ATS 1994/2010, 7 de Octubre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 63/2009,

procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2010, en la que se condenó a Damaso y a Edmundo como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años de prisión y 6 meses para el primero de ellos y de cuatro años de prisión para el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.875.800 euros para cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por las representaciones de Damaso y a Edmundo, mediante sendos escritos presentados por las Procuradores de los Tribunales Dña. Teresa Puente Méndez y Dña. Raquel Nieto Bolaño alegando como motivos: 1) quebrantamiento de forma.

2) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim. 3 ) Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por existir vulneración de derechos fundamentales, con producción de indefensión, en concreto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D.Juan Saavedra Ruiz.

En el primero de los motivos, se invoca quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

1. Se denuncia tal quebrantamiento por el recurrente, al haberse denegado la práctica en el acto de juicio de prueba testifical propuesta en tiempo y forma, admitida previamente por el Tribunal, relativa a la declaración del testigo Gervasio, como gerente de la empresa vendedora, habiéndose formulado expresamente la oportuna protesta.

2. La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra, además de Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida.

   Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, cfr. Por todas, Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2001, ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó,

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo,

   3. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y

   4. ) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

   Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad - en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001, entre otras-.

3. En el caso presente, se suspendió la vista del juicio oral para esperar al testigo citado como consta en el Acta de Juicio (folio 205). Una vez transcurrido el periodo de suspensión, consta que el Fiscal renunció a este testimonio a la vista de lo declarado por Melchor que venía a revelar que fue el recurrente el que pagó la embarcación donde se encontró la droga. Por tanto, tras la protesta de la defensa, se continuó con el juicio. No constan en el Acta de Juicio, las preguntas que iba a formular el recurrente a este testigo a los efectos de valorar su necesariedad, pero lo cierto es que existen en la causa, otras declaraciones y pruebas, que convierten en innecesaria e intranscendente dicha declaración a los efectos de modificar el razonamiento del Tribunal Sentenciador sobre la participación en los hechos del recurrente.

   Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al haber sido debidamente justificada tal denegación por el Tribunal de Instancia, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, se invoca infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por la indebida aplicación de los arts 29 y 63 del CP .

1. Entiende el recurrente que la participación del acusado fue en calidad de cómplice, ya que únicamente facilitó su identidad para la adquisición de la embarcación usada en los hechos delictivos, pero no abonó el precio de la misma.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   Por otro lado respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   El hecho probado al describir la conducta de la recurrente lo hace en términos de autoría al expresar que éste adquirió (en compañía de otro acusado) una embarcación por 120.000 euros a la mercantil Boats and Barcos Mediterráneos, con la finalidad de alijar los 140 fardos de hachís, con un peso total de

   3.905.847,6 gramos que fue intervenido

   Por tanto el recurrente no realizaba una actividad meramente accesoria, pues aporta dinero para la compra de la embarcación que transporta la droga para facilitar su distribución, colaboración ésta imprescindible y destinada a procurar la consumación del delito y su impunidad, que en anteriores ocasiones ha sido calificada por esta Sala como de cooperación necesaria al delito -STS 348/2009 de 13 de Abril, ó 910/2008 de 23 de Diciembre .

   Ha de inadmitirse pues el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECrim .

Se invoca en este motivo, infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 370.3 del CP .

1. Sostiene el recurrente que el acusado no era conocedor ni estaba al corriente de la magnitud de la operación planeada por el otro acusado Rodolfo . motivo por el cual debe de excluirse su condena por el subtipo agravado del art. 370.3 del CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

3. Conforme el relato de hechos probados, lo cierto es que el acusado era conocedor del la actividad delictiva que iba a realizarse mediante la embarcación que él compra. En relación al desconocimiento de la cantidad de hachís que iba a transportar dicha embarcación, tiene declarado esta Sala que "Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción (sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta) el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (

s. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto ( S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS. 4.3.2002 ). STS145/2007 de 28-2".

Por tanto el subtipo agravado de la notoria importancia, ha sido correctamente aplicado si atendemos tanto a la participación del acusado que en apartado anterior expusimos, como a la cantidad incautada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Edmundo

En el presente motivo, se alega al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE .

1. Considera este recurrente que se ha infringido el derecho a la tutela efectiva judicial y el principio acusatorio, al condenarse al acusado por un tipo penal no esgrimido por la acusación.

2. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, de un lado, no puede ocupar la posición propia de la acusación; de otro, debe garantizar que el acusado conoce debidamente la acusación con la finalidad de hacer posible la defensa.

   La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

3. En el caso no se aprecia ninguna vulneración del principio acusatorio. La sentencia condena al acusado por hechos que han sido contemplados desde un primer momento en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, aunque el Tribunal Sentenciador condena finalmente al acusado como autor de un delito del art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6ª del CP, pero sin aplicarle el art. 370.3 del CP como al otro recurrente . Por tanto la pena a imponer es de menor gravedad que la solicitada por el Ministerio Fiscal y las agravantes específicas de notoria importancia o extrema gravedad son homogéneas. Por este motivo no puede entenderse infringido el principio acusatorio por distinta calificación jurídica, ya que existió una acusación formulada por el Ministerio Fiscal; fue comunicada oportunamente a la defensa; y la condena se ha producido dentro de los márgenes impuestos por un delito con una agravación homogénea a la de la acusación y que favorece totalmente al acusado. En consecuencia, tampoco se ha visto afectada la imparcialidad del Tribunal.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el último motivo, se invoca el error en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim .

1. El recurrente considera que el acusado debía haber sido condenado como cómplice y no como autor. Para llegar a esta conclusión, realiza un análisis de la prueba y se refiere a las declaraciones del acusado ante el Juzgado y en el Plenario junto con las declaraciones del otro acusado Rodolfo .

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "iterosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado, tanto las realizadas e incorporadas al atestado policial como las prestadas a presencia judicial en fase de instrucción o las reflejadas en su caso en el acta del juicio oral, no son documentos a efectos casacionales, tratándose, en el caso de las prestadas en juicio oral, de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente (declaraciones de los acusados en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario) tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos trata la parte de demostrar que no es cierto que, como declara la sentencia dictada, que la participación en los hechos por parte del acusado, haya sido en concepto de autor, pero esta conclusión es alcanzada por el Tribunal después de valorar de manera lógica la totalidad de las pruebas practicadas en autos.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones. Sin embargo dicho Tribunal ha valorado de forma correcta y lógica que al reconocer el acusado que ayudó a transportar los fardos de droga de un barco al otro en alta mar y que le pagaron tres mil euros por ello, su participación en los hechos fue en concepto de autor y que su conducta entra dentro de los términos de favorecimiento al consumo y distribución a que hace referencia el art. 368 del CP .

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: