STS 1414/2004, 30 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:7782 |
| Número de Recurso | 1968/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1414/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cuatro.
El recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Federico, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de la Fuente Baonza.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 4622/2002 contra Federico, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera con fecha siete de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Federico, mayor de edad, con antecedentes penales computables al haber sido condenado por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas que extinguió el 30 de octubre de 2000, sobre las 10 horas del 30 de octubre pasado, en la Plaça d´artos de esta ciudad entregó a Rebeca y a cambio de 180 euros, tres envoltorios que contenían 0,824, 0,830 y 0,845 gramos de cocaína. Tras shaber sido efectuado este intercambio, los agentes de la policía local con carnets profesionales NUM000, NUM001 y NUM002, que lo habían presenciado, procedieron a su detención interviniéndole al registrarlo cinco envoltorios, que contenían idéntica sustancia y que pesaban 0,889, 0,817, 0,828, 0,818 y 0,870 gramos.
El precio total de las sustancias referidas tendría en el mercado un precio de 300 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 1.440 euros y al pago de las costas procesales, así como el comiso de los 180 euros intervenidos. Dése a la cocaína intervenida su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Federico, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Federico, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de ley, en el párrafo 1º del art. 849 de al L.E.Criminal, vicio o defecto en la apreciación de la prueba, designando como motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución española, así como por infracción de los preceptos penales sustantivos, arts. 22-8º y 136 del C.Penal vigente.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhirió al mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Noviembre del año 2004.
En motivo único el recurrente interpone recurso de casación por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en relación a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E., por aplicación indebida de los arts. 22-8º y 136 C.P., al haber estimado de forma improcedente en el acusado la agravante de reincidencia.
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Al acusado le asiste razón, pero la elección del cauce procesal del recurso no ha sido muy afortunada, sin que ello impida salvar el desacierto en aras a una clara voluntad impugnativa. El sustento procesal del motivo obligaría a respetar en su integridad los hechos probados, como preceptúa el art. 884-3º L.E.Cr. y siendo así, mientras persista en el factum la frase "..... con antecedentes penales computables, al haber sido condenado por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas que extinguió el 30 de octubre de 2000" dificílmente podrá prosperar la queja que articula.
Mas, la voluntad impugnativa queda patente en la primera de las frases vertidas por el recurrente en las alegaciones legales y doctrinales hechas en el escrito impugnatorio. En él se dice que la "infracción de los preceptos sustantivos (art. 22-8 y 136 C.P.), tiene su base en una errónea apreciación de la prueba documental ....". Consecuentemente debemos entender que a través del documento que cita (folio 35 del Rollo), trata de alterar el factum; y sólo a partir de ahí, estima vulnerados, como lógica consecuencia, los preceptos sustantivos que invoca en el motivo único formalizado.
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Salvado este escollo y realizando el análisis casacional desde la óptica del art. 849-2º L.E.Cr. (error facti) se comprueba la realidad de la protesta.
El auto de 30 de octubre de 2000, a que hace referencia el factum, sólo se limita a certificar el licenciamiento definitivo del procesado, y en referido auto se dice lo siguiente: "En fecha 25-3-1992 se dictó sentencia en la causa arriba mencionada (se está refiriendo a la nº 5027/91 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona), condenando al acusado a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, habiéndose aprobado por resolución de 19-12-1994 el licenciamiento definitivo del procesado Federico para el día 25-6-1993".
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Con esta aclaración se deshizo el entuerto, que tenía su origen en el folio 15 de la causa en el que se certificaban los antecedentes penales del acusado, figurando, sin mayores precisiones, que la condena de la Sección 10ª de la Audiencia de Barcelona (causa nº 5.027/91) quedó extinguida el 30-10-2000, afirmación errónea, que pudo clarificar la propia Audiencia con el certificado que, a instancias de la defensa, se incorporó oportunamente a autos (folio 35 del Rollo) y sometido su contenido a contradicción.
Siendo así, y modificado el factum en los términos antedichos, es patente la infracción de los arts. 22-8º y 136 C.P., ya que, añadiendo 3 años a la fecha de extinción, cuando cometió los hechos delictivos objeto de la presente causa, los antecedentes penales ya estaban cancelados, aunque formalmente no se hubiera declarado así.
En consecuencia el motivo deberá estimarse y dictar otra sentencia, declarando de oficio las costas del recurso, por imperativo del art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Federico, por estimación del Único motivo alegado por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha siete de julio de dos mil tres, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez Garcia José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cuatro.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona con el número 4622/2002 y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, contra Federico, de 58 años de edad, hijo de Dargous y de Soumayh, natural de Palestina y vecino de Barcelona, de profesión comercial; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se modifican los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha siete de julio de dos mil tres debiendo sustituirse la frase: "..... con antecedentes penales computables, al haber sido condenado por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas que extinguió el 30 de octubre de 2000" por la de: "En fecha 25-3-1992 se dictó sentencia en la causa arriba mencionada (se está refiriendo a la nº 5027/91 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona), condenando al acusado a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, habiéndose aprobado por resolución de 19-12-1994 el licenciamiento definitivo del procesado Federico para el día 25-6-1993".
Los de la mencioanda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los extremos relacionados con el motivo que se estima.
En orden a la individualización de la pena, hemos de tener presente, conforme al art. 66-1º C.P., que los hechos fueron de exigua gravedad, desde el punto de vista objetivo.
Pero dentro de las circunstancias personales, no puede pasar por alto que el acusado fue condenado con anterioridad por otro delito de la misma naturaleza, por lo que posee antecedentes penales no computables como reincidencia.
Accediendo a la moderada y prudente petición del Ministerio Fiscal, la pena más adecuada es la de 3 años y 6 meses de prisión y por las mismas razones procede reducir la multa impuesta a 400 euros.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, y a una multa de 400 euros con arresto sustitutorio, caso de impago, de 2 días.
En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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