SAP Sevilla 570/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | RAFAEL DIAZ ROCA |
| ECLI | ES:APSE:2018:2332 |
| Número de Recurso | 9650/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 570/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20160012154
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9650/2018
Negociado: AM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 443/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA
Contra: Indalecio
Procurador: JAVIER DIAZ DE LA SERNA CHARLO
Abogado: JOSE FIDEL SAA DUQUE
S E N T E N C I A
570/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados :
D. Pedro IZQUIERDO MARTÍN (presidente)
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 443/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 03 de los de Sevilla por delito de hurto agravado contra Indalecio, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 80/2018 de 16 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado referenciado.
La Iltma. Sra. Magistrada, Titular del Juzgado de lo Penal número 03 de los de Sevilla dictó el día 16 de enero de 2017 sentencia número 80/2018 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice:
"PRIMERO.- En la mañana del día 21 de febrero de 2016, en la calle Don Alonso El Sabio de Sevilla, Indalecio
, mayor de edad con los antecedentes penales que se dirán, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, cortó con una cizalla la cadena de seguridad de la bicicleta marca B&H modelo "Evo Volt Lite", propiedad de Joaquina, que ha sido tasada en 800 €. La bicicleta no fue recuperada.
El acusado estuvo privado de libertad por esta causa en dependencias policiales los días 3 y 4 de marzo de 2016.
Al tiempo de los hechos el acusado había sido condenado en sentencia firme de 14 de septiembre de 2015 por delito de robo con fuerza."
A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo:
"CONDENO a Indalecio como autor responsable de UN DELITO de hurto del artículo 234. 1 y 3 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIECISÉIS MESES de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen al acusado las costas procesales.
El acusado indemnizará a Joaquina en la suma de 800 €, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC ."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Indalecio con fecha 22 de febrero de 2018 y admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados e impugnado el recurso por el Fiscal en escrito de fecha 24 de abril de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 17 de octubre de 2018.
Formado el rollo con fecha 19 de octubre de 2018, se señaló el día 22 de octubre para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con dicha fecha, que es la de la entrega de los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.
El motivo del recurso se centra en que la prueba pericial mediante la cual se valora el bien sustraído, la bicicleta, no se ha producido con las garantías necesarias por cuanto que, impugnada la pericial en el escrito de conclusiones provisionales, la acusación no ha traído el perito a juicio a ratificar la dicha pericial y someterla a contradicción. Por ello, siendo la prueba inválida, no puede sostenerse en perjuicio del reo que el valor de la bicicleta hurtada superara los 400 €. En consecuencia, se estaría ante un delito leve del artículo 234.2 del Código Penal . Como quiera que ha pasado más de un año de paralización del procedimiento: desde el auto de apertura de juicio oral hasta el auto de admisión de pruebas (31 de mayo de 2016 a 24 de noviembre de 2017) o, subsidiariamente, desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal hasta el auto de admisión de pruebas, (10 de octubre de 2016 a 24 de noviembre de 2017), el delito leve estaría prescrito.
De aceptar esto, lo que procedería sería la absolución por imperativo de los artículos 130.6 º y 131.1 del Código Penal en relación a los artículos 637.3 y 742.1 LECrim .
Debemos dejar de lado la cuestión del dies a quo de la prescripción del supuesto delito leve. No obstante, no puede dejar de decirse que no sería la fecha del auto de apertura del juicio oral, sino el de la resolución que ordena remitir las actuaciones al órgano de enjuiciamiento. Ello, por cuanto que la remisión al Juzgado de lo Penal por diligencia de ordenación o providencia no es una actuación de relleno, sino una resolución absolutamente precisa para continuar el procedimiento, por lo que sería la fecha de esta actuación el dies a quo.
Por consiguiente, el nudo del recurso consiste en elucidar si, efectivamente, era precisa o no la ratificación del perito judicial para tener la valoración de la bicicleta eléctrica efectuada por el mismo a los folios 49 a 51 de los autos como prueba de cargo válida.
Sin dejar de señalar la conveniencia, que evitaría muchos recursos y disquisiciones, de traer los peritos a juicio y que el Fiscal utilizara en su escrito de conclusiones la cláusula de llamar al perito salvo si no hubiera
impugnación de la defensa, cuyo escrito es posterior siempre al del Fiscal o cualesquiera otra acusación; no siempre es necesaria la presencia del perito judicial en el acto de la vista oral, pese a la interesada jurisprudencia que glosa el recurrente pro domo sua et ad usum proprium .
Existe una clasificación en nuestra doctrina legal de tipos de prueba pericial en relación a la necesidad de ratificación, así STS 53/2011 de 10 de febrero o SSAP Madrid (Sección 30ª), número 858/2016 de 5 de diciembre ; Valencia (Sección 3ª) número 329/2018 de 31 de mayo ; Madrid (Sección 17ª) número 158/2017 de 27 de febrero o Ciudad Real (Secc. 2ª) número 32/2011 de 24 de marzo, inter alia distinguen:
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).- Periciales documentadas con privilegio legal. En el caso del Procedimiento Abreviado, se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas y la prueba documental ( artículo 788.2 LECrim ). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de la sala Segunda del tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 (Tercer Asunto)).
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).- Periciales preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al artículo 726 LECrim para su valoración ( ATC de 26 de septiembre de 2005, con cita de los AATC 164/1995 de 5 de junio y 393/1990 y SSTC 24/1991 y 143/2005 ). Comprende partes de asistencia, informes médico-forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, " actas policiales ", entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/1993 : recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación, si no son impugnadas materialmente, no bastando la mera impugnación formal. Pueden, además, ser valoradas en apelación sin vista oral ( STC 272/2005 de 24 de octubre o 258/2007 de 18 de diciembre ).
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).- Periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado. El Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999 en su punto segundo, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material ( Sentencias de 25de enero de 2005, en relación con informes lofoscópicos, de 27 de septiembre de 2005, respecto de análisis de sustancias tóxicas y de 27 de noviembre de 2000, en cuanto a informes del Gabinete de Balística, entre otras muchas). Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la denominada " prueba preconstituida " ( SSTS 75/2005 de 25 de enero ; 29/2008 de 31 de enero o 534/2009 de 01 de junio, entre otras muchas).
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).- Otras periciales, documentadas o no, que están siempre sujetas a la necesidad de ratificación.
Por otra parte, en relación al momento de la impugnación, la jurisprudencia (Así, SSTS 1.101/2000 de 23 de junio ; 647/2006 de 16 de junio ; 1058/2006 de 2 de noviembre ; 457/2010 de 25 de mayo ; 822/2010 de 28 de septiembre...
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