STS 910/2008, 23 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:7111 |
| Número de Recurso | 374/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 910/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Gerardo y Bruno, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
El Juzgado Mixto nº 4 de Ayamonte, incoó Procedimiento Abreviado nº 12/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Gerardo y Bruno, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección II, que con fecha 16 de Enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos: 1/ En la tarde del día 8 de mayo de 2006 la Guardia civil del Puesto de Lepe, se encontraba desarrollando un operativo de vigilancia del inmueble semi derruido existente en dicha localidad, cerca de la barriada de "La Arboleda" que se conoce como "La Cúpula", lugar concurrido por toxicómanos que van allí a comprar ya consumir droga.- 2/ sobre las 19'30 horas de ese mismo día, habiendo observado los agentes como Gerardo (conocido como "El Pipa") entregaba a varias personas que se acercaron al lugar papelinas de droga a cambio de dinero (droga que consumían dentro del mismo inmueble) mientras que Bruno se dedicaba a vigilar la zona, decidieron intervenir para detenerlos y aprehender dicha droga, aprovechando la circunstancia de que Bruno fue a orinar, relajando la vigilancia.- 3/ Cuando los guardias civiles se acercaban pudieron oír cómo Bruno gritaba dando la voz de alarma y pudieron observar, los agentes con tarjetas de identificación núms. NUM000 y NUM001, cómo Gerardo arrojaba en un cubo que se hallaba delante de la edificación un palo de madera con garfio de hierro, un envoltorio blanco conteniendo 63 papelinas con un peso total de 9 gramos, de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 7'07%, con un valor en el mercado de 815'85 euros; además de 91'25 euros en billetes y monedas fraccionarias procedentes de la venta de droga.- Estando, a su vez, la droga aprehendida destinada a su venta a terceras personas.- 4/ Gerardo y Bruno se habían desplazado hasta la zona en la que desarrollaban la venta a bordo de un ciclomotor o motocicleta conducida por Bruno ". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: 1/ Debemos condenar y condenamos: A Gerardo, como autor de un delito contra la salud pública ya descrito, a la pena de cuatro años de prisión, con abono de la detención sufrida por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 50 días de privación de libertad.- A Bruno, como autor de un delito contra la salud pública ya descrito, a la pena tres años y seis meses de prisión, con abono de la detención sufrida por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 50 días de privación de libertad.- Ambos deberán pagar las costas por mitad.- 2/ Decretamos el comiso de la droga incautada, que deberá ser destruida, y de los 91'25 euros ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.- 3/ Acordamos el embargo de ciclomotores con matrículas H-....-HYQ, R-....-RVN y la motocicleta matrícula....-XJY, con remoción de depósito de los mismos y traslado a dependencias municipales para su custodia, diligencia ésta que debe llevarse a cabo sin dilación.- 4/ No se ratifican las declaraciones de insolvencia de ninguno de los dos condenados contenidas en las respectivas piezas de responsabilidad pecuniarias abiertas, que deberán completarse con una información patrimonial y laboral actualizada, decidiéndose luego de ello el grado de solvencia de los mismos". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gerardo y Bruno, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gerardo, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se formaliza al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del C.P. y art. 5.4 de la LOPJ.
Responde a la base de los mismos preceptos que el anterior.
La representación de Bruno, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 368 del C.P. y 5.4 de la LOPJ.
De forma subsidiaria, se articula al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Diciembre de 2008.
La sentencia de 16 de Enero de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Huelva condenó a Gerardo y a Bruno como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que conocedores los miembros de la Guardia Civil de que se vendía droga en un inmueble semiderruido existente en la barriada de la Arboleda, montaron un dispositivo de vigilancia el día de autos pudiendo observar que Gerardo entregaba papelinas de droga a cambio de dinero a las personas que se le acercaban, en tanto que Bruno efectuaba funciones de vigilancia. En un momento dado, aprovechando que Bruno fue a orinar, relajando la vigilancia, decidieron intervenir, advertido Gerardo de la intervención policial arrojó 63 papelinas con un peso total de 9 gramos a un cubo. La sustancia analizada acreditó ser cocaína con una pureza de 7'07%.
Se han formalizado dos recursos de casación, uno por cada condenado, aunque el motivo primero de ambos recursos es idéntico, lo que va a permitir un estudio conjunto de dicho motivo común.
Estudio del motivo primero de ambos recursos, que encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.
En la argumentación, que como reiteramos es idéntica en ambos recursos, se dice que no existe prueba de cargo capaz de la condena de los recurrentes, se dice al respecto que los guardias intervinientes no detuvieron ni identificaron a los toxicómanos que veían acudían a comprarle droga a Gerardo, que tampoco existe prueba acreditativa de que éste arrojase a un cubo las papelinas, que al respecto la testifical de los agentes intervinientes se basa en lo que veían desde lejos con unos prismáticos, por lo que su visión no era buena, y que al respecto existen discrepancias entre ambos agentes acerca de la acción de arrojar al cubo las papelinas y el dinero, acerca de si el cubo estaba a dos metros o cinco ó seis metros, y si el dinero estaba tirado en el suelo o dentro del cubo, y finalmente, se dice que carece de lógica que Gerardo tirase la droga en un punto donde podía ser visto por los agentes policiales, cuando podía haberlo hecho en el interior del edificio, y sin ser visto.
Ninguna de estas alegaciones/reflexiones tiene la menor probabilidad de cuestionar la existencia de prueba de cargo. En la sentencia se da cumplida cuenta del dispositivo policial motivado en los siguientes términos:
"....Relatan los funcionarios que tuvieron noticia de que, debido al ingreso en prisión de algunas personas naturales de Lepe que habitualmente se dedicaban a la distribución de droga en la zona de "La Cúpula" se había desplazado desde Isla Cristina una persona conocida como "El Pipa" quien se ocupaba de la venta de droga en el mismo lugar.
Este fue el motivo de que se instaurase un dispositivo de vigilancia con unos agentes, (los poseedores de los carnets profesionales núms. NUM000 y NUM001 ) colocados a unos 100 ó 150 metros de la entrada de "La Cúpula", que provistos de unos prismáticos pudieron observar con detalle todos estos hechos.
Complementariamente intervinieron otros funcionarios, dando primero una pasada en un coche patrulla por las cercanías del inmueble, lo que permitió ver la reacción de Bruno dando aviso a Gerardo que corrió a esconderse en un regajo próximo, y luego aproximándose y efectuando la detención de los dos acusados.
Las explicaciones que ofrecen en su descargo los acusados resultan débiles e inconsistentes frente a contundencia de la prueba que venimos comentando. Así manifiestan que acudieron al lugar con intención de recuperar, o al menos de hacer alguna indagación acerca de una moto de un amigo del tío de Gerardo. Una narración que podría resultar admisible, máxime si estuviese ratificada por el testimonio de quien les hubiera conferido tal encargo con el compromiso, se dice, de pagarles 200 euros. Pero la Sala no encuentra fisura alguna en la exposición de la Guardia Civil, ni incoherencia o falta de ningún detalle esencial, antes al contrario la declaración en el plenario de los agentes fue de tal contundencia que desvirtúa por completo la hipótesis de la defensa....".
Basta la lectura de las declaraciones de los agentes intervinientes en la operación, declaraciones efectuadas en el Plenario para que los pretendidos interrogantes alegados por los recurrentes desaparezcan.
En este control casacional verificamos la solidez de la prueba de cargo constituida por las declaraciones de los agentes intervinientes, y, unido a ello la ocupación de las papelinas. Asimismo se rechazó la prueba de descargo ofrecida por los recurrentes respecto de la que nada se alega en el motivo. En definitiva lo apetecido por los recurrentes es que al socaire del pretendido vacío probatorio, se practique una nueva valoración en clave exculpatoria de la prueba practicada, lo que, como se sabe queda extramuros del ámbito del control casacional una vez que hemos verificado la existencia de prueba de cargo válida, suficiente, introducida en el proceso, razonable y razonadamente valorada, como así es.
Por su parte, el recurrente Bruno, expone como argumento propio de su recurso que no ha quedado probada su intervención ni su papel como vigilante. Las valoraciones que al respecto efectuó el Tribunal sentenciador se sustentan igualmente en las declaraciones de los agentes actuantes que así lo dijeron con claridad en el Plenario "....otro hacía labores de vigilancia...." "....el vigía dio voces y la otra persona tiró una bolsa, localizaron las papelinas, el dinero y el palo...." "....el que estaba vigilando fue a orinar y tardó un minuto....". El Tribunal estudia y dio respuesta a esta cuestión en el f.jdco. segundo.
Por otra parte las pretendidas contradicciones entre ambos agentes son absolutamente periféricas y nada alteran la realidad del relato.
La conclusión del examen realizado es que no hubo vacío probatorio.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo del recurso de Gerardo, sin especificar cauce casacional en concreto, se limita a cuestionar la capacidad psicoactiva de la sustancia intervenida ya que en la analítica efectuada, no consta el peso de la droga ocupada, y desconociendo este dato, no puede saberse si existió principio activo.
En definitiva se cuestiona el razonamiento de la sentencia recurrida contenido en el f.jdco. tercero.
La situación de hecho, es la siguiente:
-
En el atestado, consta que la Guardia Civil interviniente ocupó 63 papelinas, con un peso total de 9 gramos --folio 7-- incluso consta una foto de tal alijo en el folio 6.
-
En la analítica de la substancia efectuada el 22 de Mayo --folio 37--, se recogen los siguientes datos: 63 papelinas, contenido en cocaína el 7'07% y en relación al peso neto, sin duda por un error no apreciado en su momento, se dice que es 0'0 gramos. Es en base al desconocimiento del peso neto que se cuestiona la existencia de principio activo estupefaciente con el confesado propósito de llegar a la doctrina del principio de insignificancia.
La sentencia dio cumplida respuesta al respecto en el f.jdco. tercero, partiendo del peso en bruto --con los envoltorios-- y que ascendió a 9 gramos.
Estima la sentencia de instancia que incluso en la hipótesis más favorable al reo, (y ciertamente irreal) como es que los envoltorios supusieran hasta el 90% del peso total, aplicando a los restantes 0'9 gramos --es decir novecientos miligramos-- la pureza del 7'07%, se obtendría un total de principio activo de 63'6 miligramos, superior a los cincuenta miligramos --0'05 gr-- fijados en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala del día 24 de Enero de 2003.
Resulta innegable que a la vista de la ocupación de las 63 papelinas --hecho no cuestionado-- y a la vista del peso total, también no cuestionado, aún desconociendo el peso neto, está fuera de toda duda que se está por encima del umbral de los cincuenta miligramos de cocaína en relación a la totalidad del alijo. Esta Sala en casos semejantes al actual ya tiene declarado que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos, se puede inferir razonadamente que se sobrepasó los límites del principio de insignificancia. En tal sentido SSTS de 30 de Junio de 2005, 10 de Julio de 2002, 280/2007 de 27 de Marzo ó 687/2007 de 17 de Julio.
Pues bien desde esta doctrina, y a la vista de los datos existentes no cuestionados: 63 papelinas con un peso total de 9 gramos, concentración del 7'7% y desconociendo el peso neto total, podemos y debemos declarar que el juicio de inferencia extraído por el Tribunal sentenciador, es razonable y está fundado en la constante experiencia de este tipo de negocio ilícito al menudeo.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo del recurso de Bruno encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la consideración de autor del delito, considerando que debió ser estimado cómplice dada la naturaleza periférica de sus actos de vigilancia.
El motivo no respeta los hechos probados en la medida que en ellos se dice que el recurrente "se dedicaba a vigilar la zona", y esa labor de vigilancia en cuanto trataba de asegurar la impunidad del tráfico delictivo, le convierte en coautor por cooperación necesaria, y, en modo alguno periférica.
Se trata, como bien se dice en el f.jdco. segundo de un supuesto de autoría en el que los distintos partícipes compartiendo un mismo fin común, realizan actos de aporte personal relevantes para la consecución del proyecto común, como el que se descubre en el factum.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Gerardo y Bruno, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección II, de fecha 16 de Enero de 2008, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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