STS 822/2010, 28 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 10/09,

contra Luis Enrique, Joaquina, Avelino y Erasmo por delitos contra la salud pública y resistencia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 8 de enero de 2010 en el rollo nº 80/09 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El día 6 de octubre de 2008 la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del Bar Cheary, sito en la calle San Francisco nº 15 de Bilbao, establecimiento que no realizaba actividad hostelera alguna puesto que se había dictado una orden de prohibición por parte del departamento de Sanidad del Ayuntamiento de Bilbao por razones sanitarias. El responsable de dicho establecimiento, como arrendatario del mismo, era Erasmo nacido en Guinea Bissau en 5 de enero de 1977, con tarjeta de residencia nº NUM000 NIE NUM001 y sin antecedentes penales.-Como consecuencia de tales observaciones se aprecio que en el interior del citado bar se llevaban a cabo actividades de venta de sustancias estupefacientes, actuación en la que participan el ya citado Erasmo, junto con Luis Enrique, nacido en Guinea Bisau el día 2 de noviembre de 1970, con estancia irregular en nuestro país, condenado en sentencia firme de fecha 2 de mayo de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, por un delito contra la salud pública y Avelino, nacido el día 1 de noviembre de 1085 (sic), en Guinea Bisau con estancia irregular en nuestro país, y sin antecedentes penales.- Así sobre las 14,15 horas del día 6 de octubre Luis Enrique contacta en la puerta del establecimiento con Amanda y se introducen en el bar, saliendo del mismo a los 30 segundos, llevando ésta una bolsita de plástico de color blanco en la mano. Una vez interceptada Amanda le es ocupada la sustancia que resulta ser 0.834 grs., de heroína con una riqueza de 5,1% expresada en Diacetilmorfina base.- Ese mismo día 6 de octubre t entre 14,00 y 14,30 se acercaron al bar otros toxicómanos a adquirir droga: en concreto Carlos Jesús, que tras entrar en el local fue interceptado al salir del mismo portando dos bolsitas de plástico, que contenían una de ellas 0,067 grs. de polvo blanco que resultó ser cocaína con una riqueza del 51,7% expresada en Diacetilmorfina base y la otra bolsita 0,366 grs. de polvo marrón que resultó ser heroína con una riqueza del 8,1% expresada en Diacetilmorfina base. Augusto igualmente entró en el bar por indicación de alguno de los acusados y salió al momento del mismo portando un envoltorio que contenía 0,709 grs. de polvo marrón que resultó ser Heroína con una riqueza del 10,5% expresada en Diacetilmorfina base y un envoltorio que contenía 0,287 grs. de polvo blanco que dió positiva a la cocaína con una riqueza del 54,6% expresada en Diacetilmorfina base. por último, entró en el bar Esteban y salió a los pocos segundo portando una bolsita de sustancia que resultó ser heroína introduciéndose en el vehículo Citroen Saxo matrícula .... RGT estacionado en la calle Conde Mirasol, donde fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal cuando se estaba preparando una dosis para su consumo inhalado.- El acusado Avelino utilizaba el bar Cheary como base de operaciones permaneciendo en el interior y cuando recibía llamadas telefónicas se sacaba la droga que llevada oculta en el interior de su cuerpo y la entregaba en las inmediaciones. Así sobre las 12,35 horas del día 6 de octubre de 2008 tras recibir una llamada de teléfono se introdujo en el bar, salió del mismo y se dirigió al Casco Viejo donde contactó con Nemesio, a quien entregó en dos ocasiones sucesivas dos envoltorios que contenían 9,774 grs. en total con una riqueza del 13% expresada en Diacetilmorfina base, a cambio de dinero. Cuando fue detenido este acusado intentó deshacerse de dos envoltorios que contenían 10,404 gramos de heroína con una riqueza de 7,6% expresada en Diacetilmorfina base y de cinco envoltorios que contenía 2,562 grs. de heroína con una riqueza del 7,2% expresada en Diacetilmorfina base.- En el momento de su detención se ocupó al acusado Erasmo 85 euros, a Luis Enrique la cantidad de 100 euros y a Avelino la cantidad de 115 euros, cantidades todas ellas procedentes de la venta de sustancias ilícitas.- Acordada la entrada y registro en el Bar Cheary fueron ocupados de la caja registradora 1620 euros producto igualmente del comercio de sustancias ilícitas. Y un resguardo de ingreso en efectivo de la entidad bancaria Caja Madrid por importe de 1450 euros.- El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,93 euros.- El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 14,25 euros y el de un gramo de heroína es de 65,45. La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en el Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefaciente, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- En el momento de la detención de Avelino se resistió violentamente causando al agente de la Policía Municipal nº NUM002 lesiones consistentes en contusión craneal, eritema en región frontal que requirieron una primera asistencia médica y tres días de curación no incapacitantes y causando al Policía Municipal nº NUM003 lesiones consistentes en contusión en el hombro derecho, erosiones en el codo derecho y primer dedo de la mano derecha así como contusión en la pierna izquierda y tobillo izquierdo que requirieron una primera asistencia médica y cinco días de curación no incapacitantes para sus ocupaciones habituales, curando ambos agentes sin secuelas. El agente NUM003 ha renunciado a reclamar por las lesiones sufridas.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Erasmo y Avelino como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertas.- Debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 150 euros con responsabilidad personal, subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertas.- Debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como responsable de un delito de resistencia a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de UN MES-MULTA para cada una de las dos faltas de lesiones, a razón de una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. El acusado deberá indemnizar al agente de la Ertzaintza nº NUM002 en la cantidad de 250 euros por las lesiones sufridas, con la aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC .- Las penas privativas de libertad impuestas a Luis Enrique y a Avelino serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de diez años.- Se condena a los tres acusados condenados al pago de las costas procesales causadas a razón de 1/4 cada uno.- Debemos absolver y absolvemos a Joaquina del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento- Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración, con fecha 25 de enero de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

"Se estima la petición formulada por Avelino Y Luis Enrique, procediéndo a rectificar el fallo de la sentencia nº 1/10 dictada el día 8 de enero de 2001 en el rollo penal 80/09 en el sentido siguiente: "Donde dice "Debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como responsable de un delito de resisitencia.." debe decir "Debemos condenar y condenamos Avelino como responsable de un delito de resistencia..." Manteniendo el resto de la resolución íntegramente.

Notificado el auto a las partes se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Luis Enrique

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, medios de prueba, seguridad jurídica e igualdad.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación de los derechos fundamentales a un proceso con garantías y a la prohibición de la indefensión, proclamados en el art. 214 de la CE .

3. - Por infracción ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por indebida aplicación del art. 368 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por indebida aplicación de los arts. 66, 22 y 89 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por indebida aplicación de los arts. 374 y 377 del CP .

   Recurso de Avelino

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la ley penal de ritos, por indebida aplicación del art. 368 y art. 66 del CP .

   Recurso de Erasmo

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la Ley Penal de Ritos, por indebida aplicación del art. 368 y art. 66 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 23 de septiembre de 2010.

1.- En el primero de los motivos se denuncia un quebrantamiento de forma para el que se predica relevancia constitucional, al amparo tanto del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como del artículo 852 de la misma en relación con los dos apartados del artículo 24 de la Constitución.

El antecedente procesal de la denuncia consiste en la pérdida por decisión del Tribunal de instancia de la prueba constituida por la declaración de la testigo Doña Amanda .

Pese a su incomparecencia en el acto del juicio oral, no se suspendieron las sesiones de éste. 2.- Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en lo que concierne al contenido constitucional de tal acontecer procedimental, que se produzca una real y efectiva indefensión.

De tal doctrina dimos cuenta en nuestra Sentencia 545/2010 de 15 del pasado mes de junio. Allí citamos las Sentencias del Tribunal Constitucional 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

Y en la 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo". Vid también la STC 232/1998 .

También recordamos en aquella Sentencia de este Tribunal Supremo nº 545/2010, que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: " ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

Pero, incluso prescindiendo de tal presupuesto de indefensión, el enjuiciamiento de mera legalidad de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

1. Un requisito formal : la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

3. Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio resulta ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión . La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

   Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento . Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.

5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta . Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional. La protesta ha de acompañarse, en alguna ocasión, de complementos jurisprudencialmente exigidos. Y ello para poder evaluar en el trance casacional, la concurrencia de los anteriores requisitos. Así se exige, cuando de la prueba testifical se trata, que se deje constancia de las preguntas que se pretendían formular.

   Respecto a hipótesis procesales de evidente similitud como la planteada en este motivo, resulta de recuerdo especialmente atinado el de la doctrina establecida en nuestra Sentencia nº 387 de 2010 de 28 de abril . También allí el testigo incomparecido, sin dar lugar a la suspensión, era el comprador de droga al acusado.

   3. - En el caso que juzgamos es de destacar que la parte que se queja no había propuesto la declaración de la testigo incomparecida en el acto del juicio, más allá de la fórmula genérica de hacer suya la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, pese a que, cuando formula su petición probatoria, ya conocía cada uno de los específicos medios que la acusación había propuesto. Que la parte expresamente proponente de tal medio renunció al mismo en el acto del juicio. Y que la ahora recurrente, si bien formuló protesta por la denegación de suspensión y reiteración de la citación de la testigo, no indicó preguntas cuya respuesta, cualquiera que fuese su sentido, pudiera justificar una diversa decisión sobre la imputación.

   Al respecto conviene recordar que, contra lo dicho por el recurrente, su condena no tiene como fundamento el acto de venta de droga a dicha testigo. Lo que afirma el hecho probado es que los tres penados, concertados, se dedicaban a dicha venta con común designio y con reparto de papeles y resultados.

   De ahí que, aún concediendo credibilidad a la eventual respuesta de dicha testigo, en la que no ratificase la adquisición de droga directamente de este acusado, el resultado probatorio de los demás medios, permitiría seguir afirmando la actividad penalmente típica que se imputa a dicho acusado.

   La irrelevancia del medio, cuando es denegado, resulta obvio y por ello el motivo debe ser rechazado.

1.- El segundo de los motivos de este recurrente utiliza el mismo cauce procesal y se funda, con alegación de los mismos preceptos, en la denegación del medio de prueba constituido por la pericia de contradicción sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida.

El acusado recordó en la vista del juicio oral que había procedido a un cambio de la persona que desempeñaba la defensa Letrada. Reconoció que en momento anterior no había formulado ninguna impugnación sobre la validez y contenido del informe pericial emitido por organismos oficiales en relación con dicho objeto de prueba.

Estima en el motivo casacional que la sentencia se ha fundado en definitiva en un informe no ratificado en la instrucción ante la presencia de las partes.

2. - Sobre este medio de prueba -informes periciales emitidos en fase previa a la del juicio oral por organismos oficiales- hemos establecido, de manera acorde a las reformas legislativas al respecto, que si la prueba pericial procedente de la actividad de los Laboratorios Oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. En otros términos le posibilita la consideración como prueba pericial preconstituida en los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios Oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del enjuiciamiento, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria (SSTS 443/2010 de 19 de mayo y las múltiples allí citadas).

   La impugnación, sin embargo, debe ser temporánea. Así hemos advertido que si no se efectúa hasta el trance de conclusiones definitivas, y más si no se hace hasta la interposición del recurso de casación se considera que ha ocurrido una la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales.

   En ocasiones hemos desautorizado las peticiones de contraanálisis incluso cuando se formula en trámite hábil, como lo es el escrito de conclusiones. Así en la Sentencia nº 594/2010 de 18 de junio, porque había transcurrido mucho tiempo (casi cuatro años) entre la intervención de la droga y su análisis, hasta la formulación de la petición del contraanálisis.

   Y, además, hemos advertido que, junto al requisito de la temporaneidad, debe exigirse el de una cierta justificación, rechazando al respecto por insuficiente la que es meramente genérica . Aunque se formule en trámite de conclusiones, si durante la instrucción nada se cuestionó al respecto. (STS 647/2006 de 16 de junio y las allí citadas). Al respecto se parte del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005, conforme al cual se ha estimado que por tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo.

   En definitiva como señala nuestra Sentencia 1271/2006 de 19 de diciembre, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia la entrada en vigor de la Ley 38/2002 de 24 de octubre, añadiendo un segundo párrafo el artículo 788.2 LECrim. y el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo 2005 (SSTS. 1115/2006 de 8 de noviembre, 647/2006 de 16 de junio, 1601/2005 de 22 de diciembre ).

   Incluso se limita la exigencia de la pericia a su emisión por un solo perito cuando se trata de informes procedentes de organismos oficiales (STS 717/2010 de 22 de junio ).

3. - Dado que en el caso juzgado la parte formula la pretensión de pericia de contraste extemporáneamente, por primera vez al inicio de las sesiones del juicio, y sin alegar motivos específicos que justifiquen dicha pericia de contraste, conforme a la citada doctrina, debemos rechazar el motivo.

1.- El tercero de los motivos acude al cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal .

La justificación del motivo alude a la deficiencia del bagaje probatorio para sostener los hechos en que se funda la condena: falta de credibilidad del testigo agente policial nº NUM004 porque "desde el punto en que se encontraba no pudo visualizar lo que ocurre dentro del bar".

Y añade que "en segundo lugar" la "escasa e ínfima cantidad de droga intervenida y la condición de toxicómana de la compradora" (Doña Amanda ) haría atípico el comportamiento atribuido al penado recurrente.

2. - Respecto a la atipicidad del acto de tráfico so pretexto de inocuidad de la cantidad que constituye su objeto, hemos dicho (STS 380/2009 de 16 de abril ) que la Jurisprudencia ha oscilado. Y resumíamos al respecto : Partiendo de tesis que consideraban irrelevante la cantidad de droga objeto de tráfico, como la Sentencia 1743/2003 de 22 de diciembre, en la que se rechazó el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un «principio de insignificancia» que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. Llegó sin embargo posteriormente a establecer la atipicidad de las conductas de tráfico de cantidades mínimas de droga "cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (entre otras muchas cabe citar las Sentencias 527/98 de 15 de abril; 985/98 de 20 de julio; 789/99 de 14 de mayo; 1453/2001 de 16 de julio; 1081/2003 de 21 de julio; 14/2005 de 12 de enero; y 16/2007 de 16 de enero ).

   Desde entonces viene afirmándose, como, a modo de ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004, que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

   Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material».

   Sobre la dosis mínima psicoactiva -como dice la Sentencia de este Tribunal de 29 de diciembre de 2003 - el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe en cuanto a las sustancias que ahora interesan fue para la cocaína 50 miligramos (0,05 gramos).

   Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa"

   Y respecto a la prueba del presupuesto de la atipicidad también resumíamos la doctrina jurisprudencial. Decíamos en la sentencia antes indicada:

   Por lo que se refiere a la prueba de la concurrencia de esas dosis mínima hemos advertido, de manera general, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo del 2007, recurso 1816/2006, recogiendo lo antes dicho en la Sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2003, en la misma dirección, que citaba en su apoyo las Sentencias de 15 de abril de 1998, 20 de julio de 1999, 14 de mayo y 16 de julio de 2001, que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

   Desde luego, como en esta sentencia se dice, no es obstáculo para excluir tal inocuidad que en el caso concreto no haya podido determinarse la cantidad de principio activo de las sustancias porque la misma fue consumida en el análisis efectuado por la dependencia de sanidad, si, como allí ocurría, supera en casi tres veces aquella dosis mínima

   Y en la Sentencia de 23 de Diciembre de 2008 recurso nº 374/2008, Esta Sala en casos semejantes al actual ya tiene declarado que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia. En tal sentido SSTS de 30 de Junio de 2005, 10 de Julio de 2002, 280/2007 de 27 de Marzo ó 687/2007 de 17 de Julio .

3. - Es verdad que la cantidad de droga (poco más de 42 miligramos) que se dice entregada por este recurrente a una concreta adquirente (Doña Amanda ) se encuentra en los márgenes de discutible tipicidad por la indicada razón.

   Pero, como ya antes advertimos, no puede olvidarse que el hecho por el que viene condenado este recurrente no se circunscribe a ese concreto acto de tráfico sino a la realización de múltiples actos de tráfico, -algunos relativos a heroína- concertados con otros coautores, que supone la entrega de otras tantas dosis de dichas drogas, superando los indicados límites de atipicidad.

   Por las anteriores razones debemos rechazar los dos primeros motivos del recurso.

   Por lo demás las referencias a la insuficiencia del bagaje probatorio a que se alude en este motivo es inatendible ya que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciaminto Criminal que se invoca obliga al más escrupuloso respeto a la declaración de hechos probados.

1.- En el cuarto de los motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de los artículos relativos a la individualización de la pena (66.4, 22.8 y 89 del Código Penal ).

Se denuncia concretamente que la determinación de la pena se ha efectuado considerando la "organización establecida en el establecimiento" (sic) para el tráfico de drogas dato omitido en la acusación. Con ello, dice el recurrente, se habría vulnerado el principio acusatorio.

Considera desproporcionada la medida de expulsión dadas las circunstancias personales: indulto por delitos anteriores, rehabilitación de su consumo de cocaína y arraigo familiar. 2.- Desde luego la referencia a modo de operar, es decir de "organizarse", los acusados, no implica que la sentencia considere un hecho jurídicamente relevante no objeto de imputación por las partes. En ningún caso la sentencia toma en consideración dicha alusión como atribución del presupuesto del subtipo agravado de grupo organizado.

Si lo anterior excluye la tacha de vulneración del acusatorio, la individualización de la pena tampoco puede decirse ajena a los parámetros de los artículos 22, 66 y 89 del Código Penal .

En concreto la decisión de expulsión es atinadamente justificada desde la invocación en la sentencia de que ya había sido objeto de una anterior expulsión. Obviamente la obtención de la gracia de indulto, no solamente no desautoriza tal tesis. La realza.

El motivo se rechaza.

1.- En el último de los motivos, también so pretexto de infracción de ley, s invoca la vulneración de los artículos 374 y 377 del Código Penal .

En relación al importe de la multa impuesta se considera que excede de la que correspondería, atendiendo a que la droga, cuyo tráfico se le imputa, -la entregada a la testigo Doña Amanda -, tiene un valor muy escaso y ésa es la referencia para el cálculo de la multa imponible.

2. - Por las mismas razones antes dichas de que la condena de este recurrente no se funda en un único acto de tráfico, debemos rechazar este motivo relativo a la cuantificación de la multa. La impuesta, teniendo en cuenta los valores de la droga objeto de tráfico es atemperada a los márgenes legales. Al respecto no cabe olvidar que el dinero ocupado se proclama en los hechos probados como procedente de esos actos de tráfico que a los plurales coautores se atribuye como obra común.

Recurso de Avelino

1.- En el primero de sus motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Valora el recurrente que la prueba practicada no es "suficiente", si se valora racionalmente, ni cabe considerar la misma como "idónea" atendidas las circunstancias y elementos que concurren en el caso.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 796/10 de 17 de septiembre, y reiterando lo dicho en las núms. 699/10 de 8 de julio, 675/10 de 28 de junio, 606/10 de 25 de junio, 672/09 de 24 de junio, 646/10 de 18 de junio, 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Por otro lado hemos advertido en Sentencias como la nº 699/10 de 8 de julio, y reiterado en las núms. 606/10 de 25 de junio, 555/10 de 7 de junio, 554/10 de 25 de mayo, 340/10 16 de abril, 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 18 de marzo, 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre, que "...a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

3. - Desde luego el recurrente no ha negado la existencia de prueba, y válida, ni el contenido incriminador de su resultado.

   Por otra parte, la garantía invocada no alcanza a la cuestión de la credibilidad de tales medios.

   La argumentación de la sentencia recurrida se muestra objetivamente razonable. El dispositivo policial allí descrito observó los diversos movimientos en el interior y exterior del establecimiento. El protagonismo que respecto de los mismos tuvieron los acusados. Desde luego éste y el siguiente, que actúan con la misma estrategia y defensa en este recurso. Los hallazgos de dinero y droga. El recurrente pretendió desembarazarse de ésta cuando fue detenido pese al intento de fuga. La realidad de ocupación de droga a las personas que acaban de ser observadas en su contacto con los acusados. Es sin duda un hecho base que autoriza razonables inferencias de su inmediata previa adquisición de la droga intervenida como entregada por aquéllos. La importante cantidad de personas que en muy poco tiempo accedían al local con escasísima permanencia en su interior y la proximidad temporal entre la recepción de algunas llamadas telefónicas y el encuentro entre el receptor de la llamada y personas en el exterior cercano seguido de actuaciones policiales que intervenían droga a quien acudía a dicho encuentro con el acusado, son datos que revalidan la razonabilidad de la inferencia que concluye en la imputación.

   La tesis alternativa, que los acusados formulan, según la cual las personas iban a trabajar en el bar, el dinero ocupado en éste era para el pago de ese trabajo, o las presencias de los acusados obedecían a otras finalidades, no solamente no se acreditan. Son también desvirtuadas. Así resulta de las declaraciones de los agentes policiales que vieron el interior del local y no detectaron el más mínimo signo de trabajo alguno.

   En consecuencia a la objetivamente razonable imputación no le afecta duda alguna que también pueda calificarse de razonable.

   El motivo se rechaza.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 368 y en los 374 y 377, todos del Código Penal .

Ciertamente este cauce procesal exige el pleno respecto a la declaración de hechos "dados" como probados.

Ya reconoce el recurrente que este alegato se formula "en relación con el motivo anterior". Es decir que su suerte viene ligada a la previa estimación del anterior.

De ahí que con "carácter subsidiario" (quiere decir en realidad supeditado) a la estimación del motivo anterior se deba reconsiderar la pena impuesta.

Pues bien, el fracaso del precedente motivo acarrea la del presente.

Recurso de Erasmo

Canaliza la primera protesta por el cauce del artículo 849 -se supone que en su primer apartado- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aún cuando hubiera sido más correcto acudir al 852 de aquella. En ella denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En su parecer, la declaración de éste y la de los demás imputados, así como la de los agentes policiales no arrojan un resultado suficiente ni alcanzan la calidad de pruebas idóneas, reiterando así la tesis del anterior recurrente.

Damos por reiterada la doctrina general aplicable en relación con la citada garantía constitucional

Su titularidad del local y el dominio de los comportamientos que se despliegan en el mismo hacen más que razonable la atribución del protagonismo en concierto con los demás acusados.

Se rechaza el motivo.

También reitera ese acusado la misma tesis del anterior recurrente a que hicimos referencia examinando el segundo de los motivos de aquél. Siquiera ahora la referencia, para fijar el importe de la multa, sea la genérica invocación de la "cantidades incautadas", al recurrente (se supone).

Por las mismas razones rechazamos este motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.