Análisis del tipo cualificado de pertenencia del culpable a organización delictiva del art. 369 bis CP
| Autor | Francisco Javier Bretones Alcaraz |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada |
| Páginas | 41-228 |
III. ANÁLISIS DEL TIPO CUALIFICADO DE
PERTENENCIA DEL CULPABLE A ORGANIZACIÓN
DELICTIVA DEL ART. 369BIS CP
1.1. Introducción
En el capítulo anterior se ha hecho referencia a la regulación de la criminalidad
organizada en nuestro CP, exponiendo como el legislador acude, como una de las
vías para su represión, a la previsión respecto de determinados delitos de una serie de
subtipos agravados consistentes en la ejecución de la conducta típica correspondiente
por personas que son miembros, es decir, que pertenecen a una organización o grupo
criminal, aunque exigiéndose en algunos de los subtipos la pertenencia a una organi-
zación criminal sin hacer referencia alguna al grupo criminal. En ocasiones, se agrava
aún más la pena en el caso de tratarse de jefes, administradores o encargados de una
organización delictiva o grupo criminal. Uno de esos subtipos agravados es el previsto
por el legislador en relación al delito de tráfico de drogas, y que, tras la LO 5/2010 de
22 de junio, se recoge en el art. 369 bis CP.
Este art. 369 bis del CP, objeto principal de esta obra, constituye un subtipo agra-
vado del tipo básico contenido en el art. 368.1 CP, estando comprendido dentro del
Título XVII del libro II del CP donde se recogen los delitos contra la seguridad colec-
tiva y concretamente ubicado en el capítulo III titulado “De los delitos contra la salud
pública” (arts. 359 a 378 CP). A su vez, pertenece a los llamados, por la doctrina y la
jurisprudencia, delitos de tráfico de drogas (arts. 368 a 378 CP).
La doctrina afirma, en relación a los subtipos agravados contenidos tanto en los
en un plus de antijuridicidad consistente, en unas ocasiones, en un mayor grado de
peligro para el bien jurídico protegido de la salud pública, y en otras, en que junto a
Francisco Javier Bretones Alcaraz
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dicho bien jurídico se atenta contra otros bienes jurídicos, afirmando que se trata de
un delito pluriofensivo39.
Entiendo que la cuestión a analizar es cuál es el fundamento del subtipo agravado
previsto en el artículo 369 bis del CP, es decir, determinar si concurren en el mismo
otros intereses que el legislador quiera proteger, o si por el contrario concurre única-
mente un mayor grado de peligro para el un único bien jurídico protegido, la salud
pública.
1.2. Posiciones doctrinales sobre el bien jurídico protegido por el
artículo 368 del CP
De entrada, DÍEZ RIPOLLÉS pone de relieve como la determinación de cual es o
cual debiera ser el bien jurídico protegido en los delitos de tráfico de drogas es “algo
menos pacífico de lo que se cree”40.
La mayoría de la doctrina ha entendido tradicionalmente41, y entiende, que el bien
jurídico protegido en los delitos de tráfico de drogas es la salud pública.
REY HUIDOBRO explica como los autores que mantienen esta postura refieren
como uno de los argumentos la colocación sistemática de los delitos de tráfico de dro-
gas en el CP de 1973, entre los delitos contra la salud pública, lo cual se puede mante-
cionales ratificados por España también hacen referencia a la salud43.
39 Vid. GALLEGO SOLER, J. I., Los delitos de tráfico de drogas II, Barcelona,
Bosch,1999, p. 11. Dicha afirmación se realiza en relación al subtipo del artículo 369 del
CP que castiga con penas superiores en grado cuando el culpable sea una autoridad, fun-
cionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio
de su cargo, profesión u oficio.
40 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., La política sobre drogas en España, a la luz de las ten-
dencias internacionales. Evolución reciente, 1987, p. 378.
41 En este sentido, GARGÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Bases para una política cri-
minal de la droga, Madrid,
1986,
pp.
371 y
ss.; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., El
tratamiento penal del tráfico de drogas: las nuevas cuestiones, Madrid,
1986,
p.
132;
RO-
DRÍGUEZ DEVESA, J. M., DP español. PE,
9ª
ed., Madrid,
1983,
p.
1000;
QUINTANO
RIPOLLÉS, A., Tratado de la PE del DP, t. IV, Revista de Derecho privado, Madrid,
1967,
p.
360;
CARBONELL MATEU, J. C., “Consideraciones técnico-jurídicas en torno al delito
de tráfico de drogas”, en: AAVV., La problemática de las drogas en España (Análisis y pro-
puestas político-criminales), Madrid, 1986, p. 338
.
42 REY HUIDOBRO, L. F., El delito de tráfico de estupefacientes. Su inserción en el
ordenamiento penal español, 1987, p. 127.
43 Preámbulos tanto de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes como del
Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena, 21 de febrero de 1971 comienzan di-
ciendo “Las partes, preocupadas por la salud física y moral de la humanidad,…” Asimismo,
El delito de tráfico de drogas
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En este grupo de autores mayoritario podemos mencionar a ACALE SÁNCHEZ,
que afirma que todos los delitos contenidos en el Capítulo III afectan de manera dis-
tinta al bien jurídico salud pública, lo que tiene su respaldo constitucional en el art.
afirma que es un bien jurídico colectivo que se levanta sobre el bien jurídico salud
individual, en concreto, sobre la suma de la salud de cada uno de los individuos, pero
que cobra independencia de la misma, no pudiendo confundirse la salud pública con
la individual45.
el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupe-
facientes y sustancias psicotrópicas de 1988 dice
«…la demanda y el tráfico ilícitos de
estupefacientes y sustancias… grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres
humanos
”.
44 El texto constitucional (art. 43, 1 y 2), dice MOLINA MANSILLA, nos remite a la
expresión “salud pública”, la cual tiene varias acepciones: Como acción gubernamental,
que integra un conjunto de medidas preventivas, como prestación de un servicio público
de carácter asistencial y como reconocimiento de un derecho de la protección de la salud
de todos los ciudadanos, situándose el Estado en posición de garante, siendo la “salud
comunitaria” la verdadera esencia del bien jurídico protegido. MOLINA MANSILLA, Mª.
C., El delito de narcotráfico, Bosch, 2008, pp. 29-30.
45 ACALE SÁNCHEZ, M., Salud pública y drogas tóxicas. 2002, Tirant lo Blanch, pp.
19-20. Añade que la protección de la salud pública propende a la salvaguarda de la salud
individual pero no puede confundirse con ésta. Por otra parte, SÁNCHEZ MARTÍNEZ,
en contra de considerar la salud pública como la suma de saludes individuales, afirma que
la salud colectiva se diferenciaría de la salud individual, en que se trataría de un bien jurí-
dico colectivo y que no sería la simple suma atomizada de saludes individuales, sino de un
bien jurídico con naturaleza propia y diferenciada, en el que el individuo sería absorbido
y difuminado en la colectividad, siendo sólo la ofensa a tal colectividad lo relevante. Si
se aceptara a la salud pública como una suma de saludes individuales, en este sentido la
salud pública vendría a significar tan sólo una dimensión del bien jurídico salud indivi-
dual, su aspecto social, negando una naturaleza propia y diferenciada a la salud personal.
No obstante, existiría una estrecha conexión y lógica dependencia de ambos conceptos,
salud pública y salud individual, puesto que se partiría del concepto salud sin adjetivos.
Vid. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, F., El delito farmacológico, Edersa, Madrid, 1995, pp. 49 y
ss. Por el contrario, REY HUIDOBRO afirma que si bien es verdad que el término salud
pública es un vocablo que indica la salud de los individuos que componen la sociedad,
no es menos cierto que no da la idea de una salud genérica y sin portadores, sino que ha
de considerarse la suma de cada una de las saludes de los ciudadanos pertenecientes a la
colectividad, defendiendo por ello que la tutela de la salud pública conlleva la de la salud
individual de cada individuo. Afirma que no se puede pretender que una norma defienda
la salud colectiva y no tenga en cuenta la individual. Así se mantiene en, REY HUIDO-
BRO, L. F., El delito de tráfico de estupefacientes. Su inserción en el ordenamiento penal
español, 1987, p. 130. Finalmente, MANJÓN-CABEZA OLMEDA mantiene que para de-
cir que la salud pública ha sido afectada es necesario constatar el peligro para terceras per-
sonas, aunque no sea necesaria la determinación concreta de esas personas destinatarias
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