STS 353/2002, 4 de Marzo de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:1478 |
| Número de Recurso | 3923/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 353/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Elsa y Germán contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por las Procuradoras Sras. Fernández-Luna Tamayo y Martín Moreno, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga instruyó sumario con el número 1/99 contra los procesados Elsa , Germán y Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 30 de septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del conjunto de la prueba practicada y obrante en los autos, apreciada en conciencia, se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
Que el día 15 de marzo de 1998 la acusada Elsa , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, siguiendo instrucciones de persona declarada rebelde en esta causa, llegó al Aeropuerto de Málaga en un vuelo procedente de Bogotá vía Madrid con equipaje en el que se contenían 12.760 gramos de cocaína repartidos en 28 envoltorios, destinada a la distribución y venta en España. Que a continuación se desplazó en taxi hasta Fuengirola y tras recoger en ésa las llaves de un inmueble que le habían sido previamente depositadas en un bar de las inmediaciones, accedió a la vivienda situada en el PASEO000 de dicha localidad, EDIFICIO000NUM000NUM001 , depositando en ella el equipaje y seguidamente abandonándola con dos portatrajes, para ir a hospedarse en la habitación 212 del Hotel Florida de esa misma localidad. De allí y en la tarde de aquel mismo día, conforme a instrucciones recibidas, se dirigió en taxi hasta la Estación de Ferrocarril de Málaga portando uno de los mencionados portatrajes, donde aguardó en la cafetería hasta la llegada de un varón cuya descripción se le había facilitado, coincidente con la del acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tras contactar con aquélla la subió a su automóvil para trasladarla a lugar de entrega de la droga, siendo ambos interceptados, identificados y detenidos cuando circulaban por el Paseo de Reding de Málaga, dirección Este, incautándoseles la droga en el maletero del turismo matrícula FU-....-YN . En registro judicialmente autorizado que se realizó en la habitación del referido Hotel Florida de Fuengirola se localizó el otro portatraje que allí permanecía, resultando de su contenido sustancia estupefaciente que sometida a análisis resultó cocaína. La droga aprehendida presentó índices de pureza entre el 25'86 y el 66'20, habiéndose calculado su valor en marcado ilpicito en cifra no inferior a 18.000.000 ptas.
No consta que la situación de penuria económica de la acusada Elsa , así como la dolencia que padecía una de sus hijas, la abocaran irremisiblemente, anulando su raciocinio y facultad de dominio y control, a aceptar la realización del viaje a España y transporte de la droga incautada.
Consta acreditada la no intervención del acusado Juan Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencias firmes de 27 de enero de 1986, 30 de junio de 1987 y 10 de enero de 1996, en esta última a la pena de doce años de prisión menor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Elsa y al acusado Germán como autores criminalmente responsables de un delito de contra la salud pública, ya definidos, concurriendo en la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica simple de estado de necesidad, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 30.000.000 PTAS., CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE 30 DÍAS accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas en el presente enjuiciamiento. Y asimismo, que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Enrique del delito de contra la salud pública del que venía imputado con la correspondiente declaración de oficio de las costas procesales causadas a su enjuiciamiento
Séanles de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubieren estado privados en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Junta Electoral Central".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Elsa y Germán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Elsa .-
Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º CE.
Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de las pruebas.
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 369,3º y falta de aplicación del art. 14.2º, ambos del CP.
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 21,1º en relación con el art. 20,4º ambos del CP.
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 20,6º en relación con el art. 21,1º y 66, todos ellos CP.
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 376 CP.
B.- Recurso de Germán .-
ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho de presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 20 de febrero de 2002.
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Recurso de Elsa .-
El primer motivo del recurso se fundamenta en el art. 850.1º LECr., dada la denegación de suspensión del juicio ante la incomparecencia de un Inspector de Policía que fue ofrecido y admitido como testigo.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente manifiesta que quería interrogar a este testigo "sobre la forma en que se obtuvieron las muestras de la sustancia intervenida en la Comisaría de Policía, sin ningún tipo de autorización judicial". No ofrece dudas que tal prueba se revela como innecesaria, puesto que la acusada admitió, según se expresa en la sentencia, haber transportado objetos que entendía prohibidos y que podrían haber sido alhajas o armas. En consecuencia, la cuestión que quedaba por dilucidar era si la acusada había obrado con dolo o no y tal circunstancia no dependía de lo que el Policía hubiera podido explicar sobre cómo fueron obtenidas las muestras de la droga. Sobre todo cuando consta en la causa que el alijo fue ocupado en el Hotel Florida de Fuengirola con autorización judicial.
Alega la Defensa en segundo lugar la infracción formal prevista en el art. 851,3º LECr., sosteniendo que en la sentencia no se ha resuelto sobre la cuestión de nulidad de la prueba pericial de los folios 110 a 115, 153, 167, 168 y 182 y sts. Se señala que el informe no fue emitido por dos peritos, según lo prescribe el art. 459 LECr., que no se dió el traslado previsto en el art. 338 de la misma ley, cuando ya se había solicitado un contraanálisis y que tampoco se dió cumplimiento al art. 284 LECr.
El motivo debe ser desestimado.
En las conclusiones provisionales (ver escrito de 15 de julio de 1999 en el rollo de la Audiencia) el recurrente no solicitó la práctica de una nueva prueba pericial, sino que ofreció como prueba documental los folios 110/115, 153, 167/168 y 162 y stes. La cuestión planteada fue, por lo tanto, la insuficiencia de esa prueba (ver pág. 1 del escrito). En las conclusiones definitivas las cuestiones planteadas no fueron modificadas. Consecuentemente, la Audiencia resolvió la cuestión, aunque en contra de la pretensión de la recurrente.
De todos modos, la cuestión planteada no se refiere al derecho aplicable, sino a los hechos. Una jurisprudencia invariable de esta Sala viene reiterando que sólo las cuestiones de derecho no resueltas pueden ser tratadas como quebrantamiento de forma del art. 851,3º LECr., lo que torna el presente motivo inadmisible.
Por la vía del art. 24.2 CE se alega también la ilegalidad de la apertura del portatrajes que contenía la droga, pues no se hizo ante presencia judicial, dada la relevancia de la medida.
El motivo debe ser desestimado.
La Defensa de la recurrente admite que la información judicial que reclama no es preceptiva. Si a ello se agrega que los portatrajes no tienen ningún régimen especial para su apertura, pues no pueden ser considerados correspondencia privada y que, al menos uno, se encontraba en la habitación del hotel registrada con la correspondiente autorización judicial, es indudable que el motivo carece manifiestamente de fundamento en el sentido del art. 885,1º LECr.
Los motivos cuarto y quinto del recurso constituyen una unidad y deben ser tratados conjuntamente. La Defensa sostiene que las pericias que obran a los folios 110/113 y 114 y 115 no coinciden en sus resultados en relación a la pureza de la cocaína y señala que en el primero de los informes la muestra 4 resultó ser café. A todo ello añade que hay 24 envolturas no analizadas que no se sabe si contenían café o cocaína. Todo ello, concluye, debería excluir la aplicación del art. 369,3º CP. En cuanto a la aplicación del art. 368 del mismo Código, en el quinto motivo se cuestiona que la acusada haya obrado con dolo, alegando la falta de aplicación del art. 14.2º CP.
ambos motivos deben ser desestimados.
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En el sumario existen dos informes periciales (folios 114/115) realizados por un perito del Control de Drogas de la Delegación del Gobierno de Málaga, y otro, realizado por dos peritos (folios 111/112), que no difieren en cuanto a la naturaleza de la droga. En ambos se coincide que se trata de cocaína. La única divergencia de estos informes periciales se refiere a la pureza de la droga. El primero establece un principio activo de 25,86% y 66,20%, mientras que el segundo, practicado sobre muestras, determina que la muestra nº 1 tiene un principio activo de 23,5%, la nº 2 de 22%, la nº 3 de 21,5% y la nº 4 de 85,5 %. Ello demuestra que había varias clases de cocaína en lo que concierne a su pureza. Pero, en modo alguno que los envoltorios no tuvieran cocaína.
La circunstancia de que una de las muestras analizadas en el informe de los folios 111/112 (la 4 bis), constituida por "diversos plásticos y sustancia pulverulenta de color marrón con 1,5336 g. de peso" (folio 111) haya arrojado como resultado que la sustancia marrón era café, no elimina la prueba que indudablemente surge de las otras 4 muestras y del informe del folio 114/115.
Por lo tanto, los informes periciales que la recurrente invoca, no contradicen lo que la Audiencia tuvo por probado. En efecto, se tuvo por probada la pureza establecida en el análisis más amplio (folio, 114/115), que se realizó de acuerdo con la técnica de muestreo de Naciones Unidas y tiene, por lo tanto, respaldo científico suficiente y razonablemente preferible al del folio 111/112, dado que este análisis se practicó sólo sobre muestras. No obstante, si se hubiera fijado el principio activo según este último análisis, seguramente se hubiera infringido el principio in dubio pro reo, dado que el porcentaje de pureza habría arrojado un promedio mayor.
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En lo que concierne a la negación del dolo, que la Defensa estima excluido por un error in objecto, es decir por un error de tipo, es claro que el motivo carece de razón. La recurrente admitió que sabía que lo transportado era un objeto prohibido, pues esa era la razón que se le retribuyera el transporte riesgoso. A partir de aquí es evidente que su indiferencia por el objeto implicaba admitir el riesgo de la realización del tipo, pues la cocaína es uno de los posibles objetos prohibidos que podían contener los envoltorios. Esta indiferencia es patente, toda vez que, como correctamente lo subrayada por la Audiencia, la acusada nada hizo para cerciorarse de que los objetos transportados no fueran drogas prohibidas.
En otras palabras: la duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es un objeto de tenencia prohibida, no es equivalente al error de tipo, sino que pone de manifiesto, en todo caso, que el autor obró con dolo eventual.
Los tres últimos motivos del recurso también constituyen una unidad, pues a través de ellos se pretende lograr una atenuación de la pena aplicada. Por un lado, se postula la aplicación del estado de necesidad incompleto, dado que la recurrente habría tenido que prestarse a ser correo de una mafia colombiana para "sustentar a sus hijos madre". Asimismo se alega al inaplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable como muy cualificada. Por último se alega la aplicación al caso del art. 376 CP.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Repetidamente esta Sala ha sostenido que la necesidad que opera como eximente en el supuesto del art. 20.5º CP presupone que el conflicto de bienes o deberes no pueda ser resuelto de otra manera que mediante la realización del tipo. Este presupuesto, además, no es apreciar cuando se trata de situaciones sociales en las que el autor tiene otros medios a su disposición para resolver el conflicto. En el hecho probado no existe ningún dato que permita afirmar que la recurrente no tenía otros medios a su disposición y consecuentemente, no existe el menor apoyo para estimar los elementos del estado de necesidad.
Otro tanto cabe decir del miedo insuperable y a la colaboración con la justicia. Tampoco en los hechos probados existe ningún apoyo que permita sostener la aplicación de los arts. 20, 6ª o 376 CP.
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RECURSO DE Germán
El único motivo del recurso de este recurrente ha sido formalizado por infracción del art. 24.2 CE. La Defensa cuestiona en tres apartados diferentes las razones de la Audiencia para no considerar creíbles las manifestaciones del acusado.
El recurso debe ser desestimado.
El recurrente cuestiona en primer lugar la corrección del primer dato en el que la Audiencia basa su convicción, pues indica que como surge del folio 139 la detención no se realizó cuando el recurrente con su coche ya había sobrepasado el Hotel "Las Vegas", al que debía conducir a la otra acusada, sino frente a este mismo hotel. Sostiene luego que la última mencionada no sabía que se dirigía a tomar una habitación en un hotel y que en el juicio oral manifestó que el recurrente no sabía del contenido del portatrajes. Por último, alega que no hay ninguna prueba que desmienta la versión del recurrente y que éste no está obligado a probar su coartada.
En su razonamiento la Audiencia comprobó en primer lugar que la versión del recurrente era contradictoria, pues no tenía sentido que si la otra acusada ya tenía alojamiento tuviera que conducirla a un hotel con la finalidad de tomar una habitación. El Tribunal a quo señala también que tales contradicciones son sólo "indicios de la inadmisibilidad de la versión ofrecida".
Ciertamente, no es necesario que el acusado pruebe su coartada. Pero el Tribunal está autorizado a no darle crédito cuando carece de una mínima consistencia. Es claro que ninguna de las explicaciones del recurrente coincidieron con las dadas por la otra acusada y que ésta nada sabía de a dónde era conducida o quien lo había enviado, cuando lo encontró en la cafetería. Por lo tanto, el recurrente transportaba en su coche un cantidad de droga traída por una mujer con la que no tenía ningún conocimiento, sin tener ninguna explicación que dar más que la de su ignorancia de los hechos y razones de los mismos que se contradicen con las de la otra acusada. En suma, no se trata de la falta de prueba de la coartada, sino de la inconsistencia mínima de la misma y de la prueba concluyente de que se transportaba droga en una operación concertada que tiene todas las características que la criminalística reconoce en esta clase de delitos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Elsa y Germán contra sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos y otro más por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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