2 del Código Penal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN; y a ambos la pena de multa de 40.000 Euros, y al pago de las costas de este Juicio. Procédase al comiso de efectos y sustancias intervenidas excepto de los vehículos referidos en la declaración de hechos probados; y déseles el destino previsto en el artículo 374 del C.Penal. Firme esta Sentencia devuélvase el vehículo matrícula E ....-F a Juan ; así como el vehículo matrícula U-....-UQVictor Manuel ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Victor Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Victor Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende en él vulnerado el derecho de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la Sala sentenciadora no ha respetado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por no existir prueba de cargo válidamente obtenida y suficiente para enervarlo.

3. - De forma subsidiaria y por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entiende que el Tribunal indebidamente ha inaplicado la eximente o atenuante muy cualificada de drogadicción de los artículos 21.1 en relación con el 20.2 o 21.2 del Código Penal y, además, que ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Noviembre de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, el recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 40.000 Euros, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y sostiene que es nula la intervención inicial, la prórroga de la misma y como consecuencia, todas las actuaciones, pues traen causa de aquellas. El auto inicial, afirma, carece de motivación y no contiene indicios delictivos. El auto de prórroga es nulo por falta de motivación, por no estar firmado y por falta de control judicial de la medida, pues no dispuso de las cintas originales ni de las trascripciones. Finalmente, no existe control judicial, como lo demuestra la inexistencia de trascripciones de las conversaciones habidas desde el 3 de julio al 1 de agosto; no hay diligencia de recepción de las cintas; no firma el juez la providencia acordando la audición; la audición no se hace estando presentes las defensas, y se incumplen los plazos de entrega.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto, pues está sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. En nuestro derecho la decisión sobre su limitación, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave; a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general; y a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y al estado en que se encuentre, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. Además de las exigencias de fundamentación derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, el artículo 120.3 de la misma impone contundentemente la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo cual, al tiempo que pone de manifiesto la ausencia de arbitrariedad y obliga al propio Juez a comprobar la concurrencia de los presupuestos necesarios, permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza la medida, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios, a los que se refiere expresamente el artículo 579.3 de la LECrim, bien directamente o por remisión a la solicitud policial. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona.

Los indicios han de ser entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, susceptible de verificación posterior, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

Deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando a su decisión los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En la solicitud policial que da inicio a la presente causa, se identifica al recurrente, poniendo de manifiesto que hasta unos meses antes había estado cumpliendo condena por un delito de tráfico de drogas, así como las sospechas de su implicación en una operación de tráfico realizada en el Centro Penitenciario, poniendo de manifiesto que se ha comprobado policialmente que ha vuelto a vender cocaína, concretando incluso el precio del gramo. Se mencionan investigaciones que han permitido comprobar sus contactos en Asturias, se citan establecimientos concretos donde realiza las ventas y se menciona la comprobación de la realización de un viaje a Valladolid, se desprende que con finalidades relacionadas con el tráfico. Se expone, por lo tanto, la existencia de investigaciones previas sobre una persona sospechosa de dedicarse al tráfico de drogas que aportan nuevos datos en el mismo sentido, por lo que la solicitud ha de estimarse suficientemente apoyada en indicios de una actividad criminal. Estos indicios después son aceptados por el Juez al dictar el auto de intervención telefónica inicial, en el que se remite expresamente a lo expuesto por la Guardia Civil y se concreta la persona investigada, el número de teléfono, el delito investigado, el tiempo de duración y la necesidad de dar cuenta al final del plazo, acordando asimismo el secreto de las actuaciones. Debe entenderse, por lo tanto, que cumple con las exigencias mínimas de motivación.

En cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado, por lo que es necesario que haya recibido los datos acerca del resultado de la investigación hasta ese momento. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad con carácter previo a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas, como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica.

En el caso actual consta una solicitud de prórroga de fecha 1 de agosto de 2002 en la que solamente se menciona la subsistencia de las razones que avalaron la solicitud inicial, la cual aparece seguida en las actuaciones de un auto en el que el Juez se limita a hacer referencia a la solicitud policial. Sin embargo, a continuación aparece unido a la causa otro oficio policial de la misma fecha 1 de agosto, en el que se comunica al Juzgado que se entregan las cintas originales 1 a 5 y las trascripciones de las conversaciones intervenidas, oficio que tiene un número de identificación y referencia inferior al correspondiente al primer oficio, lo que indica que se entregan en el Juzgado al mismo tiempo y que estaban en poder del Juez en el momento de resolver sobre lo solicitado, como, por otra parte, ha entendido el Tribunal de instancia. El contenido de las conversaciones trascritas, que vienen acompañadas de observaciones aclaratorias de los agentes policiales, revela indicios suficientes acerca de las actividades del investigado y justifica objetivamente el mantenimiento de la medida. Sin duda el Juez de instrucción debió haber sido más explícito en su resolución, pero lo cierto es que dispuso de los datos necesarios para acordar motivadamente la prórroga.

En cuanto a la falta de firmas en el auto de prórroga, el examen de la causa permite comprobar que tal como se denuncia los ejemplares unidos a la causa carecen de la firma de Juez y Secretario, lo cual constituye una irregularidad que debió ser evitada. Sin embargo, la nulidad de lo actuado solo sería posible si existieran dudas razonables acerca de la misma existencia de la resolución judicial o de su contenido concreto, lo que no ocurre si se tiene en cuenta que inmediatamente a continuación del auto aparece una diligencia firmada bajo la fe del Secretario Judicial en la que consta que se entrega a los agentes de la Guardia Civil copia del auto y del oficio dirigido a Telefónica notificándolo, lo que demuestra su existencia. El error consistente en unir a la causa las copias y, posiblemente, entregar a la Policía los originales revela cierta falta de atención que resulta criticable, pero no debe suponer necesariamente la nulidad de lo actuado.

En cuanto a los demás defectos denunciados relacionados con la falta de un adecuado control judicial, ya hemos señalado que el Juez dispuso de las cintas correspondientes a la primera fase de la intervención, folios 20 y siguientes de la causa. En cuanto a los defectos de la audición, cuya ejecución no se comunicó a las defensas, consta sin embargo, y así se recoge en la sentencia, que las cintas originales han estado a disposición de las partes en el mismo acto del juicio oral, sin que ninguna de ellas hiciera uso de la posibilidad de interesar la audición de cuantos pasajes les resultaran de interés para la defensa, por lo que no puede apreciarse indefensión alguna que impida la valoración de su contenido como prueba de cargo.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existen otras pruebas que las derivadas de la intervención telefónica. Por otro lado, dice, la declaración del coimputado no puede ser tenida en cuenta pues se negó a responder a las preguntas de la defensa del recurrente, lo que supone una imposibilidad de hacer efectivo el principio de contradicción.

El planteamiento del recurrente decae por su propio contenido una vez que se ha establecido la validez de la intervención de las conversaciones telefónicas, tanto en cuanto medio de investigación como en su aspecto de medio de prueba. En la sentencia impugnada se contienen razonamientos expresivos acerca de la valoración del contenido de las conversaciones interceptadas que ponen de manifiesto la actividad del acusado recurrente en relación con el tráfico de drogas. En el registro efectuado en su domicilio se encuentra una pequeña cantidad de cocaína, así como bolsas de plástico rotas de tal manera que se desprende que el plástico que falta se ha empleado en la confección de papelinas, así como un papel con anotaciones de personas y números, que el Tribunal ha entendido razonadamente que se refieren a compradores. Además, constan en la cinta nº 20 las conversaciones que permitieron a los agentes policiales preparar el servicio que dio lugar a la detención del recurrente y del otro acusado cuando éste último se disponía a entregarle la cocaína que se menciona en el hecho probado. Y de lo ocurrido en ese momento existe prueba consistente en las declaraciones de los agentes policiales que intervienen en la detención. Finalmente, constan también declaraciones de los agentes policiales que efectuaron seguimientos al recurrente, que observaron como terceras personas no identificadas cuando aparecía en un lugar en su vehículo, se acercaban, introducían la cabeza y de modo rápido la sacaban, deduciendo que entonces efectuaba operaciones de venta de estupefacientes. Así pues, aun cuando no se valorara la declaración del coimputado, existe prueba de los contactos entre ambos acusados, del lenguaje oscuro empleado en las conversaciones entre ellos, no justificado por otras razones, y del encuentro posterior entre ambos en un parking, sin que tal lugar se justifique de alguna otra forma, así como de la ocupación de la droga en poder del otro acusado. Unido todo ello a las conversaciones con otras personas, a las actividades de aparentes ventas con terceros, y a los objetos encontrados en su domicilio.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, plantea dos cuestiones que podrían haber dado lugar a dos motivos independientes. En la primera denuncia la inaplicación de la eximente incompleta por la drogadicción crónica y en la segunda la improcedencia de apreciar la agravante de reincidencia.

En cuanto al primer punto, es doctrina de esta Sala que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim impone el absoluto respeto a los hechos probados, de manera que se deberá comprobar la corrección de la aplicación del derecho a los hechos que se hayan declarado probados, sin que tal vía de impugnación permita prescindir de ninguno de ellos ni añadir otros nuevos. De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, pues no consta en el hecho probado ningún dato más allá de su dependencia por periodo indeterminado, aunque superior a doce meses, así como la constatación de una neurosis de adicción crónica, lo que ha sido valorado adecuadamente como simple atenuante, al no haberse acreditado una afectación más profunda de sus facultades.

En cuanto a la agravante de reincidencia, esta Sala ha establecido en doctrina reiterada que han de constar en los hechos probados todos los datos necesarios para comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente, es decir, la fecha de la sentencia anterior, el delito por el que se dictó la condena y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, a los efectos de la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 (artículo 118 del Código Penal derogado), es el de firmeza de la sentencia anterior. En la sentencia impugnada consta que el recurrente ha sido condenado en sentencia de 6 de abril de 1998 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y seis meses de prisión, y que los hechos enjuiciados tienen lugar en agosto de 2002. La pena impuesta en la referida sentencia es una pena grave conforme al artículo 33 del Código Penal, y el artículo 136 del mismo código exige el transcurso de cinco años para esta clase de penas desde la extinción de la pena para que sea posible la cancelación. Es claro que aun cuando se computara dicho plazo desde la fecha de la sentencia, no habrían transcurrido los cinco años necesarios, por lo que el Tribunal actuó correctamente al apreciar la concurrencia de la referida agravante.

El motivo se desestima.

III.