STS 1115/2006, 8 de Noviembre de 2006

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2006:7219
Número de Recurso1173/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1115/2006
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por Marcos, Ignacio, Esteban

, Bernardo, Abelardo y Juan Alberto, contra sentencia de fecha dieciocho de julio de 2.005, dictada por la Audiencia Nacional, Sala Segunda, Sección Primera, en causa seguida a los mismos y otros por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Ayuso Morales, Saint-Aubin Alonso, García Riquembro, Ayuso Gallego, Martín Vidales y Ruiz Benito.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción Central nº 1, instruyó sumario con el nº 9 de 2.004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que con fecha dieciocho de julio de

2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "

PRIMERO

Los acusados Juan Alberto

, Lucio, Esteban, Marcos, Jesús, Ignacio, Abelardo, Isidro, y Franco, formaban parte de una organización clandestina que se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de cocaína en nuestro país, por diversos medios, para su posterior distribución y puesta en el mercado ilícito. Para lo cual se llevaba a cabo una distribución de funciones y reparto de roles dentro de la citada trama delictiva con cierta jerarquía. Así, Lucio venía realizando diversos contactos para preparar los envíos desde el extranjero, para lo cual era auxiliado por Marcos, administrador de la empresa "Hasty Clean Service, S.L." en la que el citado Lucio figura como socio único, encargándose de poner en contacto a la organización en Barcelona con los proveedores en Sudamérica, así Marcos mantuvo diversos contactos con la mercantil "Maerk", dedicada a la importación marítima de contenedores, supuestamente para realizar el transporte de la droga de esa manera, entremezclado con otras mercaderías de lícito comercio, mecanismo que fue desechado por los dirigentes de la organización, al parecer por problemas ajenos a esta causa, optando por realizar el mismo mediante la utilización del velero Shambhala-Wickford. Para ello contactaron en Venezuela con Juan Alberto, también llamado "Sr. Gustavo " o "D. Jose Ignacio ", para suministrar la droga, el cual, una vez en marcha la operación se desplazó a España para controlar y supervisar la misma. Esteban "Alex", que también usaba la identidad de Pedro Francisco y con la que efectuó diversas gestiones domésticas, como la instalación de Vía Digital, la reserva de billetes de avión en la Compañía Iberia de billetes de avión para viajar de Barcelona a Madrid el día 17 de mayo de 2003, a las 14,20 horas, y el alquiler de la habitación 214 del Hotel Bahía de Santander donde estuvo hospedado los días 17, 18 Y 19 de mayo de 2003 (folio 1826), era la persona encargada de efectuar el desembarco de la droga, para su posterior almacenamiento y distribución, y para contribuir en esa labor de carga y descarga contactó con los acusados Jesús alias "El Grandullón" y Abelardo, mientras que Ignacio, proporcionaba los datos técnicos y las coordenadas necesarias para llevar a cabo la aproximación del velero a tierra y el posterior desembarco.

SEGUNDO

El envío reseñado, había sido preparado y coordinado desde España por Lucio, contactando en Venezuela con el acusado Juan Alberto el cual era conocedor por las informaciones transmitidas por Lucio que la mercancía llegaría a su destino aproximadamente el día 21 de marzo sobre las 19,20 horas, a un pueblo costero de Asturias que podía ser Llanes, desplazándose Omar a España unos días antes del desembarco para comprobar la operación, manteniendo de manera permanente contacto telefónico con el velero, en especial en los días previos a su llegada, a través de los teléfonos que previamente les había enviado desde España a Isla Margarita Lucio, para dirigirlo hacia las coordenadas fijadas anteriormente con la ayuda del acusado Ignacio, con quien en días precedentes había adquirido dos cartas náuticas correspondientes a las poblaciones de Comillas, San Vicente de la Barquera, Llanes, Ribadesella y Tazones, en la Librería Náutica sita en la calle Fustería n° 12 de Barcelona, y que era conocedor de que el desembarco de la mercancía se iba a llevar a cabo en un pueblo situado entre el paralelo seis o cinco según le había comunicado Lucio con anterioridad. Ignacio se desplazó el día 30 de abril a Santander acompañando a Esteban, con quién previamente se había concertado en Barcelona, pernoctando durante el viaje en la localidad de Bilbao, en el Hotel Indautxu, para a continuación seguir viaje hacia Santander. Alexander era el encargado de desembarcar la mercancía, y a quién conocía por Pedro Francisco, conduciendo un vehículo Opel Astra de color metalizado, matrícula .... FPX, vehículo del que disponía en exclusividad Esteban, a pesar de que figuraba a nombre de David, persona que vive con la madre de Esteban . Éste y Ignacio se hospedaron en el Hotel Bahía, en el cual permanecieron varios días, durante los cuales Esteban llamó a su compañera Estíbaliz, y le encargó que le mandase un giro de 300 euros a nombre de Ignacio . Lo que ésta realizó. Durante el tiempo que estuvieron en Santander, Esteban y Ignacio mantuvieron diversas reuniones con otras personas de la organización, en concreto con el coacusado ahora declarado en rebeldía que se hospedaba en el Hotel Sardinero, y con las que visitaron en varias ocasiones la Playa de San Antolín, próxima a la localidad de Llanes, en concreto los días 2, 6 y 7 de mayo, acudiendo bien Ignacio, bien Esteban acompañados por otros individuos. Esteban abandonó el hotel unos días antes y regresó en avión a Barcelona, dejándole dinero a Ignacio para abonar los gastos del hotel, contactando este por vía telefónica con Lucio tal y como Esteban le había dicho, el cual se encontraba en Madrid esperando la llegada Don. Gustavo, dirigiéndose así hacia la localidad de Las Rozas, donde entregó el citado vehículo a Lucio que se encontraba en compañía de Marcos, pernoctando los tres en el domicilio sito en la Avenida Menorca n ° 2 bloque 5 de la localidad de Las Matas (Madrid) alquilado a nombre de Federico hermano de Lucio, y con el que volvió a Barcelona en un vehículo Renault Clio, matrícula .... WYD, conducido por él mismo, encargándose el citado Sr. Marcos de gestionar el alquiler de una casa rural en Asturias, cosa que no consiguió. El día 16 de mayo Lucio mantuvo una conversación con los tripulantes del velero Isidro y Franco

, en la que estos le informaban de que ya se encontraban cerca de España y que en dos días se podrían ver, indicándoles Carlos Alberto unas nuevas coordenadas, a la vez que intentaba coordinar las operaciones en tierra ante la inminente llegada del velero, indicando a Ignacio que se marchase hacia Madrid lo más rápido posible, en avión, ya que Marcos se iba a marchar en su coche. Sobre las 16,14 horas del día 17 de mayo Lucio se puso de nuevo en contacto telefónico con el velero, diciéndoles que se encontraba allí con el amigo " Gustavo ", frase que reiteró en varias ocasiones a lo largo de su conversación con el tripulante que conocía el idioma español Franco diciéndole textualmente "vale, a ver si podemos coordinar esto" para a continuación en una conversación posterior indicarles una nueva latitud en un punto situado a cinco o seis kilómetros de la Playa de San Antolín, preguntándoles si disponían de una Zodiac, respondiendo el capitán que no, señalando Lucio que su organización si tenía una, estando a la espera de su llegada a Santander junto con Juan Alberto para coordinar todo el dispositivo.

Para ayudar en las labores de desembarco Esteban contacto con los acusados Jesús alias "El Grandullón" y Abelardo, a los que conocía con anterioridad, siendo así que Jesús era el encargado de entregar el dinero al capitán del barco y de transportar la mercancía del velero a la lancha Zodiac que prevíamente había adquirido por indicación de Esteban, junto con su correspondiente motor Yamaha y un traje de neopreno, efectos que portaba cuando fue detenido sobre las 21,30 horas del día 19 de marzo, conduciendo una furgoneta Renault Kangoo, gris, matrícula G-....-GN, labores en las que iba a ser auxiliado por el acusado Abelardo, marinero de profesión, el cual se había desplazado previamente desde la localidad de San Sebastián hasta Santander en un vehículo Fiat Uno, matrícula BW-....-OB, reuniéndose con Esteban en la inmediaciones del centro comercial Valle Real, y con el que previamente había mantenido diversas conversaciones el día 19 de mayo, siendo recogidos por otros dos individuos que llegaron a bordo de un vehículo Citroen Saxo, matrícula .... JPW, apeándose Abelardo y Esteban en la puerta del Hotel Bahía.

Sobre las 23,30 horas del día 19 de mayo de 2003, se practicó diligencia de entrada y registro en la habitación del Hotel Bahía que había sido ocupada por aquellos, autorizada por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 en Diligencias Previas 195/2003, y llevada a cabo por la Secretaria del Juzgado de Instrucción n° 4 de Santander, en funciones de guardia, interviniéndose entre otros objetos, un pack de tarjeta Movistar correspondiente al teléfono n° NUM000, unos prismáticos de marca Pentax, un teléfono móvil marca Samsung, otro teléfono móvil marca Siemens, tres cargadores de teléfonos móviles, una tarjeta Movistar activa n° NUM001, y un sobre de la tarjeta Vodafone correspondiente al n° NUM002 .

Sobre las 20,00 horas del día 19 de mayo de 2003, funcionarios del Grupo Especial de Operaciones (GEO) procedieron con las debidas autorizaciones, al abordaje del velero Shambhala-Wickford, de bandera de los Estados Unidos de América, cuando navegaba por aguas del Mar Cantábrico, frente a las costas asturianas, y tras constatar que en las bodegas del mismo se transportaban varias bolsas de deporte dentro de las cuales había numerosos paquetes de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, procedieron a la detención de sus tripulantes que resultaron ser Isidro (capitán) y Guillermo (ayudante), percibiendo el primero de ellos por su participación en el ilícito transporte que conocieron y aceptaron, la cantidad de 400.000 dólares, suma que le iba a ser abonada al entregar la cocaína, recibiendo como adelanto la cantidad de 5.000 dólares, utilizando dicha travesía Franco para poder salir de Venezuela e ir a su país Suecia, sin que conste haya percibido cantidad alguna por dicha singladura.

El día 20 de mayo de 2003, sobre las 14,45 horas se llevó a cabo un registro en el velero que previamente había sido objeto de abordaje, autorizado por el Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, que se realizó con intervención del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción de Villaviciosa, ocúpándose entre otros efectos, una bolsa de color verde con otra bolsa negra en su interior que contenía 20 paquetes con un envoltorio de celofán de color marrón de un kilo aproximadamente cada uno de ellos, con un embalaje típico de presunta cocaína, otra bolsa negra con banda morada y en su interior otra negra con 23 paquetes de las mismas características, un saco impermeable tipo petate de color blanco con 14 paquetes de las mismas características, una bolsa azul con franjas rojas que contenía 16 paquetes de idénticas características, algunos de ellos atados con cuerda amarilla, otro petate blanco muy sucio que contenía 19 paquetes igual que los anteriores, una maleta de viaje verde con 13 paquetes de las mismas características, una maleta con ruedas de color marrón y negro con 31 paquetes en su interior y varias monedas venezolanas, una bolsa de viaje de color rojo con el anagrama de Marlboro con 16 paquetes iguales a los anteriores, una bolsa petate de color verde caqui rota con 25 paquetes de características similares a los anteriores, una bolsa roja y negra atada con cuerdas blancas que contenía 19 paquetes como los anteriores, dos de ellos con envoltorio amarillo, una maleta con ruedas de color verde y negro con 17 paquetes, una bolsa negra con franjas blancas y azules con 16 paquetes como los anteriores, una bolsa negra de basura con 10 paquetes como los reseñados, una nevera portátil azul con tapa de color gris conteniendo en su interior 10 paquetes similares a los anteriores, y una cartera negra muy vieja conteniendo 46.850 bolívares y un caja con un teléfono móvil de marca Alcatel con n° NUM003 con su cargador, otra caja con un teléfono móvil n° NUM004 y su correspondiente cargador, una tarjeta de visita de Viajes "Canary Tour" con los números de teléfono ( NUM005 y ( NUM006, una carta marina con anotaciones de la costa de Cantabria y Francia con un número de teléfono anotado, el NUM007, diversos planos de la zona de Santander con diferentes anotaciones, libro de navegación del velero a nombre de Isidro .

Sobre las 13,45 horas del día 20 de mayo de 2003 se llevó a cabo la entrada y registro en la Habitación 512 del Hotel NH Calderón, sito en la calle Rambla de Cataluña n° 26 de Barcelona, ocupada por Juan Alberto autorizado por el Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional, que se realizó con intervención del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción n° 3 de Barcelona en funciones de guardia, ocupándose entre otros efectos dentro de una maleta un certificado USA de documentación del velero Shambhala-Wickford RI n° 657311 de 16 de septiembre de 1998, y dentro de una bolsa azul de plástico que se encontró encima de la cama, una tarjeta de embarque Santander-Barcelona de la compañía Iberia con fecha 17 de mayo, hora 07,30 billete de avión Madrid-Caracas de 9 de mayo de 2003, un plano de Santander y un resguardo del Hotel Sardinero de Santander, llegada el 18 de mayo de 2003 y salida el 19 de mayo de 2003.

Analizadas los correspondientes alijos dieron como resultado contener la cantidad de 246.753 gramos de cocaína con el anagrama "cruz" con una riqueza expresada en cocaína base del 72,60%.

La sustancia correspondiente con el anagrama "WI" resultó ser igualmente cocaína, con un peso de

2.005 gramos y una riqueza expresada en cocaína base del 77,60%.

El valor de la droga reseñada en primer lugar es de 8.324.735,71 euros en la venta al por mayor y

21.725.440,46 euros en la venta al por menor, pudiendo alcanzarse unos beneficios de 35.645.202,45 euros en la venta por dosis.

El valor de la droga reseñada en segundo lugar es de 72.301,53 euros en la venta al por mayor, y 188.688,58 euros en la venta al por menor, pudiendo obtenerse unos beneficios de 309.583, 73 euros en la venta por dosis.

TERCERO

El acusado Esteban, además de estar integrado en la organización antes mencionada, se dedicaba a la distribución de cocaína procedente de otras operaciones no interceptadas para lo cual era auxiliado por Bernardo, empleado del Aeropuerto de El Prat de Llobregat y Javier, utilizando para su transporte al también coacusado Víctor el cual era conocido de Bernardo desde hace muchos años, residiendo en las proximidades de aquél.

CUARTO

Así, mientras se desarrollaban los preparativos de la operación reseñada con anterioridad, Esteban se puso en contacto con Bernardo y con Javier alias "El Negro", hombre de confianza de aquél para la operación ahora reseñada. En virtud del contenido de las conversaciones intervenidas se estableció un dispositivo especial de vigilancia en los Aeropuertos de El Prat de Llobregat y de Barajas a donde llegaron los procesados Víctor y Javier sobre las 14,20 horas del 19 de marzo de 2003, en un vuelo de la compañía aérea Spanair, JK 475, cuyos billetes habían sido adquiridos en el aeropuerto del El Prat por Bernardo . Una vez en el Aeropuerto de Barajas, se dirigieron al mostrador de la empresa "Europcar" donde Víctor alquiló un vehículo Peugeot 307, matrícula ....-JXV, que debía ser devuelto ese mismo día en el Aeropuerto de El Prat, y cuya reserva y pago se había efectuado desde Barcelona por Bernardo, empleado del citado aeropuerto, aprovechando una tarifa especial para el personal aeroportuario. Finalizado dicho trámite se reunió con Javier

, y ambos se desplazaron hasta las inmediaciones del Estadio Santiago Bernabéu, accediendo al aparcamiento público existente en la calle San Juan de la Salle del que salieron sobre las 15,05 horas caminando en dirección a la calle Concha Espina y a la Plaza de los Sagrados Corazones, introduciéndose en la Pizzería P .6. A las 15,30 horas Javier abandonó el citado establecimiento permaneciendo en su interior Víctor, quien lo abandonó con posterioridad para ir a comer a la cafetería California sita en el centro comercial "La Esquina del Bernabéu". Sobre las 17,30 horas llegó a la zona Javier, reuniéndose con Víctor y otro individuo no identificado, dirigiéndose hacia el aparcamiento donde se encontraba estacionado el vehículo Peugeot 307, separándose Javier de los otros dos, que tomaron el vehículo citado y se dirigieron hacia el Paseo de los Melancólicos donde aparcaron aquél en las inmediaciones del Instituto de Enseñanza Secundaria "Gran Capitán", introduciéndose en bar "Álvaro" sito en el referido paseo. Sobre las 18,30 horas apareció en el lugar un vehículo marca Opel Astra de color gris plateado con matrícula .... JRC, ocupado por un joven de aspecto colombiano, subiendo al citado vehículo el procesado Víctor, mientras Javier permanecía en actitud vigilante en la parada de autobuses próxima. Más tarde, y después de dar varias vueltas por la zona como medida de seguridad, se detuvo en las inmediaciones del Paseo de Pontones con Paseo de los Melancólicos, apeándose del mismo Víctor con una bolsa de deportes, dirigiéndose hasta su vehículo, el Peugeot 307, donde tras introducirla en el maletero, tomó rumbo hacia la M-30 dirección Norte, hacia la localidad de Barcelona, siendo interceptado a la altura del kilómetro 52,300 de la Carretera Nacional II en la dirección mencionada sobre las 19.00 horas. En dicha diligencia se le intervino una bolsa de deporte que portaba en el maletero, la cual inspeccionada en su presencia, contenía 20 paquetes con una sustancia polvorienta de color blanco en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso de 19.816,55 gramos con una riqueza expresada en cocaína base del 74,5%.

QUINTO

La procesada Estíbaliz, en desarrollo de las operaciones reseñadas, se limitó a efectuar una transferencia de 300 euros a Santander a nombre de Ignacio y dirigida a Pedro Francisco, que resultó ser Esteban "Alex", compañero sentimental de aquella, y a mantener una conversación telefónica con su madre que se encontraba en Sudamérica, explicándole a esta con un lenguaje figurado el problema que había tenido Alex con la aprehensión de los 20 kilos de cocaína".

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Estíbaliz del delito contra la salud pública en calidad de cómplice del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio la parte proporcional de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a:

  2. Juan Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  3. Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 12 años de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  4. Esteban como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión y multa de 12 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  5. Marcos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 mes de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  6. Jesús como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 mes de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  7. Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y 4 meses de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  8. Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 mes de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  9. Isidro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  10. Franco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  11. Bernardo como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

  12. Javier como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y

  13. Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo las cualificaciones de cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y multa de 11 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se impone a los condenados el abono de las costas de este juicio de manera proporcional.

    Se decreta el comiso de los bienes relacionados en el Fundamento Jurídico décimo de la presente resolución.

    A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado".

  14. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por Esteban, Bernardo y Ignacio

    , recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Marcos y Juan Alberto, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional y por Abelardo, recurso de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones por su formalización y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  15. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Esteban, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., por falta de claridad en el relato de hechos probados. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 2º del art. 851 de la L.E.Crim ., alegándose que el recurrente ha sido condenado "sin un prueba de cargo fundada y exacta". QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., alegándose que la prueba de comprobación de la voz era necesaria en este asunto. SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

    La representación de Bernardo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . y artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . y artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 11.1 y 238 y 240 de la L.O.P.J . TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . y artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia y principio de contradicción. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Crim ., por vulneración de los artículos 24.1 y

    24.2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia y principio de contradicción. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con los artículos

    24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, y derecho a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 11.1 y 238 y 240 de la L.O.P.J

    . SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . y artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas ls garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 368 y 369.3º y del código Penal . OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo Cuerpo Legal.

    La representación de Ignacio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., al no expresar clara y terminantemente en el relato de hechos probados la participación del acusado en la operación de desembarco de drogas. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., por predeterminación del fallo. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación con el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2º y del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2º del Código Penal . SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., infracción por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del 29 del Código Penal . SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la

    L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    La representación de Marcos, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías contenidos respectivamente en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J

    ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española.

    La representación de Juan Alberto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por indebida denegación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 369.6º de la L.E.Crim.

    La representación de Abelardo, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo el nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la

    L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 369.6º del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 29 del Código Penal.

  16. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  17. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dos de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, por sentencia de fecha 18 de julio de 2005, condenó a Juan Alberto y otros once acusados, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y en el contexto de una organización criminal.

Se imputa a la mayor parte de los acusados haber intervenido, con distintos roles, en una operación de importación de una importante cantidad de cocaína (casi doscientos cincuenta kilogramos) con un elevado grado de pureza (superior al 70 %), procedente de Venezuela, utilizando un velero, que fue abordado por la policía en la costa asturiana, cuando realizaba los preparativos para desembarcar la citada carga. La otra operación, en la que intervino uno de los acusados de la anterior ( Esteban ), junto con otros tres individuos ( Bernardo, Javier y Guillermo ), consistió en un tráfico de cocaína, igualmente, de casi veinte kilogramos, con un elevado grado de pureza también (casi el 75 %).

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los siguientes acusados: Esteban (que ha formulado seis motivos); Ignacio (siete motivos); Marcos (tres motivos); Juan Alberto (dos motivos); Abelardo (tres motivos); y Bernardo (seis motivos).

  1. RECURSO DEL ACUSADO Esteban .

SEGUNDO

Como hemos dicho, son seis los motivos de casación articulados por la representación de este acusado: uno por vulneración de precepto constitucional (el sexto); tres por quebrantamiento de forma (tercero, cuarto y quinto); uno por error de hecho (el segundo); y otro por infracción de ley (el primero); cuyo posible fundamento vamos a examinar por el orden indicado.

Se denuncia, en el sexto de los motivos, la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la Constitución, reiterando todos los argumentos expuestos en los restantes motivos, y haciendo expresa mención del principio "in dubio pro reo". Como fundamento del motivo, se dice que "esta parte no cuestiona la facultad de libre valoración de la prueba que tiene todo Tribunal, (...), pero no puede por menos que rechazar que meras sospechas puedan ser configuradoras de auténticas pruebas de cargo susceptibles de fundamentar un fallo condenatorio".

De modo patente, hemos de comenzar rechazando la procedencia de citar aquí -como vulnerado- el principio "in dubio pro reo", dado que carece de específico reconocimiento constitucional y únicamente puede examinarse en el trámite casacional cuando el Tribunal haya expresado dudas al describir el relato de hechos que declare expresamente probados y, ello no obstante, haya pronunciado sentencia de condena, lo que, sin duda alguna, no sucede en el presente caso, dado que el Tribunal de instancia no ha expresado, en el "factum", duda alguna que pudiera afectar a este acusado.

Y, en cuanto al principio de presunción de inocencia, el Tribunal de instancia dice -sobre la valoración de la prueba referente al Apartado I del Hecho Probado-, respecto de este acusado, que, según manifestaciones del acusado Lucio -que ocupaba un papel principal dentro de la organización y que reconoció en el plenario que "que tenía conocimiento de los hechos y estaba coordinando la llegada del velero"-, que había planteado a Esteban -el cual utiliza también el nombre de Pedro Francisco, y que "estaba ayudado por otros tres individuos"- "el negocio para custodiar la droga"; que el también acusado Marcos encomendó al igualmente acusado Pedro Francisco "que llevase a Santander a Esteban, ya que éste no tenía carnet de conducir". Que el acusado Jesús y otro individuo, iban a efectuar la descarga de la droga que iba en el velero, "mientras Pedro Francisco ( Esteban ) y otro más vigilaban en tierra, que de haber ido todo bien Pedro Francisco se hubiera llevado la droga a un piso de Bilbao (folios 1171-1172 y 2032 y 2041); habiendo declarado también que "fue con Juan Alberto a Santander ya que tenía que ir él para coordinar con Esteban lo del velero"; reconociéndose que "el acusado Esteban ha negado los hechos, así como conocer al resto de las personas implicadas, indicando que Pedro Francisco es otra persona, que él nunca ha utilizado dicha identidad. Sin embargo, el Policía Nacional (...) nº 81.597 declaró que cuando Esteban fue detenido se le intervinieron documentos a nombre de Pedro Francisco, reconociendo al acusado como la persona que en una ocasión se reunió en el Restaurante Raço de la Villa con Lucio y Javier "; afirmándose, además, que "en el registro efectuado en el domicilio del Sr. Marcos apareció anotado el nº de teléfono (...) utilizado por Alex y que fue intervenido judicialmente"; y que el acusado Abelardo, que iba a intervenir en las operaciones de traslado de la droga desde el velero a tierra, labores que había concertado previamente con el acusado Esteban, en Santander, "como se desprende de las conversaciones telefónicas transcritas a los folios 1593 a 1600"; habiendo sido visto Alex por el policía nacional encargado de vigilarle comprar en Barcelona los teléfonos móviles, y cómo llamó luego a la misma tienda, a los pocos días, "para que se los activasen" (v. FJ 4º).

Y, por lo que se refiere al apartado II del Hecho Probado, dice el Tribunal que ha contado para enervar la presunción de inocencia de este acusado "con las declaraciones de los procesados, "singularmente inculpatoria la de Víctor ", el cual "declaró en el juicio oral que fue a recoger una maleta para llevarla a Barcelona por encargo de Bernardo ; haciendo especial referencia a las declaraciones testificales "de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM008 (Instructor del atestado) y NUM009 (Jefe de Grupo)", los cuales "relatan cómo Alex, que era conocido por Pedro Francisco, estaba en contacto con Bernardo (transcripciones telefónicas, folios 467 a 74, escuchadas en el plenario), que hablaban de enviar a Javier de Barcelona a Madrid para recibir la cocaína, que a Bernardo le llaman " Matías ", que en unas vigilancias en Barcelona vieron juntos a Lucio, Pedro Francisco, Esteban, Javier y Marcos, en el restaurante Raço de la Villa, (...)"; precisando además que, "en el momento de la detención de Esteban portaba la tarjeta de residencia en España de Pedro Francisco (folios 1866-1867)", y que, "en las citadas transcripciones telefónicas, constan varias llamadas de Esteban a Bernardo (día 18 de marzo de 2005) en las que hablan de Javier, y en especial otras del día siguiente (...), diciéndole Bernardo a Esteban que ya lo tiene todo listo y que va a retirar los papeles (en referencia a los billetes de avión) y le dice que se encuentra en la Terminal B (...), y otra en la que "el Negro" llama a Esteban (sobre las 10,06) y le dice que está en la terminal B, mostrador 26". "A continuación (...) Esteban habla con Bernardo y éste le dice que no ha podido conseguir billetes a las 10,30 horas y que tiene billetes reservados para las 11,30, dándole Esteban la descripción del que va a viajar con el amigo de Bernardo diciéndole que es barrigón y moreno y que se encuenra en la veintiséis de la B, descripción que encaja con la de Javier ". "Por tanto -se dice en la sentencia-, las conversaciones telefónicas trascritas vinculan a Esteban (...) con Bernardo y a éste con Víctor y Javier, hombre de confianza de Esteban, (...)". "El informe pericial obra a los folios 2474 y 2488". Finalmente, se dice que la declaración de carácter incriminatorio del coimputado Víctor, cumple con todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para su valoración como prueba de cargo .." (v. FJ 5º).

En definitiva, pues, la implicación de este acusado en los hechos de autos resulta: del testimonio de los coimputados (entre ellos, el del principal inculpado), de las conversaciones telefónicas intervenidas y del testimonio de los policías nacionales, entre ellos el de encargado de vigilarle. No cabe afirmar, por tanto, que el Tribunal de instancia no ha dispuesto de una prueba de cargo, tanto directa como indirecta, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia; debiendo reconocerse que la inferencia del Tribunal sobre la participación de este acusado en la trama descrita en el "factum" es plenamente acorde con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la experiencia común.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia "falta de claridad en el relato de hechos, ya que la inconcreción del relato está directamente relacionada con la calificación jurídica"; "de la relación de hechos, (...), no se desprende que Esteban sea el autor de los hechos".

La mera lectura del "factum" permite constatar la falta de fundamento de este motivo en cuanto la misma permite conocer los hechos objeto de enjuiciamiento y la participación que en ellos han tenido los distintos acusados. En todo caso, la parte recurrente no ha precisado -como debía, según reiterada y pacifica jurisprudencia de este Tribunal- los términos, las expresiones o las frases incomprensibles, oscuras o dubitativas que produzcan una laguna o un vacío en el relato fáctico que hagan imposible conocer qué es lo realmente acaecido y consiguientemente resulte imposible su calificación jurídica, que es lo propio de este cauce procesal (v. SS TS de 9 de febrero y 13 de abril de 2004, entre otras). Por consiguiente, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma denunciado. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 851.2º de la LECrim ., denuncia que el aquí recurrente ha sido condenado "sin una prueba de cargo fundada y exacta"; alegando que "el único vínculo que existe de la participación de Pedro Francisco son las grabaciones telefónicas que nadie se ha molestado en establecer como pertenecientes a Esteban ".

Como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la denuncia formulada en este motivo no guarda relación con el cauce procesal elegido porque lo único que viene a decir es que ha sido condenado sin pruebas, es decir, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, cuestión a la que ya nos hemos referido al estudiar el posible fundamento del motivo sexto del recurso. Por consiguiente, sobre dicho particular, nos remitimos a lo dicho en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Por lo demás, es evidente que la sentencia recurrida no carece de relato de hechos probados que es el vicio procesal a que se refiere este motivo, que, por tanto, debe ser desestimado, sin necesidad de mayor argumentación.

QUINTO

El quinto motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., denuncia que "la prueba de comprobación de la voz era necesaria en este asunto, pues al existir una confusión de personalidades, hay que determinar quien realmente ha realizado esas declaraciones".

El motivo no puede correr mejor suerte que los precedentemente estudiados, por cuanto el cauce procesal elegido nada tiene que ver con lo que en él se denuncia.

En efecto, el art. 851.3º de la LECrim . se refiere al vicio procesal denominado de "incongruencia omisiva" que, como es sobradamente conocido, concurre cuando el Tribunal no se ha pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el proceso, lo cual - de modo evidenteno tiene nada que ver con lo que aquí se denuncia, que únicamente guarda relación con la prueba de los hechos imputados a este acusado, sobre lo cual ya nos hemos pronunciado al estudiar el motivo sexto de su recurso, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En todo caso, no es ocioso poner de manifiesto también que la razón alegada para justificar la necesidad de "comprobación de voz" parte de una pretendida confusión de personalidades, hábilmente manejada por la defensa de este acusado, pero que el Tribunal de instancia ha descartado con toda rotundidad; sin olvidar, por lo demás, que en el plenario se llevó a cabo la audición de varias conversaciones grabadas en virtud de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas.

Por todo lo dicho, el evidente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo segundo, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que " Esteban niega ser Pedro Francisco, persona al que realmente intervienen las llamadas telefónicas, y la sentencia establece que ha sido reconocido en la propia vista por otro de los acusados, Lucio, sin embargo no se refleja en la sentencia, el no reconocimiento que los demás acusados hacen a mi cliente, incluido el de un policía, que dice que esa persona no es Pedro Francisco ".

Ante todo, hemos de reconocer como cosa indudable que el aquí recurrente no es ciertamente Pedro Francisco . La sentencia no dice que lo sea. Lo que sucede es que el acusado Esteban, interesadamente, ha querido implicarle en esta causa, pretendiendo generar confusión en el Tribunal sobre su verdadera identidad con fines autoexculpatorios, que es cosa totalmente distinta y que el Tribunal ha rechazado de plano.

En todo caso, la parte recurrente se limita a enfrentar el testimonio de Lucio con el de los demás acusados, y a poner de manifiesto, nuevamente, que no se ha realizado ninguna prueba de voz en el procedimiento, y que no se ha reflejado "la relación de parentesco que parece ostentar Lucio (única persona que reconoce a Esteban ) con Pedro Francisco, ya que son hermanos, (...)".

El motivo carece de todo fundamento, en cuanto la parte recurrente no ha citado documento alguno que pueda acreditar el supuesto error denunciado.

Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO

El motivo primero se formula, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., sin que la parte recurrente cite concretamente los preceptos sustantivos cuya infracción pretendía denunciar.

La parte recurrente se limita, en el desarrollo del motivo, a distinguir dos momentos en el relato fáctico de la sentencia combatida: el primero -que llama "del barco"-, respecto del cual sostiene que la persona que intervino en él fue Pedro Francisco (al que se identifica como Alexander, simplemente, por la existencia de una documentación en una habitación de hotel"), sin cuya participación "los hechos hubieran ocurrido de la misma forma y en la misma manera", por lo que entiende que no procede calificar su intervención en los hechos de autos como "importante participación".

Y, respecto de la segunda operación (la relativa a la "aprehensión de veinte kilogramos de cocaína en Guadalajara"), dice, en relación con la intervención telefónica de la que proviene la prueba de la implicación del recurrente en este hecho, "que no se ha realizado la comprobación de voz a Alexander", reiterando que éste es persona distinta de Pedro Francisco .

El cauce procesal elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim .). Por consiguiente, como quiera que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha declarado probada la intervención de este acusado en los dos hechos que se declaran probados en dicha resolución (el denominado del barco y el de Guadalajara), es patente la procedencia de desestimar este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Bernardo .

OCTAVO

La representación de este acusado ha formulado siete motivos de casación: cinco por infracción de precepto constitucional (1º, 2º, 3º, 4º y 6º ) y los dos restantes por infracción de ley (5º y 7º ), cuyo posible fundamento vamos a examinar en el orden indicado.

Los motivos primero y segundo, en exposición conjunta, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución y los artículos 24.1 y 24.2 del propio texto constitucional que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con los arts. 11.1 y 230 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Interesa la parte recurrente en este motivo la "nulidad del auto de 19 de agosto de 2002, así como los subsiguientes al mismo de intervención telefónica y prórrogas y sobre todo el auto de 20 de enero de 2003 obrante a las páginas 251 y 252 del procedimiento, por el que se autorizan dos intervenciones telefónicas (y todos los de autorización intervención y prórroga posteriores)", por cuanto las correspondientes solicitudes policiales se basan en meras sospechas y los consiguientes autos carecen de motivación". Se trata, en suma, de una intervención e investigación telefónica meramente prospectiva, y la parte recurrente pone de relieve cómo, desde su punto de vista, existe una relación directa entre las "conversaciones del tal Alex y la imputación y prueba de cargo del Sr. Bernardo ". También interesa la parte recurrente la "nulidad de los autos de intervención telefónica, al haberse dictado sin estar acordado el secreto de las actuaciones, ni habérselo comunicado al intervenido".

No es posible negar la especial relevancia que en el presente caso han tenido las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente en este proceso en orden a la investigación y prueba de los hechos objeto del mismo; pero, sin perjuicio de ello, hemos de reconocer igualmente que, por lo que se refiere a este acusado, el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre su participación en ellos teniendo en cuenta especialmente también: las declaraciones del igualmente acusado Lucio, que ocupaba un papel principal dentro de la organización que el Tribunal de instancia ha estimado existente entre los acusados (pág. 33 y 34 de la sª), las propias declaraciones del hoy recurrente, el testimonio del policía nacional con carnet profesional nº NUM008, los documentos que fueron intervenidos al acusado, el registro efectuado en el domicilio del acusado Sr. Marcos (pág. 35 de la sª), las declaraciones del acusado Víctor (pág. 39 de la sª), las declaraciones de los policías nacionales con carnés profesionales núms. NUM008 y NUM009, la audición de las conversaciones telefónicas grabadas en virtud de la cuestionada intervención judicial, y las vigilancias policiales sobre la persona de este acusado, con los consiguientes datos corroboradores obtenidos en dichas diligencias (págs. 39, 40 y 41 de la sª).

Por lo demás, es evidente, que el Tribunal de instancia ha expuesto, en forma detallada y convincente, en la sentencia recurrida, las fundadas razones -apoyadas en la jurisprudencia de esta Sala- que justifican sobradamente la validez y relevancia probatoria de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa

(v. FJ 1º de la sª recurrida). A ellas nos remitimos expresamente.

En todo caso, y por lo que al auto de 19 de agosto de 2002 se refiere, es preciso destacar: 1/ que esta resolución tuvo su origen en la correspondiente solicitud policial del Comisario Jefe de la Brigada Central de Estupefacientes, en la que se daba cuenta a la autoridad judicial de la información recibida -en el marco del intercambio internacional de información policial- de la Oficina en España de la D.E.A. de Estados Unidos, informando sobre una importante operación de tráfico de cocaína que estaba gestándose en nuestro país, facilitando datos relevantes sobre importantes operaciones de tráfico de cocaína que se sospechaba fundadamente que se estaban preparando e identidad de personas presuntamente implicadas, con referencia a reuniones celebradas, personas asistentes y concreción de números de teléfono utilizados; informándose también en el citado oficio de que, consultados los órganos de coordinación de la Dirección General de la Policía, había aparecido el nombre de una de las personas a las que se refiere la información de la D.E.A.

- Carlos Miguel - en una investigación referente al tráfico internacional de cocaína que concluyó con la incautación de 700 kilogramos de cocaína transportados en el yate Che; 2/ que, dado traslado de la anterior solicitud al Ministerio Fiscal, por éste se informó favorablemente la autorización de la intervención de las comunicaciones que se solicitaba; y, 3/ que el citado auto hace referencia a la solicitud policial y considera legítimo el sacrificio del fundamental derecho al secreto de las comunicaciones de las personas a que la información se refiere, "con las limitaciones temporales y operativas y las garantías que se dirán, acomodadas al inexcusable control judicial de la medida de referencia", y con cita de los artículos 18 de la Constitución y 579 de la LECrim ., así como del art. 232 de la LOPJ y 302 de la LECrim ., se autorizó la intervención de los teléfonos solicitada, hasta el 19 de octubre de 2002, acordándose oficiar a la correspondiente compañía telefónica, interesando de la misma la remisión a la autoridad judicial, cada mes, del listado de llamadas; intervención que se llevará a efecto por funcionarios de la oficina policial solicitante, que grabarán íntegramente las conversaciones intervenidas y pondrán a disposición judicial, cada diez días, los soportes originales, junto con su transcripción literal; precisándose además que la solicitud de prórrogas de la intervención, en su caso, deberá ser fundada y ajustarse a los requisitos ordinarios, al menos, con diez días de antelación al final de cada período autorizado; decretándose el secreto de las Diligencias por el tiempo de la intervención.

La petición de ulteriores intervenciones telefónicas se lleva a efecto cuando se tiene conocimiento de que las personas cuyos números de teléfono han sido intervenidos anteriormente no utilizan tales líneas y sí lo hacen a través de otros números distintos, conducta muy frecuente entre estos delincuentes (v. ff. 15, 27, 37, etc.). En otras ocasiones, la petición de nuevas autorizaciones de intervenciones telefónicas o la prórroga de las ya acordadas responde al resultado positivo de las anteriores intervenciones o de las investigaciones policiales complementarias (v. ff. 27, 44, 48, 58, 244, 245, 251, 259, 260, 273, 280, 281, 284, 315, etc.).

No cabe la menor duda de que el cuestionado auto, de 19 de agosto de 2002, reúne los requisitos precisos para reconocer su validez, por ser ajustado a Derecho, pese a constituir una resolución judicial sucinta, ya que permite conocer las razones que el Instructor tuvo en cuenta para acordar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas de las personas sospechosas de actividades ilegales y, con ello, se hace posible igualmente su control por los órganos jurisdiccionales superiores: ha existido causa para la intervención: las sospechas fundadas consignadas en la solicitud policial (no cabe ignorar que las intervenciones telefónicas persiguen el descubrimiento de las actividades ilícitas y de las personas implicadas en ellas y que, por ende, es suficiente la existencia de sospechas racionalmente fundadas para que proceda la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, siempre, claro es, que, como sucede en el presente caso, se trate de investigar conductas susceptibles de constituir hechos delictivos graves); por lo demás, se ha ponderado la proporcionalidad y necesidad de la medida (dada la gravedad de la actividad a investigar y la notoria dificultad de la investigación de este tipo de actividades llevadas a cabo por organizaciones de delincuentes) y se han adoptado una serie de medidas de control de la misma (personas que han de llevar a cabo la intervención, modo de hacerlo, plazos, informaciones, entrega de cintas originales y transcripciones, etc.); e incluso se ha acordado también el secreto de las actuaciones que, en todo caso, es inherente a esta medida restrictiva porque, de otra forma, sería absolutamente inoperante.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en estos motivos que, consecuentemente, deben ser desestimados. La restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se ha llevado a cabo con suficiente fundamento, pese a recogerse en forma sumamente escueta en las correspondientes resoluciones judiciales, pero que, ello no obstante, como ya hemos dicho, no constituye obstáculo para poder conocer las razones de las decisiones judiciales y para poder someterlas al control de los órganos jurisdiccionales competentes para ello. Y, por lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, es patente que la intervención de las partes en el proceso no ha tenido limitaciones arbitrarias, ya que las defensas de los acusados han podido intervenir en la práctica de todas las diligencias, proponer pruebas e impugnar las resoluciones judiciales, en las que se han explicitado las razones tenidas en cuenta por el Tribunal en cada ocasión.

Procede, en conclusión, la desestimación de estos dos primeros motivos.

NOVENO

El motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, en cuanto consagran los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la contradicción.

Se fundamenta este motivo en que, "en la sentencia condenatoria ahora recurrida, se utiliza y valora como prueba de cargo declaraciones de coimputados que no han podido ser sometidas a contradicción, en concreto nos referimos a la prueba de cargo valorada como tal en la pág. 39 de la sentencia recurrida, (que) considera como singularmente inculpatoria para D. Bernardo, (...) la declaración en el juicio oral de Víctor ". "La utilización de esta declaración como prueba de cargo -se dice-, (...), entendemos ha vulnerado los derechos constitucionales anteriormente mencionados, (...), toda vez que la misma no ha sido sometida a contradicción". Aparte de que el documento obrante a los folios 2576 y 2577 pone de manifiesto la existencia de móviles espurios en la declaración de dicho acusado.

Como es notorio, el principio de contradicción constituye un derecho fundamental de todo acusado (v. art. 6º.3, d ) CEDHyLF, en relación con los arts. 10.2, 24 y 96.1 C.E.) que, según establece el citado Convenio Europeo, consiste en el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra".

Mas, dados los términos en que la parte recurrente ha planteado esta cuestión, la primera constatación que debe hacerse es la de concretar cuál es -según la motivación de la sentencia recurrida- el fundamento de la condena del aquí recurrente. Y, a este respecto, hemos de tener en cuenta que la declaración de Víctor se refiere exclusivamente al hecho descrito en el apartado II del relato de hechos probados de la sentencia que es el único en el que aparece implicado el aquí recurrente (f. 15 y 39 de la sentencia).

En lo concerniente al referido hecho, el Tribunal de instancia dice que, para enervar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE que asistía a los acusados, "y para llegar al relato de hechos probados", ha contado "con las declaraciones de los procesados, singularmente inculpatoria la de Víctor ", que seguidamente examina con detalle, reconociendo luego que " Bernardo ha negado los hechos e incluso que conociese a Esteban, que sí conocía a un tal Esteban, que le iba a comprar una embarcación, que a Javier lo conoció en el aeropuerto de Barcelona, Víctor era un amigo de la infancia que se lo presentó a Javier y se fueron juntos a Madrid, que el vehículo lo alquiló Víctor y él se limitó a dejarle su tarjeta de crédito porque Víctor le dijo que se le había dejado en casa, que no le pagó los billetes de avión"; mas, "junto a estas declaraciones, las testificales de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía (...) relatan cómo Alex, que era conocido como Pedro Francisco, estaba en contacto con Bernardo (transcripciones telefónicas, folios 467 a 74, escuchadas en el plenario), que hablaban de enviar a Javier de Barcelona a Madrid, para recibir la cocaína, que a Bernardo le llaman "Pancho", que en unas vigilancias en Barcelona vieron juntos a Lucio, Pedro Francisco "Alex", Javier y Marcos en el Restaurante Raço de la Villa, que Víctor y otra persona no identificada se marchan hacia el Estadio Vicente Calderón, donde extrajeron una bolsa de deportes del vehículo Opel Astra, y la introdujeron en el vehículo de Víctor ". Y, continuando su argumentación, dice el Tribunal que "en el momento de la detención de Esteban portaba la tarjeta de residencia en España de Pedro Francisco (...)". Y que, "en las citadas transcripciones telefónicas constan llamadas de Alex a Bernardo (el día 18 de marzo de 2005), en las que hablan de Javier, y en especial otras del día siguiente (19 de marzo de 2003), diciéndole Bernardo a Alex que ya lo tiene todo listo y que va a retirar los papeles (en referencia a los billetes de avión) y le dice que se encuentra en la Terminal B (09,58 horas), y otra en la que "El Negro" llama a Alex (sobre las 10,06) y le dice que está en la Terminal B, mostrador 26. A continuación (sobre las 10,08) Alex habla con Bernardo y éste le dice que no ha podido conseguir billetes a las 10,30 horas y que tiene billetes reservados para las 11,30, dándole Alex la descripción del que va a viajar con el amigo de Bernardo, diciéndole que es barrigón muy moreno y que se encuentra en la veintiséis de la B, descripción que encaja con la de Javier . El propio Bernardo ha reconocido que puso en contacto a Víctor que necesitaba trabajo con Javier que buscaba a alguien que le acompañase .."; viniendo a concluir que "las conversaciones telefónicas transcritas vinculan a Esteban con Bernardo y a éste con Víctor y Javier, hombre de confianza de Alex, a los que pone en contacto y facilita los billetes de avión y el alquiler del vehículo. En la entrada y registro llevada a cabo el 20 de mayo de 2003 en el domicilio de Bernardo (...), se incautó un ordenador, en cuyo interior se contenían dos archivos creados el 28 de abril de 2003, llamados "aviso de Crua amberso" y "aviso de Crua", existentes en una carpeta denominada "guarradas de Víctor " (...), en la que apareció la carta manuscrita escaneada a la que posteriormente nos referiremos (...)".

La anterior motivación, expuesta por el Tribunal en el FJ 5º de la sentencia recurrida, priva de todo fundamento a la impugnación de la parte recurrente, ya que, prescindiendo del testimonio inculpatorio del coimputado Víctor, es patente que en la causa existen suficientes pruebas de cargo, regularmente obtenidas, que justifican sobradamente la enervación del derecho a la presunción de inocencia de este acusado en cuanto al hecho descrito en el apartado II del "factum" de la resolución combatida.

En todo caso, y con independencia de lo dicho, refiriéndonos concretamente al testimonio del Sr. Víctor, en el cuál pone su acento la parte recurrente, afirmando que dicho acusado realizó "una serie de manifestaciones inculpatorias para Bernardo " y luego, en el acto del juicio oral, se negó a contestar las preguntas efectuadas por la defensa del Sr. Bernardo, por lo que ésta entiende que se ha vulnerado su derecho a contradecir el testimonio de dicho coimputado, es preciso tener en cuenta:

  1. que el principio de contradicción se refiere al derecho de todo acusado a "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" (art. 6.3 d ) CEDHyLF), y el Sr. Víctor es un "coimputado"; b) que la falta de contradicción no ha provenido de la actuación del Tribunal, que ha respetado el derecho a contradecir dicho testimonio; c) que el coimputado -en cuanto acusado- tiene derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 CE ); y d) que, con independencia del interrogatorio, es indudable que las declaraciones de los coimputados pueden ser sometidas a contradicción por las defensas de los otros acusados afectados por ellas utilizando otros medios probatorios. En último término, el examen del acta del juicio oral permite poner en tela de juicio la afirmación de la parte recurrente, pues constan en ella las respuestas dadas por el Sr. Víctor a preguntas del defensor del aquí recurrente. (v. f. 592 vtº).

Por las razones expuestas, no cabe apreciar en el presente caso la vulneración de los derechos fundamentales denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

DÉCIMO

El cuarto motivo, al amparo del art. 850.1º de la LECrim ., denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión, a la presunción de inocencia y el principio de contradicción.

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que da "por reproducido el contenido del motivo tercero, pero ampliandolo en el sentido de que en la sentencia ahora recurrida entendemos no se ha dado contestación a todo aquello que ha sido planteado por la acusación y la defensa, en el acto del juicio oral".

"Esta defensa -dice la parte recurrente-, planteó la imposibilidad de utilizar tal declaración como prueba de cargo y como base para llegar a ningún relato de hechos de la sentencia que se dictara en su día, precisamente porque ante la negativa del Sr. Víctor a contestar a las preguntas de la defensa del s.f., Bernardo, no se había podido someter a contradicción la declaración de coimputado". "Entendemos, por tanto, que se nos ha producido indefensión".

El motivo carece de fundamento y, por ende, no puede prosperar, por las siguientes razones:

  1. Por la desarmonía existente entre el cauce procesal elegido (que se refiere a la indebida denegación de alguna diligencia de prueba) y el contenido del motivo, en el que se viene a denunciar una supuesta incongruencia omisiva, la cual, además, no se refiere a ninguna pretensión jurídica deducida en tiempo y forma oportunos -como exige el art. 851.3º LECrim .-, sino que concierne a una argumentación hecha por la defensa de este acusado, que es cosa distinta. Y,

  2. Por las razones expuestas en el Fundamento jurídico precedente al examinar el posible fundamento del motivo tercero del recurso, que se dan por reproducidas aquí, en cuanto se refiere al principio de contradicción, dado que la parte recurrente se ha remitido expresamente al contenido de dicho motivo.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

UNDÉCIMO

El sexto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, a la presunción de inocencia y al principio de contradicción, reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

Por toda fundamentación del motivo, dice la parte recurrente que, "habida cuenta de lo expuesto en los motivos anteriores, que damos por reproducidos, entendemos que se ha vulnerado el art. 24.2, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia (...)".

Pese al enunciado del motivo -que denuncia la vulneración de varios derechos fundamentales de la persona-, el desarrollo del mismo se ciñe luego, exclusivamente, al derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración hemos rechazado por los argumentos expuestos en el Fundamento jurídico noveno, al examinar el posible fundamento del motivo tercero de este recurso. Por lo tanto, a lo dicho en el mismo sobre el particular nos remitimos.

En cuanto a la posible vulneración de los restantes derechos fundamentales mencionados en el motivo, al carecer el motivo de ulterior desarrollo que pudiera justificar la denuncia formulada, no es posible dar una respuesta concreta referente a cada uno de ellos.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

DUODÉCIMO

Los motivos quinto y séptimo, al igual que el primero y segundo, son desarrollados conjuntamente por la parte recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, "al vulnerarse -según se dice- los artículos 24.1 y 24.2 de la CE que consagran del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ, 238 y 240 del mismo cuerpo legal, toda vez que no se pueden aplicar como prueba de cargo a mi representado, ninguna de las analíticas de la sustancia intervenida obrantes en el sumario, al haber sido impugnadas en el escrito de calificación provisional por la defensa y no haber sido ratificadas".

Pone de relieve la parte recurrente que, en el presente caso, se han juzgado dos operaciones de tráfico de drogas, que podemos significar como la del velero y la de la maleta, y la defensa de este acusado procedió a impugnar expresamente, en su escrito de calificación provisional, los análisis periciales de la totalidad de las sustancias incautadas.

Como es sobradamente conocido, en principio y con carácter general, las pruebas periciales practicadas en el sumario necesitan ser sometidas a la oportuna contradicción cuando las partes lo solicitan. Quiere decirse, por tanto, que la ratificación de tales informes a presencia judicial no es imprescindible cuando no se solicita ni se cuestiona el resultado, neutralidad y competencia de los autores de la pericia, renunciándose a solicitar las explicaciones o aclaraciones que pudieran ser pertinentes (v. SS TS de 25 de septiembre de 1992, 23 de enero de 1996 y 29 de mayo de 1998, entre otras), lo cual se produce, especialmente, cuando se trata de informes emitidos por Gabinetes o Laboratorios oficiales, habida cuenta de la cualificación profesional de quienes los emiten -por lo general, funcionarios públicos que ofrecen las consiguientes garantías de especialidad, objetividad, imparcialidad e independencia-, y que, además, disponen ordinariamente de los medios técnicos más modernos para desarrollar sus trabajos. De ahí que, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999, se tomó el acuerdo de no estimar necesaria la ratificación en el juicio oral de las pericias efectuadas por tales organismos públicos, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del proceso (v. SS TS de 27 de junio de 2002 y de 7 de octubre de 2003, entre otras).

Mas, dicho esto, es preciso poner de manifiesto también que, según previene el art. 11.1 de la LOPJ

, "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe", y que, con carácter general, el ordenamiento jurídico prohíbe el abuso del derecho y el fraude de ley (arts. 6.4 y 7 del Código civil ), de tal modo que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal" (art. 11.2 LOPJ ); por lo cual la impugnación de los dictámenes periciales de los organismos oficiales deberá respetar, lógicamente, tales exigencias, sin que, por tanto, pueda constituir en ningún caso una irregular estrategia procesal (v. STS de 7 de marzo de 2001 ). De ahí que la impugnación se deba llevar a efecto en tiempo oportuno y con expresión de las causas o de las razones que la justifiquen, con objeto de que el órgano jurisdiccional pueda ponderar su pertinencia y necesidad, en su caso, para decidir sobre el particular con el debido fundamento; exigencia, ésta, ignorada en el presente caso, en el que los análisis cuestionados fueron realizados, uno, por el "Laboratorio Nacional de Estupefacientes", de Madrid (f. 1501), y, el otro, por el Laboratorio del "Area de Sanidad" de la Subdelegación del Gobierno en Toledo (ff. 2474 y 2488), dándose, además, la circunstancia de que el resultado del análisis de la operación más importante -la denominada del velero- fue remitida al Juez de Instrucción por "la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas", del "Area de Sanidad", en Avilés, de la Delegación del Gobierno en Asturias, Doña Pilar que intervino en el plenario por medio de videoconferencia, en calidad de perito, así como el funcionario de policía "que procedió al muestreo cuando se recogieron .." (lógicamente de las sustancias intervenidas y luego analizadas) (v. Acta J.O. f. 600).

El Tribunal de instancia, por lo demás, ha examinado con todo detalle esta cuestión en el FJ 2º de la resolución combatida, poniendo de manifiesto, en primer término, que, en el trámite de calificación provisional, solamente impugnó expresamente los análisis periciales de las sustancias intervenidas la defensa del acusado Bernardo, mientras que los otros acusados que se adhirieron a dicha impugnación lo hicieron en fase de conclusiones definitivas (por lo que debemos considerar extemporáneas tales impugnaciones, conforme a la doctrina anteriormente expuesta); destacando además: a) que "las defensas que impugnaron los análisis periciales se limitaron a efectuar una impugnación genérica, no especificando en ningún caso el contenido de la misma, ni en sus escritos de conclusiones provisionales, ni al elevar éstas a definitivas"; y, b) que, en el acto del juicio oral, la perito Sra. Campa Alvarez únicamente fue interrogada por las defensas de Bernardo y Lucio

, manifestando la misma que recogió y envió las muestras, suscribiendo el análisis que hizo Madrid en su calidad de Jefe de la Sección de Farmacia del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Asturias, no siendo cuestionado aquél, ni en cuanto al resultado ni a las técnicas empleadas, por lo que debemos rechazar las impugnaciones efectuadas.

Por todo lo dicho, hemos de concluir que la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre la cuestión aquí examinada con todo detalle, extensión, profundidad y acierto (v. arts. 9.3, 24.1 y 120.3 C.E .), de acuerdo, por lo demás, con la doctrina anteriormente expuesta, por lo que, en definitiva, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en los motivos 5º y 7º de este recurso que, consecuentemente, deben ser desestimados.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Ignacio .

DÉCIMO TERCERO

La representación de este acusado ha formulado siete motivos de casación: uno, por vulneración constitucional (el 3º), dos por quebrantamiento de forma (los motivos 1º y 2º ), uno por error de hecho (el 7º) y los tres restantes por infracción de ley (4º, 5º y 6º ), cuyo posible fundamento vamos a examinar en el orden expuesto por razones de método jurídico y exigencias legales (v. art. 901 bis a) y 901 bis b) LECri m.).

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente, que "la resolución impugnada se funda en una serie de hechos objetivamente probados que coadyuvan de forma indirecta con la operación de arribada del barco. Concretamente, busca unas coordenadas y traslada en un vehículo a otro de los inculpados ya que éste no tenía carné de conducir. Sin embargo, toda su actuación y, así aparece en los hechos probados, se debe a indicaciones (según el recurrente eran un favor) de Lucio que, en ningún momento, pese a declarar extensamente en los hechos, sin limitarse a la hora de narrar la participación de oros acusados, nunca admitió que Laguna Muñoz conociera el verdadero fin de su actuación, cual era hacer llegar una importante cantidad de cocaína a España desde Hispanoamérica". "Nada se dice de cómo adquirió ese conocimiento el recurrente, por él siempre negado". El aquí recurrente "nunca participó en el desembarco". "La participación de Ignacio fue mínima".

El Tribunal de instancia, al exponer su valoración de la prueba -en relación con el Apartado I del Hecho Probado (FJ 4º)-, dice que el acusado Lucio -que ocupaba un papel principal dentro de la organizaciónmanifestó en el plenario "que tenía conocimiento de los hechos y estaba coordinando la llegada del velero", explicando a continuación la participación de los restantes acusados, afirmando, respecto del aquí recurrente, que " Ignacio era el encargado de buscar las coordenadas marítimas, que acudió con él a la Barceloneta para comprar unas cartas náuticas. Luego le mandó a Santander para que informase a los del velero de las coordenadas, visitando en varias ocasiones la playa donde iba a llegar el velero en compañía de Alex".

El examen de los autos que indudablemente autoriza -con independencia de lo previsto en el art. 899 de la LECrim.- y que, en buena lógica, exige la vulneración constitucional aquí denunciada, permite constatar cómo el coimputado Lucio explica su relación con Ignacio manifestando que éste tiene su residencia en Arenys de Munt y que le trajo a Madrid el administrador del Sr. Federico -el también acusado Marcos - debido a que el Sr. Ignacio "servía de conductor a Pedro Francisco (otro de los acusados cuyo verdadero nombre es Esteban, " Esteban ") en la dirección del viaje del barco de vela, porque no sabe conducir o carece de permiso para hacerlo" (v. su declaración ante el Juez de Instrucción nº 14 de Barcelona, asistido de Letrado,

  1. 1170); habiendo manifestado luego, ante el Juez de Instrucción Central, con asistencia de su Letrado, que conocía al Sr. Esteban, que estuvo con él en Barcelona, y que "a él también le pedí un asesoramiento para lo del velero", "porque él sabe de náutica", "era patrón de barco", "hablé con él, a ver si me ayudaba técnicamente para ubicar unas coordenadas, él me dijo que técnicamente podría ir", y, al preguntársele sobre lo que había dicho en su anterior declaración ante el Juez de Instrucción de Barcelona de que servía de conductor a Pedro Francisco en la dirección del viaje, respondió que "sí, cuando fueron para allá, para Santander. Y pues ahora yo declaro que sí, que yo le pedí el favor de que técnicamente me informara de unas coordenadas que tenia y que había de cambiarlas, (...)" (v. f. 2033). Finalmente, en el plenario, Federico dijo, sobre el acusado Ignacio que "era el encargado de las coordenadas, (...), compró en la Barceloneta unas cartas. Mandó a Ignacio a Santander" "(...) a San Antolín mandó a Ignacio ", y respondiendo al Letrado defensor del Sr. Ignacio, dijo que "sabe que Ignacio es conductor profesional (...), le pidió que llevara a Esteban que no tenía carnet de conducir. Ignacio volvió inmediatamente a Barcelona. Nunca participó en desembarco. No está seguro si le dijo en qué consistía el negocio, no recuerda si lo dijo" (v. acta J.O. f. 579 vtº y 580).

De lo expuesto se deduce que hay una serie de hechos no cuestionados: que este acusado y Federico se conocían y que éste le había encomendado resolver los problemas de las coordenadas relacionados con el desembarco, en la costa asturiana, del velero que traía la droga procedente de Hispanoamérica; que también conocía al coimputado Alex, al que había llevado a Santander y con el que había visitado la playa donde iba a llegar el velero; que en compañía de Federico había comprado unas cartas náuticas en la Barcelonesa.

Nos encontramos, pues, ante una serie de indicios relevantes, debidamente acreditados mediante prueba directa practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, de los que se desprende que no puede decirse que la inferencia hecha por el Tribunal de instancia, sobre la implicación de este acusado en los hechos de autos, sea arbitraria o absurda (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ). A este respecto, es ciertamente significativa, por lo demás, la respuesta dada por el acusado Federico, en el juicio oral, respondiendo al Letrado defensor del Sr. Ignacio que no estaba seguro si le había dicho a éste en qué consistía el negocio, que no recordaba si se lo dijo.

En todo caso, el reconocimiento de haber aceptado el encargo de resolver los problemas que planteara la determinación de las coordenadas del punto en el que se iba a proceder al desembarco de la droga, creemos que es de tal relevancia que, por sí solo, justificaría la directa implicación de este acusado en los hechos de autos, ya que la participación de una persona en el desembarco clandestino de un barco supone, en todo caso, asumir el riesgo de intervenir con una actividad jurídicamente relevante en una operación ilícita, lo cual implica una conducta dolosa (con dolo eventual, al menos) suficiente para la calificación jurídica cuestionada.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DÉCIMO CUARTO

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia que la sentencia recurrida, en sus hechos probados, no expresa clara y terminantemente el conocimiento por parte del acusado de su participación en una operación de desembarco de drogas a gran escala al cometer los hechos imputados. Para acreditar el vicio procesal que denuncia, cita la parte recurrente el siguiente párrafo del relato fáctico de la sentencia de instancia: "los acusados ..., Ignacio, ..., formaban parte de una organización clandestina que se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de cocaína en nuestro país, por diversos medios, para su posterior distribución y puesta en el mercado ilícito", pues, a juicio de la parte recurrente, tal redacción "no aclara la duda planteada desde el inicio del procedimiento (...), que no era otro que saber si conocía en qué operación se encontraba incurso, cuáles eran las intenciones de la persona que le encargó la realización de ciertas gestiones y que conocía desde su estancia en la cárcel de Barcelona, habiendo trabado cierto grado de amistad, y que no es otro que Lucio, principal encartado en la causa que nos ocupa".

Desde el punto de vista de la técnica procesal, el motivo carece de todo fundamento dado que el párrafo transcrito no contiene términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas o dubitativas u omisiones notorias que impidan conocer lo realmente acaecido y, por ello, hagan imposible su calificación jurídica (que es lo propio del quebrantamiento de forma denunciado), dado que el Tribunal de instancia dice claramente que Ignacio formaba parte de una organización clandestina dedicada a la introducción de grandes cantidades de cocaína en nuestro país. El relato no puede ser más claro y explícito desde el punto de vista literario e implica, evidentemente, que el recurrente conocía sobradamente la operación en que estaba implicado, lo cual es suficiente para que proceda la desestimación de este motivo, con independencia de los problemas que tal relato pudiera plantear desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, al que ya nos hemos referido en el Fundamento jurídico precedente aunque sin hacer mención de la forma en que el aquí recurrente conoció y trabó amistad con Lucio .

Al no apreciarse el quebrantamiento de forma denunciado, procede la desestimación de este motivo.

DÉCIMO QUINTO

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia el vicio procesal de la "predeterminación" del relato fáctico. A este respecto, destaca la parte recurrente el siguiente párrafo del "factum": "los acusados ...., Ignacio, ...., formaban parte de una organización clandestina

que se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de cocaína en nuestro país, por diversos medios, para su posterior distribución y puesta en el mercado ilícito".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriormente examinados. En efecto, el vicio procesal que aquí se denuncia deberá apreciarse cuando el Juez o Tribunal, al redactar el relato fáctico de la sentencia, utilice los mismos términos que el legislador haya utilizado para describir los correspondientes tipos penales (hurtó, robó, violó, asesinó, etc.), de tal modo que vengan a sustituirse, en el "factum", los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos y las calificaciones jurídicas -que es lo propio del "iudicium"-, de modo que, en buena medida, éste devenga innecesario. Mas, en ningún caso, debe olvidarse que, en la estructura normal de toda sentencia, el relato fáctico debe predeterminar su calificación jurídica y, en definitiva, el fallo, como antecedente lógico y necesario de ambos, sin que, por lo demás, pueda considerarse constitutivo del vicio a que se refiere el cauce procesal elegido el empleo en el "factum" de términos o expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, sean asequibles a los no versados en materias jurídicas, siempre que no impidan conocer lo realmente ocurrido y que es objeto de enjuiciamiento.

En el presente caso, el párrafo al que se refiere la parte recurrente no adolece del vicio denunciado, ya que permite conocer tanto la conducta desarrollada por los acusados como su pertenencia a una organización, de modo que, en el "iudicium", los hechos enjuiciados suficientemente descritos en el "factum" reúnen los requisitos precisos para poder ser calificados jurídicamente, como es lo propio de las sentencias penales procesalmente correctas.

DÉCIMO SEXTO

El motivo séptimo, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba y, para acreditarlo, se citan los siguientes "documentos":

  1. Declaración de Marcos, ante la Policía.

  2. Escrito de la Brigada Central de Estupefacientes (nº 43.854/41)

  3. Acta de transcripción de conversación telefónica.

  4. Escrito de la Brigada Central de Estupefacientes (nº 64.598/41).

  5. Acta de declaración de Lucio .

  6. Declaración indagatoria de Esteban . Y,

  7. Declaración indagatoria de Lucio . El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que, como la propia parte recurrente reconoce, ninguno de los citados puede considerarse verdadero documento a efectos casacionales (si bien estima que debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal). De modo evidente, no lo son las declaraciones de los acusados. Tampoco lo es el primero de los escritos de la BCE (relativo a un intervención telefónica). Y el segundo (el nº

64.598/41), en el que se detallan los objetos intervenidos, tanto portados por él en su detención como en casa de Ignacio, tampoco acredita error alguno en la valoración de las pruebas por el Tribunal.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO

El cuarto motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2ª y del Código Penal, por no estar comprendida la conducta del recurrente descrita en la sentencia dentro del tipo mencionado".

Como fundamento del motivo, se dice que "como consecuencia del anterior motivo y de no considerarse probado el conocimiento de Ignacio (...) no existiría delito alguno ..".

La dependencia directa de este motivo respecto del anterior motivo (el tercero, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, expresamente rechazado) y el obligado respeto del relato fáctico de la sentencia, dado el cauce procesal elegido (art. 884.3º LECrim .), hacen que, como lógica consecuencia, proceda la desestimación del motivo ahora examinado, sin necesidad de mayor argumentación.

DÉCIMO OCTAVO

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2º del Código penal, por no estar comprendida la conducta del recurrente descrita en la sentencia dentro del tipo mencionado".

Se cuestiona en este motivo la concurrencia en el hecho enjuiciado del subtipo agravado de la "organización", en cuanto ésta implica una "vocación de continuidad", aparte de que "la sentencia no contempla una verdadera distribución de funciones desde un principio asignadas a Ignacio ".

Tampoco puede prosperar este motivo, pues, como ha declarado la jurisprudencia, la "organización" ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto (el texto legal habla de asociaciones u organizaciones, incluso, de carácter transitorio), de modo que queden dentro de este subtipo agravado aquellos supuestos en que dos o más personas programan una determinada actividad criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, ni una especial duración, pues es posible, incluso, la organización de una operación específica. Basta, pues, para que deba apreciarse el subtipo agravado del art. 369.2º del Código Penal, la concurrencia de varias personas, la existencia de una cierta estructura, con un principio de jerarquía y una cierta distribución de funciones (v. SS TS de 5 de febrero de 1988, 16 de octubre de 1998, 10 de marzo de 2000, 23 de enero y 21 de mayo de 2003,entre otras); circunstancias que, de modo patente, concurren en el presente caso, en el que, por su propia naturaleza, es precisa una dirección y jerarquía, una cierta estructura con un determinado reparto de funciones. En efecto, una operación consistente en la importación a España de una importante cantidad de cocaína procedente de Hispanoamérica, por vía marítima, en forma clandestina, exige la elección de proveedor, de forma de financiación, de embarcación, de tripulación, de lugar, tiempo y modo de desembarco, de depósito de la droga trasportada, así como de plan y medios de distribución, que no se conciben sin la existencia de una cierta organización, en los términos exigidos por la jurisprudencia para la estimación del subtipo agravado que aquí se cuestiona.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

DÉCIMO NOVENO

Finalmente, el sexto motivo, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia igualmente infracción de ley, "por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 28 e inaplicación del artículo 29 del Código Penal ".

Lo decisivo para diferenciar el autor del cómplice, dice la parte recurrente, "es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares". No lo es el concierto de voluntades, "común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido". "El elemento diferenciador está, en definitiva, en la imprescindibilidad de la acción exigida para la cooperación".

Dos razones justifican sobradamente la desestimación de este motivo. Es la primera, la imprescindibilidad de la actividad desarrollada por este acusado. La resolución de todos los problemas relacionados con las coordenadas marítimas, necesarias tanto para la exacta localización del barco que trasportaba la droga como para fijar el lugar elegido para el desembarco de ésta era una cuestión vital para el éxito de la operación. Y la segunda, no es de menor relevancia, pues se refiere al tipo penal por el que ha sido condenado este acusado -delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de droga susceptible de causar grave daño a la salud (art. 368 C P)-, dada la amplitud de los verbos nucleares del tipo: "actos de cultivo, elaboración o tráfico", "promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de tales sustancias; pues es incuestionable que la colaboración prestada por el Sr. Ignacio para el desarrollo de la operación de tráfico de cocaína enjuiciada en esta causa encaja perfectamente en varios de los verbos nucleares del citado tipo penal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Marcos .

VIGÉSIMO

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación, todos ellos por vulneración de precepto constitucional.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, contenidos respectivamente en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Critica la parte recurrente los motivos expuestos en el escrito en el que los agentes policiales actuantes solicitan la intervención telefónica, haciendo referencia a un informe "supuestamente" remitido por la DEA; informe que nunca ha sido remitido al Juzgado. Sobre esta base -se dice-, se ha dictado el auto limitador de los derechos fundamentales, tan escasamente motivado."Los motivos aducidos para la solicitud del auto inicial carecen de (...) soporte objetivo", "las escuchas practicadas, (...) su desarrollo también ha adolecido de fallas que hacen necesaria su nulidad", y "lo cierto y evidente es que las personas contra las que en un principio se dirigió la investigación no han sido procesadas".

La impugnación formulada en este motivo coincide sustancialmente con la hecha por la representación del también acusado Bernardo en los motivos primero y segundo de su recurso, cuyo posible fundamento hemos analizado en el Fundamento jurídico octavo de la presente resolución, llegando a la conclusión de que no es posible apreciar la vulneración del art. 18.3 de la Constitución denunciada en dichos motivos. Consiguientemente, por las razones expuestas en dicho Fundamento jurídico -que damos por reproducidas aquí-, procede la desestimación de este motivo.

VIGÉSIMO PRIMERO

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24.2 de la Constitución.

"Se plantea el presente motivo casacional -dice la parte recurrente- por la falta de ratificación efectiva del informe pericial sobre la sustancia incautada en el velero Shambhala-Wickford". "La perito que depuso en la vista oral no sólo no había realizado los análisis ni el correspondiente informe sobre los mismos, sino que ni siquiera era la superior jerárquica de aquellos que sí lo habían realizado". "Entiende esta parte que el mero hecho de que sean las defensas quienes solicitan la comparecencia del perito, (...), supone tácitamente la impugnación del mismo".

Esta impugnación coincide también sustancialmente con la hecha por la representación del acusado Navarro Sanchiz en los motivos quinto y séptimo de su recurso, por consiguiente por las razones expuestas en el Fundamento duodécimo de esta resolución, en el que se examinó esta cuestión, -que se dan por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo.

VIGÉSIMO TERCERO

El motivo tercero, con la misma sede procesal que los dos anteriores, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución.

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "se ha dictado sentencia condenatoria sin la existencia de la más mínima prueba de cargo que fundamente el fallo". Ya hemos hecho referencia en los motivos anteriores -continúa el motivo- "a las irregularidades habidas en la obtención de la prueba en el presente sumario. Pero aun en el caso de que la pretensión de nulidad no sea estimada (...), entiende esta parte que de todo el acervo probatorio habido en la causa no puede inferirse mediante un razonamiento simple y directo la culpabilidad de nuestro patrocinado en los hechos que se le imputan". Subsidiariamente, esta parte planteó "que nuestro patrocinado fuera condenado como autor de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico ..".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado haber auxiliado a Lucio a preparar los envíos desde el extranjero, poniendo de manifiesto que el Sr. Roca era administrador de la empresa "Hasty Clean Service, S.L.", en la que el citado Lucio figura como único socio, "encargándose de poner en contacto a la organización en Barcelona con los proveedores de Sudamérica", habiendo mantenido contactos con la mercantil "Maerk", dedicada a la importación marítima de contenedores, supuestamente para realizar el trasporte de la droga de esa manera, entremezclado con otras mercaderías de lícito comercio, mecanismo que fue desechado por la organización, al optar por la utilización del velero; encontrándose el Sr. Marcos, en las fechas de autos, en la localidad de Las Rozas en compañía del Sr. Federico, habiéndose encargado de gestionar el alquiler de una casa rural en Asturias -cosa que no consiguió- (v. HP). Luego, al exponer su valoración de la prueba relativa a estos hechos, dice el Tribunal que Lucio "ocupaba un papel principal dentro de la organización" y que " Marcos es empleado suyo en la empresa de limpieza, que se encargaba de los temas financieros y hacía lo que le pedía, que le comentó que iba a traer un contenedor con parquet", que "a Marcos también lo mandó a Santander"; que el agente nº NUM009 manifestó que Marcos conocía la operación y que se refería a ella con lenguaje figurado en las escuchas telefónicas que obran en la causa" (v. FJ 4º).

Por lo demás, el examen de los autos que, independientemente de la previsión del art. 899 de la LECrim

., aconseja y, en ocasiones, exige la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, permite constatar que el Sr. Federico, en la declaración prestada, a presencia de Letrado, ante el Juez de Instrucción núm. 14 de Barcelona, manifestó "que estaba pasando unos días en Madrid, en casa de un hermano, porque estaba dirigiendo desde allí la singladura de un velero por el Cantábrico con 240 kilos de cocaína", que "llamó al administrador de su empresa de limpieza Marcos para que fuera a Madrid y acompañara a Pedro Francisco (el acusado Esteban ) donde le entregaría dos mil euros a fin de paralizar un embargo sobre su empresa ..". Que "este Pedro Francisco era el que dirigía a pie de obra la logística del barco de vela". Reconociendo que su administrador Marcos, a la vuelta de Madrid, trajo a Ignacio (otro de los acusados, el encargado de resolver las cuestiones relativas a las coordenadas marítimas relacionadas con la singladura del velero y el lugar elegido para desembarcar la droga, en la costa asturiana) fue debido -según dijo- a que " Ignacio servía de conductor a Pedro Francisco en la dirección del viaje del barco de vela" (v. f. 1170). Posteriormente, en la declaración prestada, a presencia de su Letrado defensor, manifestó que Marcos era el administrador de la empresa de limpiezas suya, que "le pedía favores a él, yo -dice- llevaba este tema con Esteban y ..., pues, él me ayudaba", hacía lo que él le pedía; "yo le había encargado a él de averiguarme cuándo llegara Juan Alberto (otro de los acusados)"; "yo le pedía favores (...), pero no .. de droga no hablaba con él. El sabía que yo alguna vez tuve ... por drogas, pero no quería saber nada de eso" (v. f. 2033).

Inferir de los anteriores indicios -acreditados mediante pruebas obtenidas con las debidas garantías legales y constitucionales- la directa implicación de este acusado en los hechos de autos constituye una inferencia del Tribunal de instancia que responde a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia común (art. 9.3 CE y art. 386.1 LECrim .), constatación que cubre el control casacional de este tipo de denuncias. En efecto, qué otra explicación puede darse a la estrecha relación existente entre estos dos acusados ( Lucio dice haber conocido a Marcos en la cárcel -v. acta J.O., pág. 580-), cuando Marcos realizó gestiones con la empresa "Maerk", que se dedicaba a la importación marítima de contenedores (medio de transporte desechado luego por los dirigentes de la organización criminal para traer la droga a España), cuando auxiliaba a Federico haciendo lo que éste le pedía, cuando estuvo tratando de alquilar una casa rural en Asturias, en cuya costa se pensaba desembarcar la droga, cuando en las fechas de autos pernoctaba con Federico y Esteban en Las Matas (en una casa alquilada a nombre de un hermano de Lucio ), cuando trasportó a alguno de los acusados ( Esteban y Ignacio ) por encargo de Lucio, y también por encargo suyo tenia que informarle de la llegada de otro acusado ( Juan Alberto ) y cuando mantenía conversaciones telefónicas refiriéndose con leguaje figurado a la operación de autos.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Alberto .

VIGÉSIMO CUARTO

Don son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado en su recurso: el primero, por vulneración constitucional y el segundo, por infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por indebida denegación de prueba.

Reconoce la parte recurrente que este acusado ha sido condenado, conforme se razona en la pág. 38 de la sentencia, en méritos de una prueba indiciaria, consistente: a) en su presencia en compañía del acusado Federico en localidades cercanas a donde se iba a producir el desembarco de la droga; b) la llegada a España en esas mismas fechas, alegando una cita médica previa; y c) en especial la presencia en la habitación del hotel donde se alojaba en Barcelona, junto a sus efectos, de documentación relativa al velero abordado donde se trasportaba la droga; y afirma que "existe una prueba directa que indiciariamente debería conducir a que se dictase una sentencia absolutoria para el Sr. Juan Alberto ": 1) la propia declaración de este acusado; 2) la declaración "testifical" del acusado Lucio ; 3) la actividad confidencial para la DEA del Sr. Juan Alberto ; y 4) el testimonio del Policía Nacional NUM009 que declaró en el plenario "que desconocía si Juan Alberto era o no agente de la DEA"; y que, por ello, "resultaría necesario para el derecho de defensa el que se hubiese practicado la prueba testifical y documental pedida en nuestro escrito de defensa, que no fue practicada", con la que, según se dice, se pretendía acreditar "la condición de presunto confidente de la DEA del procesado Juan Alberto ".

El motivo carece del necesario fundamento.

En efecto, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia: los indicios señalados por la propia parte recurrente (su presencia con el acusado Federico en localidades cercanas al lugar donde se pensaba realizar el desembarco de la droga trasportada en el velero; su llegada a España en aquellas fechas, el hallazgo en el hotel donde se alojaba, en Barcelona, de la documentación relativa al velero donde se trasportaba la droga, y la excusa -no aceptada por el Tribunal- de que su estancia en España tenía por objeto acudir a una cita médica) conducen lógicamente a la conclusión a la que ha llegado la Audiencia Nacional sobre la participación de este acusado en los hechos de autos.

Por lo demás, salvo la denegación de la Comisión Rogatoria solicitada por la defensa de este acusado, para la práctica de unas pruebas testificales encaminadas a acreditar su condición de confidente de la D.E.A., la parte recurrente no ha alegado ninguna otra posible restricción de su derecho de defensa. Y, en relación con dichas pruebas testificales, importa decir: a) que la parte recurrente no consta que haya designado las preguntas que pretendía realizar a los testigos citados en su escrito, con lo que este Tribunal carece ahora de los elementos de juicio precisos para poder pronunciarse sobre la pertinencia y, en su caso, necesidad de tales pruebas, lo que justifica sobradamente la desestimación del recurso; b) que la condición de "confidente" de la D.E.A. no confiere al que la posea ningún "status" especial desde el punto de vista jurídico penal, como sí lo tienen los agentes encubiertos (v. art. 282 bis LECrim .); y c) que, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia, la posible condición de confidente sería jurídicamente irrelevante a los efectos exculpatorios pretendidos por la parte recurrente (v. FJ 4º, pág. 57, "ab initio").

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

VIGÉSIMO QUINTO

El segundo motivo, denuncia que se ha aplicado indebidamente el art. 369.6 del Código penal, al condenarse a este acusado, "como miembro de una organización", cuando no existe la más mínima prueba que lo acredite.

Las dudas que puede suscitar este motivo en orden al cauce procesal elegido, nos permite decir que, si es el del art. 849.1º de la LECrim ., como parece sugerir el apartado II del escrito del recurso, el propio encabezamiento del recurso (que habla de "motivos de casación por infracción de ley"), así como el enunciado común a los dos motivos del recurso ("motivos de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim

."), el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar por el respeto debido al relato de hechos declarados probados en la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECLrim .); y si el cauce casacional se entendiera que es el del art. 852 LECrim ., por la expresa referencia al art. 5.4 de la LOPJ hecha en el motivo "uno" del recurso, procedería la misma resolución desestimatoria, dado que los indicios acreditados en la causa -a los que ya hemos hecho referencia al examinar el posible fundamento del otro motivo del recursojustifican sobradamente la inferencia del Tribunal de instancia sobre el particular.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Abelardo .

VIGÉSIMO SEXTO

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: el primero, por vulneración del principio de presunción de inocencia, y los otros dos, por infracción de ley.

El motivo primero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Dice la parte recurrente que "lo único que se ha acreditado con respecto a Abelardo, es que se encontraba en Santander el día 19 de marzo de 2004, ciudad a la que había llegado ese mismo día a bordo de su vehículo Fiat Uno BW-....-OB " y que "el nombre de mi patrocinado no aparece ni una sola vez a lo largo de toda la investigación policial", "es detenido por encontrarse en compañía de uno de los implicados, sin que nadie sepa con exactitud, si tenía alguna implicación en los hechos o no".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado haber aceptado auxiliar al también acusado Jesús, alias " Cabezón ", que fue detenido el día 19 de marzo, a las 21,30 horas, cuando conducía una furgoneta, en la que portaba una lancha Zodiac, con su correspondiente motor Yamaha, y un traje de neopreno; precisando luego que el acusado Puentes Ferrerosa, "marinero de profesión, (...) se había desplazado previamente desde la localidad de San Sebastián hasta Santander en un vehículo Fiat Uno, (...), reuniéndose con Esteban en las inmediacines del centro comercial Valle Real, y con el que previamente había mantenido diversas conversaciones el día 19 de mayo, siendo recogidos por otros dos individuos que llegaron a bordo de un vehículo Citroën Saxo, (...), apeándose Abelardo y Esteban en la puerta del Hotel Bahía" (v. HP, pág. 11); y luego justifica dicha imputación, al afirmar que " Jesús fue detenido cuando conducía la furgoneta Reanult Kangoo, con la lancha Zodiac y un motor Yamaha, y con un traje de neopreno puesto, con los que se disponía a efectuar el desembarco de la cocaína para su depósito en la lancha Zodiac y su posterior traslado a tierra, labores en las que iba a ser auxiliado por el acusado Abelardo, con el que previamente se había concertado Alex en Santander para dicha finalidad, tal y como se desprende de las conversaciones telefónicas transcritas a los folios 1593 a 1600" (v. FJ 4º, pag. 36).

A la vista de lo expuesto, no puede afirmarse fundadamente que el Tribunal de instancia no ha dispuesto de una mínima actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado: el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a que se refiere el Tribunal en el FJ 4º y el dato corroborador de haberse desplazado a Santander el día de autos, en el que se iban a llevar a cabo las operaciones de desembarco de la droga.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 369.6º del Código penal ", ya que la parte recurrente entiende "que los requisitos necesarios para que se tenga por acreditada la pertenencia a organización, no se dan en el presente caso, y mucho menos respecto de mi representado ..".

No cabe duda de la razón que asiste a este acusado, dado que su participación en el hecho enjuiciado -según el relato fáctico de la sentencia- se limitó a concertarse con el acusado Esteban para auxiliar al otro acusado ( Jesús ) en los trabajos de desembarcar la droga transportada en el velero utilizado por la organización de la que formaban parte los otros acusados dirigidos por Lucio . Su intervención en el hecho enjuiciado estaba limitada a auxiliar a otro de los acusados en el desembarco de la droga y su relación con el resto de los acusados, más allá de su acuerdo con Esteban, no está acreditada. Consiguientemente, no puede considerarse que formase parte integrante de la organización que el Tribunal ha estimado existente en el presente caso. Procede, pues, la estimación de este motivo.

VIGÉSIMO OCTAVO

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia nuevamente infracción de ley, ahora "por inaplicación del artículo 29 del Código Penal ", ya que, según entiende la parte recurrente, "suponiendo que hubiese quedado acreditada la participación de Abelardo en los presentes autos, no nos encontraríamos ante un supuesto de autoría, sino en todo caso de complicidad"; en el presente caso, Abelardo, "como mucho, podría ser considerado como "favorecedor del delito", es decir, no como autor directo o cooperador necesario, sino como cómplice".

El motivo no puede prosperar, pues, según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y transcendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SS TS de 16 de junio de 1991, 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004, entre otras); y, en el presente caso, la participación de este acusado en las labores de desembarco de la droga, junto con otro acusado, constituía una actividad esencial en la operación enjuiciada en esta causa, y, por otra parte, difícil de conseguir, por los evidentes riesgos que tales conductas comportan para los que participan en ellas. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

En conclusión, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Abelardo, contra sentencia de fecha dieciocho de julio de 2.005, dictada por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en causa seguida a los mismos y otros por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Esteban

, Bernardo y Ignacio, y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Marcos y Juan Alberto . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Jose Ignacio -Román Puerta Jose Ignacio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera con el nº 9/2004, por delito de tráfico de drogas contra Juan Alberto, alias "Don. Gustavo o D. Jose Ignacio ", con pasaporte nº NUM010, mayor de edad y sin antecedentes penales, contra Lucio, alias " Botines " con NIE NUM011, mayor de edad, con antecedentes penales computables en esta causa; contra Esteban, " Esteban ", mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Jesús, alias " Cabezón ", mayor de edad y sin antecedentes penales, contra Ignacio, con D.N.I. NUM012, mayor de edad con antecedentes computables en esta causa; contra Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Isidro, con pasaporte norteamericano nº NUM013, mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Estíbaliz, con pasaporte nº NUM014, mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Bernardo, con D.N.I. NUM015, mayor de edad y sin antecedentes penales; contra Javier, alias " Pelos " con NIE NUM016, mayor de edad y sin antecedentes penales y contra Víctor, con DNI NUM017, mayor de edad y sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha dieciocho de julio de 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en cuanto concierne a la calificación jurídica de la intervención del acusado Abelardo en los hechos de autos, que, por las razones expuestas en el FJ 27º de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, es constitutiva de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal.

SEGUNDO

En cuanto a la individualización de la pena que procede imponerle, entiende este Tribunal que debe imponérsele la mínima legalmente prevista, que es de nueve años de prisión y multa del tanto del valor de la droga, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el hecho y de la participación que había de tener en el mismo.

III.

FALLO

Que condenamos al acusado Abelardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y multa de OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (8.324.735,71 #), en lugar de las que le fueron impuestas en la sentencia recurrida; y, al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 18 de julio de 2005, por la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Jose Ignacio -Román Puerta Jose Ignacio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ignacio -Román Puerta Jose Ignacio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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