STS 1017/2009, 16 de Octubre de 2009

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Molina de Segura incoó PA con el nº 59/99, en cuya causa la

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de junio de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos absolver libremente y así lo hacemos a los acusados Efrain , Gumersindo y Marcelino ; así mismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Carlos y Severiano , como autores responsables del delito continuado de estafa antes definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial ara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio de un día por cada 2 cuotas impagadas para casa uno de ellos y al pago de 1/8 de las costas del juicio por cada uno, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente en las cantidades que se indican a las siguientes personas físicas o jurídicas:

A Industrias Cárnicas de Muñas SL en 12.885,68 euros.

A Quesos Dulcinea en 2.803 euros,

A Hijos de José Casaponsa en 2.413,94 euros.

A Rollmsnatica del Sureste SL en 264,22 euros.

A D. Pablo en 3.515,62 euros.

A D. Jose Manuel en 1.493,80.A Industrias Cárnicas Martín Martín SL en 7.363,45.

A Bicicletas y Motocicletas Valencia SA en 4.295,06

A D. Daniel en 20.423,50 euros.

A Marcial Castro SL en 3.223,10 euros.

A Cárnicas Poveda SL en 228.384,59.

A D. Hilario en 33.803,72 euros.

A Quesos Celga (Central Lechera Gallega) en 5.643,78.

A Chacinas de la Sierra en 4.909,03 euros.

Y a las mercantiles Cárdenas SA, Conservas Busto, Quesos Aldonza y D. Ismael SA, Crismonasa SA, Ruth y Canon Almería, así como a Crédito y Caución y a D. Rafael , en las cantidades que se determinen en ejecución de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia..." .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Consta probado y así se declara que los acusados Alvaro , Severiano y Luis Carlos , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo para aparentar solvencia en el mercado y así conseguir proveedores, adquirieron la empresa de María (Almería) denominada Jamones La Umbría SL mediante escritura de fecha 11/10/94, distribuyéndose los dos últimos 1.000 participaciones de la misma, a razón de 500 cada uno de ellos, todas las que fueron vendidas mediante escritura de 17/7/95 al también acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido designado antes administrador único Severiano , ello mediante otra escritura de acuerdo social de fecha 22/12/94, quien permaneció como tal hasta que en 14/11/95 es designado para tal cargo societario Juan María , aunque siempre actuó como administrador de hecho de dicha mercantil el citado Alvaro .

Tales acusados idearon y pusieron en funcionamiento una trama comercial consistente en la realización de varias compras de diversos productos en cantidades pequeñas, las que se pagaban, para después negociar adquisiciones de género en pedidos de muy superior relieve económico, los que de forma deliberada dejaban de atender, al entregar a quienes los servían efectos bancarios sin cobertura alguna, por ausencia de saldos en las cuentas o por estar tales cuentas caducadas en las entidades contra las que se liberaban aquéllos, siendo vendidos todos los productos por Jamones Umbría SL muy rápidamente y a precios más bajos que los de mercado.

Para otorgar cobertura comercial a la mercantil en el periodo comprendido entre febrero a agosto de 1995 los acusados se constituyeron en naves industriales que servían de almacenes, éstas situadas en Elche (Alicante), Novelda (Alicante), María (Almería) y El Albujón (Murcia), estando alojado el almacén de Novelda en los bajos de un edificio en construcción, propiedad de la empresa Hermanos Pastor SL, sin actividad económica conocida, con la que se asociaron.

En noviembre de 1995 vendieron la empresa al citado Sr. Juan María .

Con la común voluntad de no pagar llevaron a cabo las siguientes operaciones comerciales, nunca atendidos al vencimiento sus importes:

1.- En virtud de relaciones comerciales de Jamones La Umbría S.L. con ganaderas del Segura S.L., en julio de 1995, surgieron transacciones de compraventa de canales de cerdo, jamones para secar para dejarlos en depósito y secarlos en cámaras frigoríficas; los acusados adquirieron de Jamones Vic unos 7.000 jamones que no fueron pagados y que se depositaron en Ganaderos del Segura S.L., impagando igualmente la curación de los mismos. No se han concretado las cantidades defraudadas.

2.- A últimos de junio de 2005 entraron en contacto con industrias Cárnicas de Murcia S.L. representada por Ángel Rosendo Álvarez Rodríguez, mostrándose interesados en mercancía ofreciendo solvencia con la sociedad y facilitando datos bancarios para lograr le sirvieran un primer pedido el 17 de julio de 1995 por importe de 724.417 pesetas, y tres pedidos más el 26 de julio, 31 de agosto y 7 de septiembre por un importe total de 2.143.998 pesetas que fueron impagadas por los acusados habiendo recibido la mercancía en Novelda.

3.- Igualmente solicitaron telefónicamente de la empresa Quesos Dulcina y Miguel García S.A. cuyo gerente es Felipe con fecha 20 de julio un pedido de queso por importe de 116.146 pesetas y el día 8 un segundo de 350.235 pesetas, no siendo atendida la factura, motivando que dicho gerente se desplazara hasta el Polígono Altabix en donde el acusado Maximiliano le manifestó que no le podía pagar y tomara la determinación que tuviera por conveniente. El total defraudado es de 466.381 pesetas.

4.- Con fecha 29 de septiembre de 1995 y 28 de septiembre de 1995 la empresa Hijos de José Casaponsa S.A. con la marca OLOTCARN, cuyo gerente es Romualdo , envió a Novelda a la empresa de Jamones de Umbría, embutidos varios por importe de 401.647 ptas., cuyos recibos fueron desatendidos por el Banco Central Hispano en donde se domiciliaron los pagos.

5.- El 31 de julio de 1995 Manuel Gabaldón Botella, en representación de la empresa RICOCH Y ROLLSMATIC DEL SURESTE S.L., vendió a Jamones la Umbría dos calculadoras por importe de 43.964 ptas., recibiendo pagaré que no fue satisfecho.

6.- Vicente García Ruiz en representación de Electricidad Garre S.L., realizó diversos trabajos en la nave de Altabix de instalación eléctrica, así como aire acondicionado e interfonos por encargo de los acusados Luis Carlos Alvaro hijo y padre, y Maximiliano , adeudándose un total de 584.950 ptas., que no han sido satisfechas, entregándole un pagaré del Banco de Andalucía.

7.- José Manuel Marcos Roch, en representación de Telematic Orihuela S.L. les vendieron en fechas 30 de agosto de 1995 a 14 de septiembre de 1995 material de telefonía móvil y teléfono por importe de 244.876 ptas. formalizando en pago pagarés no atendidos y con gastos de devolución de 3.673 ptas.

8.- La empresa Quimitrol cuyo presidente y consejero es Evaristo , atendieron pedidos a instancias de los acusados Severiano y Casiano por importe total de 1.183.581 ptas. que se enviaron a María (Almería), atendiéndose el pago mediante 4 letras de cambio que no fueron realizadas. Las relaciones comerciales fueron entabladas sobre el mes de julio de 1995, con un primer pedido que fue pagado normalmente mediante pagarés.

9.- Industrias Cárnicas Martín Martín S.L. cuyo representante es Pedro Dolera López y Inocencio , sirvieron a los acusados productos cárnicos por importe de 1.225.176 ptas., acordando con los acusados Alvaro y Maximiliano el pago fraccionado en metálico sin que se llegara a pagar nada por parte de estos.

10.- Juvenania S.A. cuyo representante legal es José Agustín Carrasco Martínez y Sabino , instalaron un equipo frigorífico en el furgón Mercedes MU-5025-AV a solicitud de Jamones la Umbría por importe de 269.064 ptas., recibiendo pagaré por dicho importe con vencimiento a 27 de junio de 1.995 que no fue atendido.

11.- Igualmente, los acusados mantuvieron relaciones comerciales con Rafael , abonándosele los pedidos desde el 4 de abril hasta el 14 de junio de forma normal, para a continuación elevarse la deuda a cantidad no concretada ofreciéndosele en pago la venta de un bajo comercial en Novelda, habiéndose remitido testimonio de tal venta al Juzgado de Novelda.

12.- El acusado Marcelino contrató con la empresa Bicicletas y Motocicletas de Valencia cuyo representante es José Carlos Cordial Durán, para lograr el pedido de 40 bicicletas de montaña por importe total de 714.639 ptas., acordando el pago mediante giro bancario ofreciendo datos de una cuenta bancaria que había sido concertada y habiéndose recibido en Novelda en septiembre de 1.995 aproximadamente.

13.- De Justino Parra S.A. consiguieron se les sirvieran jamones de Guijuelo (Salamanca) por importe de 3.398.186 ptas.

14.- De la empresa Marcial Castro S.L. Guijuelo (Salamanca) consiguieron les sirvieran cerdo por importe de 536.280 ptas., que no satisficieron deliberadamente.

15.- En virtud de relaciones comerciales mantenidas por los acusados con la empresa Cárnicas Poveda S.L. en julio, agosto y septiembre de 1.995 en calidad de proveedora de productos cárnicos le adeudaron la cantidad por importe de 38.000.000 ptas. 16.- Jamones la Umbría S.L. el 13 de enero de 1.995 compró Hilario 600 jamones por importe de 2.820.788 ptas., entregándose por aquellos días pagarés. El 20 de enero de 1.995 adquirieron los acusados 1.346 jamones por valor de 6.328.474 ptas. con pago idéntico. Presentados al cobro los pagarés, estos fueron impagados, ascendiendo lo defraudado a la cantidad de 7.738.868 ptas. El acusado Alvaro avaló 6 letras de cambio en pago de esa deuda, satisfaciendo dos de ellas e impagando el resto por importe de 5.338.868 ptas. más 285.599 ptas. por gastos de devolución y protesto.

17.- Con fecha 12 de julio de 1.995, Juan Manuel Penide Somoza en representación de Quesos Celga S.L. vendió a los acusados dos partidas de quesos por valor total de 939.047 pesetas contratando con el acusado Marcelino y en nombre de Jamones la Umbría.

18.- Plácido Cárdeno Forastero en representación de Cárdeno S.A., sirvieron un pedido de jamones por valor de 2 millones que no fueron satisfechos pese a la entrega de pagarés.

19.- En julio y agosto de 1.995 lograron que la empresa Chapines de la Sierra de Salamanca S.A. les sirviera embutidos por importe de 358.397 en dos pedidos de igual cantidad. Es representante legal de dicha empresa María del Mar Aguar Fernández.

20.- La empresa Crismon S.A. les vendió productos cárnicos y aceites por cantidad no determinada, estando los referidos asegurados en Crédito y Caución a quien se gestionó el cobro de lo debido. Es representante de la empresa Luis Caballer Cañete.

21.- Eduardo Almendiz Azaldegui en representación de Conservas Busto también les suministró mercancía; no ha sido determinado el importe defraudado.

22.- Quesos Aldonza y Don Ismael representado por Francisco Sainz Largo vendieron en iguales circunstancias distintas partidas de quesos a Jamones la Umbría, encargando a Crédito y Caución el cobro de los mismos al poseer póliza de seguros con dicha compañía.

23.- Central Lechera Gaza cuyo representante es José Luis Calvo Rosón, reclama la cantidad defraudada a través de Crédito y Caución el cobro de los mismos al poseer póliza de seguros con dicha compañía.

24.- Canon Almería, cuyo representante legal es José Manuel Pérez Regueron son acreedores de Jamones la Umbría por cuantía no concretada.

25.- Margarita March Bosch S.A. reclama a través de Crédito y Caución S.A.

26.- Crédito y Caución reclama los impagos contra Jamones la Umbría S.A., Marcelino y Casiano .

Los jamones vendidos llevaban los sellos de registro sanitario números SV.I.10.1758 MU, concedido a Porcisan S.A. y SV.I.10.213 MU, de Mercamurcia, este no autorizado al haberse destruido por los servicios veterinarios por carecer de vigencia desde 1986, sello que fue facilitado por el también acusado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Severiano y D. Luis Carlos y D. Alvaro anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de octubre de 2008 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2-12-08, el de D. Alvaro y D. Luis Carlos , y, en 3-12-08 el de D. Severiano , el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita, interpuso los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

4. Alvaro Y D. Luis Carlos :

   Primero , por quebrantamiento de forma , al amparo de los arts. 850 y 851 LECr ., por haberse prescindido de las formalidades legales del art. 666 LECr ., y vulnerado los derechos de los arts. 24 y 25 CE .

   Segundo , por quebrantamiento de forma , al amparo de los arts. 850 y 851 LECr ., por haberse prescindido de las formalidades legales del art. 16 y 17.5 LECr ., y vulnerado los derechos de los arts. 24CE en orden al juez predeterminado por la ley.

   Tercero , por quebrantamiento de forma , al amparo de los arts. 850 y 851 LECr ., por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo en los hechos probados.

   Cuarto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1.3 LECr ., por denegación de prueba pertinente.

   Quinto , por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1, 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

   Sexto , por infracción de ley , del art. 849.1 LECr., por haberse infringido el art. 248 CP

   Séptimo , por infracción de ley , del art. 849.1 LECr., por haberse infringido los arts. 250.6 y 7 CP .

   Octavo , por infracción de ley , del art. 849.1 LECr., y de los arts. 66.1 y 21.6 CP .

   Noveno , por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por haberse producido en el juzgador error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos.

4. Severiano :

   Primero , por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada, conforme al art. 120 CE .

   Segundo y tercer motivo, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.6 y 7 CP .

   5º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 1-4-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó, exceptuando los motivos séptimo y octavo del primero de ellos, que apoyó parcialmente.

   6º.- Por providencia de 15-6-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8-10-09 , en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

RECURSO DE D. Alvaro Y D. Luis Carlos :

PRIMERO.- Como primero de los motivos, se articula quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 LECr ., por haberse prescindido de las formalidades legales del art. 666 LECr ., y vulnerado los derechos de los arts. 24 y 25 CE .

1. Los recurrentes en realidad no están planteando un motivo por quebrantamiento de forma, sino por vulneración de la cosa juzgada que podría tener su encaje en el principio constitucional de legalidad, como garantía implícita del principio non bis in idem , del art. 25 CE , o del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Sea como fuere, lo que se alega es que existen dos sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, de 4 de febrero y 9 de septiembre de 2004 , en las que se absolvía a dos de los acusados ( Alvaro y Severiano ) por hechos derivados de la actividad mercantil de Jamones La Umbría, S.L. En ellas se daba por explicada la insolvencia sobrevenida por el robo de una partida de jamones, y, por tanto, se consideraba que los impagos a las entidades Hermana, S.A. y Fricuensa, S.A. no obedecían a un propósito serio defraudatorio, sino a una eventualidad no previsible. Lo proclamado en esas sentencias vincularía también en lo que respecta a su argumentación fáctica y jurídica. Los hechos de antes y de ahora son los mismos, con independencia de la identidad concreta de los querellantes o de los perjudicados en cada caso.

2. No se puede reconocer la razón a los recurrentes. En materia de cosa juzgada, no se puede olvidar la identidad de los hechos, tanto objetiva como subjetivamente. Desde este último punto de vista es evidente que, de entrada, hay que excluir de los efectos de la cosa juzgada a uno de los dos recurrentes, a Luis Carlos , en cuanto que no fue enjuiciado anteriormente.Desde el punto de vista objetivo preciso es determinar el alcance del hecho enjuiciado , es decir precisar si estamos o no ante los mismos hechos.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto (fº 28 y 29) explicó que las sentencias anteriores "no obstruyen el nuevo enjuiciamiento de aquellos acusados, junto con otros, a raíz de las querellas y denuncias de personas físicas y jurídicas que no intervinieron en aquellos procedimientos como denunciantes o acusadores particulares.

En el primer caso, se juzgó a Alvaro y a Severiano , junto con otra persona, siendo acusadora particular la mercantil Hermaga, S.A.

En el segundo, se juzgó a Alvaro y a Severiano , siendo acusadora particular la mercantil Fricuenca, S.A.

Aquí se juzgan otros hechos y algunas de esas personas, junto con otras muchas, sin que el dato de que los hechos ilegales declarados probados en esta resolución se llevasen a cabo en el desarrollo de la misma trama que originó el seguimiento de los otros procedimientos empezca a que otras delaciones, mediante denuncias o querellas, originen un nuevo procedimiento, incluso con resultado distinto a los anteriores, pues, en definitiva, de distintos hechos concretos se trata.

No se está, por tanto, como también entendió en su día el MF, en presencia de la situación descrita como 2ª por el art. 666 de la LECr ., de ahí la absoluta idoneidad de este Juicio, no afectado por el legal impedimento de causa juzgada" .

Y, al respecto, sólo cabe añadir que la falta de identidad no radica tanto en la diferencia de sujetos, cuanto que en las dos primeras resoluciones que se esgrimen solo se contemplaban contratos individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Su actividad comercial en el gremio de la alimentación a través de la entidad mercantil "Jamones La Umbría, S.L." era el marco contextual de las acciones que se enjuiciaban, pero no el objeto del enjuiciamiento. El objeto procesal era exclusivamente su consideración como delictivos o no de hechos concretos ceñidos a relaciones singulares con determinados proveedores -diferentes en cada una de las causas-.

De este modo -como apunta el Ministerio Fiscal- el problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los sujetos, como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado, que por definición, supone una pluralidad de hechos (de modo que no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), aunque a efectos penales estemos ante la consideración de delito único.

El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (vid. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7 -) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de > que viene a ser equivalente a > o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a >. Por tanto, > no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

Ilustrativa, en este sentido, es la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: "El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al "mismo delito", sino más bien a ser juzgado y condenado "nuevamente" por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes (...) Existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dosdelitos, uno que contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en que los delitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales" .

Por su parte en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también cabe descubrir algunas aportaciones interesantes a efectos de clarificar que son los mismos hechos que impiden el bis sancionador. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek) considera que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esos mismos productos. En opinión del Tribunal de Luxemburgo la expresión "mismos hechos" se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido (pueden verse igualmente as sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006 -recaídas en el asunto C-467/04 , Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten).

Además en la jurisprudencia de esta Sala segunda puede citarse la STS nº 1612/2002, de 1 de abril , que precisa que "Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del "double jeopardy" , expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997 .

Este prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm.

9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen".

Esta vertiente del principio "ne bis in ídem" se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la "cosa juzgada ", que exigen una y sólo una resolución definitiva.

Centrándonos en el delito continuado la doctrina tanto clásica como más moderna diferencia entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia ha sido condenatoria. Y es opinión pacífica que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico, pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. De este modo se llega a considerar evidente que en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si se es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y juzgados.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Ahora bien la solución de este caso no puede transplantarse a un supuesto como el presente en que nos encontramos ante previas sentencias absolutorias. No está en riesgo el non bis in idem sustantivo (prohibición de doble sanción).

Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 221/1997, de 4 de diciembre ), como esa Sala Segunda (vid. sentencias 1074/2004, de 18 de octubre o la más reciente 253/2009, de 4 de marzo ) han ido mucho más allá y han negado eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación, de forma que la condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Aunque hay que insistir en que esa solución es mucho más cuestionable. Pero sirva la muestra de esa extrema postura jurisprudencial para concluir que si en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem (aunque con ciertos matices que habrán de proyectarse en la individualización penológica), mucho menos cuando la primera sentencia que analizaba solo alguno de los hechos integrantes de la posible continuidaddelictiva es absolutoria.

Por su parte, la STS de 18-10-2004, nº 1074/2004 , también niega que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros hechos diferentes, pero que podrían integrar con aquéllos un único delito continuado, aunque teniéndose en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica para no menoscabar el principio de proporcionalidad.

3. En consecuencia, la tesis del recurrente no puede ser acogida. Es evidente que los hechos que dieron lugar a la previas sentencias absolutorias no pueden ya ser enjuiciados, ni pueden merecer el reproche penal, aunque hubieren dejado a salvo las acciones civiles. Pero cualesquiera otros hechos similares o que, incluso, hubieren podido ser enjuiciados conjuntamente por tratarse de un delito continuado, pero que quedaron en aquél momento excluidos, sí que pueden enjuiciarse , como se ha hecho en esta sentencia, sin menoscabo del non bis in idem .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de los

arts. 850 y 851 LECr ., por haberse prescindido de las formalidades legales del art. 16 y 17.5 LECr ., y vulnerado los derechos de los arts. 24 CE . en orden al juez predeterminado por la ley.

1. A través, también, de un forzado iter casacional, se plantea una cuestión vinculada a la del motivo anterior, aunque desde otra perspectiva, sin invocar ninguno de los motivos concretos previstos en los arts. de referencia. Lo que se sostiene es que dada la semejanza de los hechos de que conocieron las sentencias anteriores y los ahora conocidos, debiera haberse procedido a un enjuiciamiento conjunto , y se afirma que esta cuestión no fue resuelta por la Sala a quo . Tal quebrantamiento rituario se considera insubsanable, de manera que sólo cabe que se dicte sentencia absolutoria, reconociendo la vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley.

2. Que los hechos semejantes deben ser enjuiciados conjuntamente, no merece duda; que pudieran serlo, probablemente también, atendido que el art. 17.5º LECr . considera conexos "los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubieren sido hasta entonces sentenciados"; y que el art. 300 LECr . dispone que "los delitos conexos, se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso". Sin embargo, las consecuencias prácticas que los recurrentes anudan a ello son totalmente improcedentes. Y ello, porque -como destaca el Ministerio Fiscal-:

1. La inaplicación de los arts. 17 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no supone nulidad. Se trata de una irregularidad que cuando llega en un momento insubsanable en que no es posible la acumulación no determina otras consecuencias que las derivadas de la necesaria acumulación de penas en su caso en fase de ejecución (art. 988 de la Ley Procesal Penal ). El art. 16 de la mentada Ley nada aporta a este examen.

2. No hay vulneración del Juez ordinario por esa tramitación separada. Todos los tribunales de Murcia son competentes para enjuiciar esos hechos sucedidos en tal territorio. La decisión de la Sección concreta de la Audiencia que ha de asumir el enjuiciamiento es un problema de normas de reparto que han sido respetadas. No puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley del juez por aplicación del art. 24.2 de la Constitución con el reparto o distribución de trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal dotadas ex lege de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo (Auto del Tribunal Constitucional 13/1989 ). Pero es que, además, en el presente caso coincide la Sección: por tanto no se sabe en qué puede consistir la afectación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley si lo que se quiere es que estos hechos hubiesen sido juzgados precisamente por el órgano que los ha enjuiciado.

3. Es más, si en el momento de enjuiciarse estos hechos existían ya sentencias absolutorias por los hechos anteriores, en rigor no puede hablarse de necesidad de acumulación, ni de delitos conexos, ni de delito continuado: oficialmente los hechos anteriores carecen de toda relevancia penal por existir un pronunciamiento judicial firme excluyendo su trascendencia penal. Los hechos enjuiciados posteriormente no pueden acumularse a otros ya enjuiciados que no son delictivos.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   TERCERO.- El motivo correlativo se plantea por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 y 851 LECr ., por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo en los hechos probados.

   1. Se aduce que carece el relato fáctico de una declaración expresa y terminante de hechos probados, muy especialmente respecto de Luis Carlos , pues no se precisa su participación directa, y sí que "siempre actuó como administrador de hecho de dicha mercantil el citado Alvaro "; de todo lo cual no se deduce ilícito penal alguno, pues tan sólo se refleja los avatares comerciales de una empresa cárnica, que tras una actividad comercial normal se vio abocada a la insolvencia por el robo de su principal almacén de jamones.

   2. En cuanto a la claridad , como ya recordábamos en las SSTS 795/2007, de 3 de octubre; y 850/2007, de 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, de 14 de abril , el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras , de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, de 17 de julio; 251/1998, de 24 de febrero; 27/1999, de 23 de enero , entre otras); constituyendo, también, un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, de 9 de junio ).

   Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

   En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible. No existe la falta de claridad que parece denunciarse. Que a juicio del recurrente no esté descrita con suficiente claridad la tipicidad de la estafa o la participación de alguno de los autores le permitirá discutir a través el art. 849.1º la corrección de la subsunción jurídica, pero no denunciar una falta de claridad que no es tal.

   3. Hemos dicho también (Cfr. STS de 8-7-2009, nº 790/2009; SSTS 546/2007, de 12 de junio y 795/2007, de 3 de octubre ), que la predeterminación del fallo , como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el Tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero , si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

   Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Se trata de expresiones comunes que, en modo alguno, precipitan en lo fáctico aquello que debería estar reservado para el razonamiento jurídico. Por otra parte, no es admisible como predeterminación lo que consideran los recurrentes una omisión, que, además, se refiere a unos pronunciamientos anteriores que la sentencia de instancia en ningún momento niega.

   4. En lo que se refiere a la contradicción , a falta de mayores precisiones por parte de los recurrentes, es difícil suponer a que se están refiriendo. En cualquier caso ha de precisarse que en el caso no se da una contradicción interna que habría de existir en el propio seno de los hechos probados, que es el objeto propio del mencionado inciso 2º del motivo; algo totalmente ajeno al quebrantamiento de forma aquí pretendido.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   CUARTO.- El cuarto motivo entiende que se ha producido quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1.3 LECr ., por denegación de prueba pertinente.

   1. Se sostiene que la defensa de Alvaro solicitó, en el momento de la prueba documental, al amparo de los arts. 729.2 y 3 LECr., en relación con el 746.6 LECr., la admisión de nuevas pruebas documentales, concretamente el extracto bancario de la mercantil Jamones Umbría, S.L., de fecha 30-11-05, del Banco de Santander, donde se dice constaba un saldo neto positivo de 6.175.493 ptas. así como informe de situación económica de la mercantil y Libro de Clientes y operaciones contables, en donde se afirma que consta que existía un volumen de operaciones de 489.000.000 de ptas. con un saldo deudor de 61.000.000, a fecha 31-12-1995. Ello procedía ante las revelaciones que surgieron en la Vista del Juicio Oral, tratándose de mostrar la inveracidad de los testigos Guardias Civiles que afirmaron que la empresa era insolvente a finales de 2005, a pesar de reconocer no haber llevado a cabo una investigación económica concreta, ni ser peritos mercantiles o economistas.

   2. El art . 850.1º LECr . precisa que " el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente" . Por su parte, ha declarado esta Sala (Cfr. SSTS de 27-1-95; 11-12-2006, nº 1199/2006; de 17-1-2007 , nº 31/2007; y de 18-6-2008, nº 369/2008) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero, también, que ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia y el de la relevancia. La posibilidad obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material , relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

3. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 LECr . exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

   Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta , en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.d) Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92 , "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS de 30 de marzo de 1995 , la omisión del procedimiento de citación publica previsto en los arts. 178 y 432 LECr ., para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECr. pero que en la sociedad actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 784.3 LECr . (actual art. 762.3 ), no estableció tal tramite para el Procedimiento Abreviado.

   3. En nuestro caso, debe tenerse en cuenta en cuenta que la proposición de prueba se hizo, extemporáneamente, en la Vista, dado que, siguiéndose un Procedimiento Abreviado, ni siquiera se utilizó la posibilidad que, en el comienzo de aquélla, proporciona el art. 786.2 LECr ., "para practicarse en el acto" la prueba. Los principios de celeridad y concentración característicos de este procedimiento impiden la proposición, y menos la admisión, de pruebas que determinen la suspensión del juicio. Por ello, sólo, de modo excepcional , autoriza el art. 788.1 LECr ., la suspensión o aplazamiento de la sesión en los casos del art. 746 LECr ., entre los que se cuenta el 6º, es decir, "cuando revelaciones o retractaciones inesperados produzcan alteraciones en los juicios haciendo necesarios nuevos elementos de prueba". Ahora bien, ello por su excepcionalidad está sometido a la meticulosa ponderación por la Sala, y ajena por tanto al motivo invocado, si se tiene en cuenta que no hubo "revelaciones inesperadas", pues precisamente la modalidad de la estafa de que venían acusados los recurrentes se basa en la deliberada provocación de una insolvencia previamente planificada tras una importante solicitud de suministros. Y los Guardias Civiles que comparecieron en la Vista nada distinto de lo que consta en su atestado en las actuaciones de la fase de investigación aportaron que justificara la invocación del contenido del art. 746.6ª LECr .

   Por otra parte, la fundamentación de la reclamación que realizan los recurrentes, basándose en el art. 729.2º y 3º LECr . es inapropiada en cuanto que a tal precepto no se refiere, en las excepciones que establece, el art. 788.1 , y en cuanto a que las diligencias de prueba que cita no son sino las que en el acto ofrezcan las partes ; por tanto para ser practicadas concentrada e inmediatamente, y no las que supongan la suspensión de la Vista, como hubiera sido obligado acordar de haberse accedido a la solicitud.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   QUINTO.- El quinto motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1,852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   1. Para los recurrentes no existe acervo probatorio de cargo. La sentencia parte de la existencia del engaño, sin determinación previa del beneficio obtenido y del empobrecimiento de terceros. No consta análisis de la situación patrimonial de la empresa, que llevara a su insolvencia, ni en la mayoría de los reclamantes la cuantía económica y el título que legitime su reclamación. Y los indicios que cita la sentencia son meras sospechas (compra de insecticidas, puertas o bicicletas). El mecanismo deductivo es inhábil y las verdaderas causas de la situación se omiten cuando se encuentran en las dos sentencias precedentes: el robo que sufrió Jamones la Umbría que la hicieron incapaz de asumir los pagos pendientes.

   2. A pesar del enunciado propio de error iuris , el planteamiento va dirigido a la presunción de inocencia. Con relación a ella, el motivo realmente esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entenderque los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando, también, que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 249/2004, de 4-3 ).

   2. En la modalidad de estafa referenciada lo habitual es contar con unos hechos externos que en general están admitidos y documentalmente acreditados, así como aceptados (contratos y pedidos acordados, de modesto alcance primero y sustanciosos después; suministros recibidos, pago de cantidades módicas e impago posterior de las importantes) y habrán de demostrarse, normalmente a través de prueba indiciaria (dolo antecedente, consistente en el propósito de no pagar, y reventa a bajo precio rápida para lucrarse con ella), autorizada por el art. 386 de la LEC .

   La Audiencia de instancia llega a esas deducciones a través de una serie de datos externos que, concisa pero explícitamente, enumera como indicios detonantes de la realidad delictiva: " utilización de sellos falsos, venta de las mercancías a precios bajos, variedad de productos, inexistencia de mercancías en los almacenes, operativa de recepción y salida de la mercancía, variedad de almacenes, datos sobre la constitución de la sociedad, urgencia en las ventas, desaparición de la sede, pagarés impagados, cuentas sin fondos o caducadas e insolvencia.Realmente, todos los signos del panorama que configura el llamado " timo del nazareno " aparecen representados en la trama desarrollada por alguno de los acusados con la empresa Jamones la Umbría, S.L. como instrumentos recaudatorio.

   Siempre desde la perspectiva probatoria auspiciada por el art. 741 de la LECr ., del escrutinio conjunto del contenido de las manifestaciones testificales, e incluso de las vertidas por los propios acusados, todas en el plenario, se alcanza auténtica inferencia sobre el carácter probatorio de aquellas sospechas iniciales, pues efectivamente el decorado que pinta el Ministerio Público es el adecuado para la escenificación de la trama ilícita ideada y dolosamente puesta en práctica.

   Se adquiere una empresa cárnica, se compran partidas de productos alimenticios, pero también de otros absolutamente ajenos a tal sector comercial (insecticidas, puertas, bicicletas), se descargan en varios almacenes y rápidamente salen de allí para ser colocados en el mercado, casi siempre a precios inferiores a los normales de cada mercancía, finalmente, se paga al principio para confiar a los proveedores, y después engañarlos con la solicitud de envíos nunca abonados.

   En la maniobra se dan cita tanto los elementos que conforman la estafa como los que conforman el delito continuado.

   El dolo es innegable, con atisbos verdaderamente paradigmáticos, como la entrega de pagarés contra cuentas bancarias ya caducadas o la adquisición de bicicletas en plena crisis de solvencia de la empresa, pese a que se articule la pueril, aún siempre respetable, tesis de que eran para publicidad (precisamente cuando no había liquidez alguna).

   La sensación de engaño fue percibida pronto por los acreedores y así lo expresan, a veces con cierta ira, quienes han depuesto en el Juicio" .

   Al respecto no dejan lugar a duda las manifestaciones que constan en el acta de la Vista de los testigos allí comparecidos, debidamente identificados individualmente, y, en su caso, como legales representantes de las empresas concernidas, lo que les legitima como perjudicados.

   Y es que, a la vista del panorama descrito se acierta a divisar enseguida los componente de tan clásica defraudación empresarial, en la que la prueba de la insolvencia, o, mejor dicho, de la simulación de una solvencia holgada y suficiente para mover la voluntad de la contraparte contratante, se encuentra, más que en la carencia absoluta de bienes, en la existencia de algunos de ellos pero unida a la voluntad de los sujetos agentes de no atender puntualmente sus obligaciones, efectuando una generalizada o mayoritaria desatención de sus pagos, con subterfugios tales como "la libranza de pagarés u otros efectos bancarios contra cuentas carentes de saldos, o contra cuentas caducadas en las entidades contra las que se libraban aquéllos".

   El motivo ha de ser desestimado.

   SEXTO.- En sexto lugar se aduce infracción de ley, del art. 849.1 LECr., por haberse infringido el art. 248 CP .

   1. Los recurrentes consideran que no se dan los elementos integrantes del tipo aplicado. Ni dolo ni el engaño antecedente, causante y bastante; ni el error y acto de disposición producido por el engaño. Siendo ilógico, cuando en "el nazareno" se utiliza siempre a un tercero , que en la empresa se otorgara cargo al menor de los propios hijos. Y no se ha constatado la existencia de lucro por los querellados, ni de perjuicio económico , habida cuenta de la inexistencia de reclamaciones civiles o penales promovidas por los supuestamente perjudicados

   2. El delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS nº 47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

   Hemos dicho en sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero , que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitosciviles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

   En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

   Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, nº 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:

   1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

   2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

   3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

   4) Un acto de disposición patrimonial.

   5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

   6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

   Y ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

   En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98, 1-3-99, 23-2-2001, 21-11-2001, 12-4-2002 ).

   3. En nuestro caso el relato histórico -que ha de ser escrupulosamente observado en el cauce casacional por error iuris seguido- pone de relieve el ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, que han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter s ubsequens , apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Cfr. SSTS 383/96, de 8 de mayo; 75/98, de 23 de enero; 1083/2002, de 11 de junio; 59472002, de 8 de marzo, ó 2202/2002, de 2-1-2003 ). Y así narra que: "Tales acusados idearon y pusieron en funcionamiento una trama comercial consistente en la realización de varias compras de diversos productos en cantidades pequeñas , las que se pagaban , para después negociar adquisiciones de género en pedidos de muy superior relieve económico, los que de forma deliberada dejaban de atender , al entregar a quienes los servían efectos bancarios sin cobertura alguna, por ausencia de saldos en las cuentas o por estar tales cuentas caducadas en las entidades contra las que se liberaban aquéllos, siendo vendidos todos los productos por Jamones Umbría SL muy rápidamente y a precios más bajos que los de mercado.

   Para otorgar cobertura comercial a la mercantil en el periodo comprendido entre febrero a agosto de 1995 los acusados se constituyeron en naves industriales que servían de almacenes, éstas situadas en Elche (Alicante), Novelda (Alicante), María (Almería) y El Albujón (Murcia), estando alojado el almacén de Novelda en los bajos de un edificio en construcción, propiedad de la empresa Hermanos Pastor SL, sin actividad económica conocida, con la que se asociaron.

   En noviembre de 1995 vendieron la empresa al citado Sr. Juan María ".Y, concluye el factum señalando que: "con la común voluntad de no pagar llevaron a cabo las siguientes operaciones comerciales -que relaciona- nunca atendidas al vencimiento sus importes" .

   Con arreglo a ello, el engaño consiste en aparentar una seriedad, solvencia y propósito de cumplimiento inexistentes. La modalidad defraudatoria es evidente y característica. La atención pronta de los primeros compromisos es el señuelo capaz de atraer la confianza de los suministradores que de esa forma atenderán confiados a pedidos de mayor envergadura que son revendidos para lucrarse con el producto. Para ello no es óbice que el administrador sea uno de los hijos , antes al contrario, puede ser un elemento más, buscado para suscitar o aumentar la confianza en el contratante. La falta de esta última por parte de los perjudicados en el proceso penal, como instrumento de satisfacción económica, ante la insolvencia de los acusados, ni empaña su legitimación, ni elimina o enturbia la realidad del perjuicio por ellos sufrido. Y el lucro para los acusados es la consecuencia inmediata de los productos, con valor económico indudable, recibidos por los mismos y no abonados a sus suministradores.

   3. Es evidente, por tanto, que la alegación, que se desliza hacía cuestiones de prueba, no tiene encaje alguno en el motivo invocado, al amparo del cauce casacional seguido. Como hemos repetido, la modificación de los hechos probados sólo cabe si se sigue la vía del art. 849.2 LECr ., demostrando el error mediante la aportación de los documentos literosuficientes exigidos.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   SÉPTIMO.- El séptimo motivo se configura por infracción de ley, del art. 849.1 LECr., por haberse infringido el art. 250.6 y 7 CP .

   1. De modo subsidiario a los anteriores, se sostiene que, de conformidad con el voto particular suscrito por uno de los integrantes del Tribunal de instancia, es inaplicable la agravante específica de aprovechamiento de la credibilidad empresarial , por conculcar el principio non bis in idem , ya que la apariencia de actividad empresarial solvente es justamente lo que integra el engaño.

   2. Como recuerda la STS de 18-1-2008, nº 9/2008, es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS 1169/2006 , de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; 517/2005, de 25 de abril; 145/2005, de 7 de febrero; 383/2004, de 23 de marzo; 890/2003, de 19 de junio; 142/2003, de 5 de febrero; y, 2017/2002, de 3 de febrero), que para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio non bis in idem , es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base.

   Y así, se dice que para poder apreciar esta agravación del art. 250.1.7º , junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

   Por otra parte, también, hemos dicho (Cfr. SSTS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000; y de 13-12-2007, nº 1077/2007 ), que el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

   3. En el caso , en el que se da por probada la existencia de una trama comercial y que los acusados puestos de acuerdo para aparentar solvencia en el mercado y así conseguir proveedores, adquirieron la empresa denominada Jamones La Umbría, S.L., y que para otorgar cobertura comercial a la mercantil se constituyeron los acusados en naves industriales que servían de almacenes en Elche, Novelda, María (Jaén) y El Albujón (Murcia), la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad (art. 4.1 CP ), y resultante de las reglaspenológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal. No existe, por tanto, credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado , aunque penológicamente, resulte irrelevante, teniendo en cuenta que fue aplicado el Código de 1995 , en lo que estuvieron conformes tanto las partes acusadoras como las acusadas. Y ello porque - como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal- el subtipo agravado determinado por la cuantía de lo defraudado es aplicable, sin duda, pues las defraudaciones superan holgadamente los 6.000.000 ptas. establecido jurisprudencialmente como límite para la época de los hechos. Además, como alguna de las maniobras defraudatorias rebasa esa cifra, conforme a la más moderna jurisprudencia, inspirada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30-10-07 (según el que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración)" procede imponer la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa, siendo tal pena la que -en su duración mínima- efectivamente ha impuesto el Tribunal de instancia.

   4. Los efectos de la estimación del motivo aprovecharán al tercer recurrente en lo que le fuere favorable, aunque no lo haya formulado, de conformidad con las previsiones del art. 903 de la LECr .

   OCTAVO.- En octavo lugar se formula el motivo por infracción de ley, del art. 849.1 LECr., y de los arts. 66.1 y 21.6 CP .

   1. También, de forma subsidiaria, se cuestiona la graduación de la pena impuesta, al concurrir la atenuante analógica por dilaciones indebidas , del art. 21.6ª CP , y no atribuírsele la condición de muy cualificada , teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en 1994. E igualmente que no se cumple la obligación de motivar la imposición de la pena.

   2. Por lo que se refiere a la ausencia de motivación , el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones (Cfr. STS de 22-7-2002, nº 1404/2002 ), el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

   3. En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que la sentencia de instancia nada precisa al respecto, ello carece de trascendencia y se explica porque -tal como vimos en el motivo anterior- se han impuesto las penas en su mitad inferior y en duración mínima (Cfr. STS de 28-9-2001, nº 1666/2001 ).

   4. En lo que se refiere a los efectos no cualificados de la atenuante analógica de dilaciones indebidas , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha dicho el TC (Cfr. STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2 ) es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   También ha dicho el TC (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4; 29-11-2004, nº 220/2004 ), que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el juez o tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE .

   5. Ciertamente, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero aprecia la circunstancia en los términos dichos, lo que -aparte de una deseable mayor explicación, conforme se señaló más arriba- ha de compartirse, habida cuenta del también exigible incumplimiento del deber de colaboración por las partes en la agilidad del proceso y en la denuncia de la situación de paralización o de ralentización cuando se produjo, según la doctrina constitucional apuntada más arriba; y habida cuenta igualmente de lacomplejidad de la causa, impuesta de forma indudable por la multiplicidad de personas y entidades perjudicadas por los acusados.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   NOVENO.- En noveno y último lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por haberse producido en el juzgador error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos.

   1. El recurrente designa como documentos demostrativos del error el acta del Juicio Oral, y cita como puntos donde entiende cometido el error los siguientes: Haberse ignorado la inacción procesal de los testigos o empresas que no entablaron acción alguna en catorce años, pese a contar con efectos cambiarios a su favor; haberse ignorado la ausencia de prueba documental sobre las cuentas bancarias canceladas; haberse ignorado la existencia de una infraestructura industrial incompatible con el timo descrito; haberse omitido la relevancia de la prueba documental denegada, y la impugnación del atestado de la Guardia Civil.

   2. Con carácter general debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr. SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999; de 14-10-2002 , nº 1653/2002; nº 1423/2005, de 25 de noviembre; 762/2004, de 14 de junio, y 67/2005 de 26 de enero), "que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero; 1553/2000, de 10 de octubre , y las en ella citadas.

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, núm 1200/2005, de 27 de octubre) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre --.

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de laAudiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio .

   7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" tales extremos".

      2. En el supuesto que nos ocupa no se invocan documentos concretos obrantes en las actuaciones sino que se alude a una serie de circunstancias que beneficiarían las tesis de los recurrentes pero que distan mucho de ser concluyentes y han sido tomadas en consideración por la Audiencia.

      Hechos como la falta de reclamación inicial por parte de algunos perjudicados (en el acta de la Vista constan las reclamaciones efectuadas por muchos de los comparecidos), no desvirtúa la realidad delictiva, y, en todo caso lo único que revela es la desconfianza en la posibilidad de resarcimiento dada la actitud de los acusados. Finalmente, la posible ausencia de documentación sobre determinados aspectos controvertidos tampoco es alegación que pueda tener acogida al amparo del presente cauce casacional.

      Consiguientemente el motivo ha de ser desestimado.

      RECURSO DE D. Severiano :

      DÉCIMO.- Como primero de los motivos se expone la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada, conforme al art. 120 CE .

      1. Basa su reclamación en que, tras cuatro mil folios de la causa, la sentencia tan solo se basa en once indicios no probados, con fundamento en las declaraciones testificales que son contradictorias entre sí, limitándose la sentencia a reproducirlas.

      2. De cualquier forma, resumidamente, podemos decir que el derecho a la tutela judicial efectiva

      comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola, sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. (Cfr. SSTS de 14/7/2005 y de 5/9/2003 ). Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión, (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y de 13 de noviembre de 1998; de 20-5-2004, núm. 640/2004; y, de 21-11-2005, nº 1394/2005 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho, aunque no sea el esperado por la parte.

      3. Y eso es lo que ha acontecido en el caso, donde el Tribunal a quo - como vimos con referencia a motivos anteriores-, explica en sus fundamentos jurídicos las razones que le han llevado al pronunciamiento del que puedan discrepar los recurrentes.

      Consecuentemente, el motivo se desestima.

      UNDÉCIMO.- El segundo y el tercer motivo, agrupados por el propio recurrente, se articulan conjuntamente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.6 y 7 CP .

      1. Se discute la existencia de los elementos integrantes del delito de estafa aplicado. Se niega,especialmente, que hubiera engaño , puesto que no hubo apariencia de solvencia, afirmando que la empresa era solvente, y que la iliquidez de la mercantil derivó del robo de los jamones por valor de

      40.000.000 ptas.

      2. A pesar de todos los variados argumentos que se agrupan bajo el genérico enunciado, entremezclando cuestiones sustantivas con otras de orden probatorio, completamente ajenas al cauce casacional seguido, en primer lugar , hay que tener en cuenta que tratándose de un motivo por error iuris , debe respetarse lo que el factum de la sentencia de instancia proclama como probado, que pone de relieve el ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, que han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter s ubsequens , apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución. Y así, narra que: "Tales acusados idearon y pusieron en funcionamiento una trama comercial consistente en la realización de varias compras de diversos productos en cantidades pequeñas, las que se pagaban, para después negociar adquisiciones de género en pedidos de muy superior relieve económico, los que de forma deliberada dejaban de atender, al entregar a quienes los servían efectos bancarios sin cobertura alguna, por ausencia de saldos en las cuentas o por estar tales cuentas caducadas en las entidades contra las que se liberaban aquéllos, siendo vendidos todos los productos por Jamones Umbría SL muy rápidamente y a precios más bajos que los de mercado.

      Para otorgar cobertura comercial a la mercantil en el periodo comprendido entre febrero a agosto de 1995 los acusados se constituyeron en naves industriales que servían de almacenes, éstas situadas en Elche (Alicante), Novelda (Alicante), María (Almería) y El Albujón (Murcia), estando alojado el almacén de Novelda en los bajos de un edificio en construcción, propiedad de la empresa Hermanos Pastor SL, sin actividad económica conocida, con la que se asociaron.

      En noviembre de 1995 vendieron la empresa al citado Sr. Juan María ".

      Y, concluye el factum señalando que: "con la común voluntad de no pagar llevaron a cabo las siguientes operaciones comerciales -que relaciona- nunca atendidas al vencimiento sus importes" .

      Con arreglo a ello, el engaño consiste en aparentar una seriedad, solvencia y propósito de cumplimiento inexistentes. La modalidad defraudatoria es evidente y característica. La atención pronta de los primeros compromisos es el señuelo capaz de atraer la confianza de los suministradores que de esa forma atenderán confiados a pedidos de mayor envergadura que son revendidos para lucrarse con el producto. Para ello no es óbice que el administrador sea uno de los hijos , antes al contrario, puede ser un elemento más, buscado para suscitar o aumentar la confianza en el contratante. La falta de esta última por parte de los perjudicados en el proceso penal, como instrumento de satisfacción económica, ante la insolvencia de los acusados, ni empaña su legitimación, ni elimina o enturbia la realidad del perjuicio por ellos sufrido. Y el lucro para los acusados es la consecuencia inmediata de los productos, con valor económico indudable, recibidos por los mismos y no abonados a sus suministradores.

      En segundo lugar , habrá que recordar, una vez más que:

1. La modalidad delictiva empleada, examinados los hechos en su conjunto, no ofrece dudas.

2. La existencia de sentencias anteriores absolutorias sobre hechos conectados no impide un nuevo enjuiciamiento.

3. La existencia de algunos pagos es compatible y de esencia de esa tipología defraudatoria. Y existen pruebas sobradas de los numerosos impagos.

4. No puede revisarse en casación la valoración de la prueba testifical como intenta el recurrente.

5. Se parte de algún dato -robo de una partida de jamones- que la sentencia no da por probado.

6. La ausencia del ejercicio de acciones civiles o la no personación como acusación particular en el procedimiento penal no supone renuncia.

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

   DUODÉCIMO .- La estimación parcial del recurso de dos de los condenados, y la extensión de sus efectos favorables al tercero, conforme al art. 903 LECr ., supone la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .III.

   FALLO

   Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación formulado por quebrantamiento de forma, por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados D. Alvaro y D. Luis Carlos , con la extensión de sus efectos favorables a D. Severiano , y NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, por el último formulado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 30 de junio de 2008 , en el Rollo Penal de Sala 19/06 , declarando de oficio las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

   Comuníquese esta sentencia y la que, a continuación, se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil nueve

   En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 59/99 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Molina de Segura, fue dictada sentencia el 30-6-08 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que, condenó a los acusados D. Severiano y D. Luis Carlos y D. Alvaro , y cuya parte dispositiva decía literalmente: "Que debemos absolver libremente y así lo hacemos a los acusados Efrain , Gumersindo y Marcelino ; así mismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Carlos y Severiano , como autores responsables del delito continuado de estafa antes definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial ara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio de un día por cada 2 cuotas impagadas para casa uno de ellos y al pago de 1/8 de las costas del juicio por cada uno, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente en las cantidades que se indican a las siguientes personas físicas o jurídicas:

   A Industrias Cárnicas de Muñas SL en 12.885,68 euros.

   A Quesos Dulcinea en 2.803 euros,

   A Hijos de José Casaponsa en 2.413,94 euros.

   A Rollmsnatica del Sureste SL en 264,22 euros.

   A D. Pablo en 3.515,62 euros.

   A D. Jose Manuel en 1.493,80.

   A Industrias Cárnicas Martín Martín SL en 7.363,45.

   A Bicicletas y Motocicletas Valencia SA en 4.295,06

   A D. Daniel en 20.423,50 euros.

   A Marcial Castro SL en 3.223,10 euros.

   A Cárnicas Poveda SL en 228.384,59.

   A D. Hilario en 33.803,72 euros.

   A Quesos Celga (Central Lechera Gallega) en 5.643,78.

   A Chacinas de la Sierra en 4.909,03 euros. Y a las mercantiles Cárdenas SA, Conservas Busto, Quesos Aldonza y D. Ismael SA, Crismonasa SA, Ruth y Canon Almería, así como a Crédito y Caución y a D. Rafael , en las cantidades que se determinen en ejecución de esta sentencia.

   Así, por esta nuestra sentencia..." .

   Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, conforme se argumentó en el fundamento jurídico séptimo de nuestra primera sentencia, debemos eliminar del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia la apreciación de la circunstancia específica de agravación de aprovechamiento de credibilidad empresarial , comprendida en el núm. 7º del art. 250 CP , manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

III.

Que debemos eliminar y eliminamos de la sentencia de instancia el pronunciamiento condenatorio, referente a la apreciación de la circunstancia específica de agravación de aprovechamiento de credibilidad empresarial , contenido en la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia , manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.