STS, 2 de Abril de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 967/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procuradora Srª. Aroca Florez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción numero 2 de Ribeira, instruyó procedimiento abreviado numero 118/95, contra Ángel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Como tal expresamente se declaran: Como quiera que el acusado Ángel, mayor de edad, con antecedentes penales, se trasladó de la ciudad de Vigo, en la que venía residiendo, a la localidad de Boiro (La Coruña), al cual le constaban antecedentes penales por tráfico de droga, tal circunstancia fue comunicada por la Comisaría de Policía de aquella ciudad a la Ribeira, realizándose por agentes con destino en la misma investigaciones sobre la actividad a la que se venía dedicando el acusado, asi como observaciones en el exterior de su domicilio, sito en la CALLE000nº NUM000-NUM001de Boiro, comprobando de tal forma que por la noche era frecuente que el acusado regresase en compañía de distintos jóvenes, igualmente comprobaron que el referido piso lo tenía en alquiler y que a la dueña del msimo le había indicado falazmente que se dedicaba a la venta de lbiros. En virtud de tales investigaciones e informaciones confidenciales recibidas, por agentes de la policia de Ribeira se solicitó un mandamiento de registro a practicar en el domicilio del acusado que fue autorizado por resolución judicial. A tal efecto, Ángelfue localizado cuando sobre las 12,30 horas del dia 29 de junio de 1.995 procedía a montarse en su vehículo un Golf, blanco matrícula G-....-EG, momento en que es detenido, ocupándole 408.000 ptas. en metálico, un teléfono móvil y, con posterioridad, efectuado un registro en dicho vehículo, debajo del asiento del conductor, se le intervino una papelina que contenía 0,098 gr. de cocaína con una riqueza del 95%. Minutos después se personó en el lugar la Secretaria del Juzgado de Instrucción, iniciándose, acto seguido, en su presencia el correspondiente registro, fruto del cual, se intervinieron en una habitación al fondo del pasillo una bolsa de plástico negro conteniendo restos de cocaína, y en la cocina otra bolsa de plástico blanca igualmente con restos de dicha sustancia, el montante total de tal droga se elevó a la suma de 2.800 gr. con una pureza de 61,17%. Igualmente en la cocina se intervino otra bolsa conteniendo 70,310 gr. de un polvo de color blanco, que debidamente analizado resultó tratarse de lidocaína presente en el 82,4% mezclada con cocaína en un porcentaje del 0,50%. También se intervinieron en un cajón de la mesa de noche del dormitorio del inculpado 32.000 escudos portugueses y 70 dólares americanos, un a agenda con distintas anotaciones de diversas y muy variadas cantidades, asi como dos botellas de acetona, un cajón de cartón donde se aprecian han sido depositadas botellas o frascos y donde quedan restos de polvo blanco, un cordón de cable eléctrico con dos bombillas en uno de los extremos y un enchufe en el otro, una balanza blanca y dos molinillos blancos. El acusado, que fue ejecutoriamente condenado con anterioridad a los presentes hechos por un delito de tráfico de drogas a la pena de ocho años de prisión mayor, en virtud de sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 1.987 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, firme el 29 de diciembre de dicho año, se dedicaba a la transmisión a terceros de la cocaína intervenida".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Ángel, como responsable en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un dia de prision menor, con sus correspondientes accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de 60 dias en caso de impago, y al abono de las costas procesales. Pronunciese esta sentencia en audiencia pública y notifiquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación antes esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco dias siguientes a la ultima notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo, y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 11.1 de la misma, en relación con el 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 24.2 de la Constitución.
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 11.1 de la misma, en relación con el 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 24.2 de la Constitución, e indebida aplicación del 344 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por infracción del 10.15 del Código Penal en relación con el artículo 118 del mismo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 25 de los corrientes.
Al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el recurrente el primer motivo de impugnación donde aduce violación del derecho a la presunción de inocencia por haberse tenido en cuenta pruebas obtenidas con violación de dicho derecho, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
El recurrente alega que el atestado instruido por la policía se realizó fundamentalmente en base a que él tenía antecedentes penales por tráfico de drogas y viviendo en Vigo, se había trasladado a otras localidades y provincias presumiblemente para tal misión.
Sin embargo, no señala ninguna prueba apreciada por el Tribunal de instancia para fundamentar la condena que haya violado el derecho fundamental alguno del recurrente. Pero no es la actuación investigadora de la policía la que ha de respetar la presunción de inocencia, o mejor dicho, pese a la presunción de inocencia de los ciudadanos, la policia puede y debe a veces, obtener información sobre ellos, siempre sin incidir en sus derechos fundamentales cuando no exista autorización judicial que ampare la incidencia, precisamente para investigar e impedir la posible comisión de delitos, y para ello, bastan las meras sospechas, pues de exigirse certezas, sólo podrían perseguirse los delitos flagrantes.
Lo único que permite la invocación del derecho a la presunción de inocencia es el examen de la existencia y suficiencia racional de la prueba de cargo validamente obtenida y utilizada por el Tribunal para fundamentar la condena, cuestión que está fuera de toda duda en este supuesto y que el motivo ni siquiera impugna.
El motivo debe desestimarse.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia nuevamente por el recurrente infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en base a la inexistencia de pruebas de cargo.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y 22 de Enero de 1.998 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.
El motivo ha de desestimarse, por la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar dicho derecho. El registro del coche del mísmo arrojó un resultado positivo ya que se encontró en el mismo una papelina de 0,98 grs. de cocaína al 95% y el de su domicilio también, porque se ocuparon en el pasillo y en su propio dormitorio, dos bolsas de plástico con restos de cocaína hasta un montante total de 2,800 grs. , con una pureza del 61,7%, de forma que resulta directamente acreditado la tenencia de cocaína preordenada al tráfico. El Tribunal sentenciador lo infiere del conjunto de datos concomitantes e igualmente acreditados por prueba directa.
La inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia -cfr. Sentencias 14 Febrero y 15 y 20 Marzo 1.996- de forma que su impugnación debe hacerse por la vía del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Pese a ello, hay que decir que los datos objetivos que permiten tal inferencia se encuentran también directamente acreditados y son varios, como el que el acusado no fuera consumidor de tales sustancias, la forma que fue hallada la cocaína; una papelina por un lado y en restos de polvos en otras dos bolsas grandes por otro lado; la presencia de otra bolsa con 70,310 gramos de lidocaína, sustancia utilizada para la adulteración de la cocaína, y la cantidad de dinero en efectivo en persona sin ocupación conocida.
La existencia y corrección de la prueba practicada y su carácter racional de cargo, evidencian la falta de fundamento del motivo que por ello ha de ser desestimado.
Al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl se denuncia violación del artículo 10.15 del Código Penal derogado en relación con el 118 del mismo texto legal.
El motivo debe estimarse.
En los hechos probados constan como acreditados en el folio 101 -fecha de la firmeza de la condena anterior 29 de Diciembre 1.987 y su duración 8 años y un dia- no cabe pues apreciar reincidencia respecto de hechos cometidos en marzo de 1.995 pues tal antecedente pudo estar cancelado.
La condena tal como figura en la hoja histórico penal del acusado obtiene firmeza el dia 29 de Diciembre de 1.987, de manera que el plazo de tres años a que se refiere el artículo 118.3º ya transcurrió en el momento de cometerse estos hechos; al no constar en los autos la fecha de su extinción, que es la del dia inicial para el cómputo del plazo (artículo 118 nº 3, párrafo 3º), debe determinarse desde la firmeza de la propia sentencia que hace nacer el antecedentes - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 Febrero 1.993, 27 de Enero y 24 Octubre 1.995, 6 y 9 de Mayo y 24 Septiembre 1.996-, doctrina concordante con la reiteradamente establecida en relación a la necesidad de practicar un cómputo del plazo de rehabilitación de los antecedentes penales favorables al reo si no constan en la causa los datos necesarios, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva sufrida en aquellas, la redención, o en otras causas, indulto o expediente de refundición de condenas -cfr. Sentencias 11 de Julio y 19 de Septiembre de 1.995, 22 de Octubre, 20 de Noviembre y 16 Diciembre 1.996 y 17 Enero y 15 Febrero 1.997- y la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/92 de 28 de Mayo, expresiva de que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que constaran en la causa los requisitos para obtener la rehabilitacion y cancelación de los antecedentes penales del acusado lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala establece que las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo -cfr. Sentencias Tribunal Supremo 23 Octubre y 23 Noviembre 1.993, y 7 Marzo 1.994-. De esta manera, en los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permitiría la rehabilitación de los antecedentes penales, debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, y ello en virtud de la carga probatoria que le compete. Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante, y debe probarlas la acusación -Sentencia 3 de Octubre de 1.996-.
Es motivo debe estimarse, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular y dictándose a continuación la procedente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su tercer motivo, con desestimación del resto de los motivos, interpuesto por el acusado Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción numero 2 de Ribeira contra Ángel, por delito contra la salud pública y en cuya causa con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados.
Se aceptan salvo el tercero parrafo 1º.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la actuación del acusado, graduandose su penalidad conforme al artículo 61.4º del Código Penal, en el grado mínimo de la pena señalada al delito, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente. III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel, como autor de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan desvirtúen los de la presente. Comuniquese por fax a la Audiencia Provincial de Almeria el contenido de este fallo, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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