ATS 1537/2004, 25 de Noviembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:13347A |
| Número de Recurso | 1728/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1537/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 6ª, en autos nº 61/2002, se interpuso Recurso de Casación por Alfonso representado por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Otones.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.
Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación por dos motivos diferentes, uno por infracción de ley y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y otro por vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se interpone el recurso contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) en fecha 25 de enero de 2.003, por la que se condena al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el curso legal.
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Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por este motivo el recurrente denuncia por un lado, infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues de los hechos declarados probados, que no discute, no debiera deducirse conducta incardinable en delito contra la salud pública y por otro, que no ha existido suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.
Alega el recurrente que la escasa cantidad de sustancia anfetamínica intervenida (19,018 gramos) requiere para considerar al acusado como autor de un delito contra la salud pública la existencia de "indicios complementarios" de los que se pueda inferir un destino al tráfico de dicha sustancia. Que de la prueba practicada en el acto del juicio no se acreditó que en el momento de la detención estuviera realizando ningún acto de venta a terceros y que la presunción de inocencia debe jugar a favor del acusado, pues la mínima cantidad de sustancia intervenida iba destinada al propio autoconsumo.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE), y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala no puede hacer una nueva valoración de la prueba, pero sí estamos obligados a realizar, con relación a la practicada en la instancia, una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.
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Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los Tribunales que presiden los juicios orales, la valoración de la prueba de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.
En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 20 de Marzo del 2.003).
Advirtamos, finalmente, que la inferencia del destino al tráfico en el delito contra la salud pública es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia (STS de 2 Abril de 1998).
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Aunque el recurrente sostiene que la mínima cantidad de anfetaminas intervenida no permite inferir que estaba destinada al tráfico de drogas, la Sala de instancia de una manera exhaustiva concluye, tras valorar los elementos fácticos que conducen a declarar los hechos probados, incontrovertidos para el acusado, que su conducta es subsumible en el delito por el que se le condena. La prueba de cargo que, cumpliendo con el deber de motivación fáctica, nos ofrece la sentencia recurrida, existe, tal y como ha podido verificar esta sala con el examen del acta del juicio oral donde aparecen las manifestaciones del propio acusado y lo expuesto por el testigo, de las que se colige que aquél llevaba la sustancia y el dinero intervenidos y las declaraciones de los Policías actuantes que en el acto del plenario corroboran su versión bajo los principios de inmediación y contradicción. El informe del Laboratorio de Drogas acredita que las bolsitas ocupadas contenían anfetamina. La intención posesoria de dicha sustancia se infiere de la cantidad, 26 bolsitas con un peso de 19,018 gramos, que se considera preordenada al tráfico según reiterada jurisprudencia (SSTS de 5 de marzo de 1996 y 8 de junio de 2.001). Para que pudiera prosperar la alegación de vulneración de tal derecho constitucional de presunción de inocencia habría de constatarse que en la causa no hubiera practica de prueba legal suficiente de la realización del hecho delictivo y de la autoría del mismo por el recurrente. Pero esto no sucede. El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, razona con acierto que la tenencia de drogas con la finalidad de dedicarlas al tráfico, cuando no se puede probar directamente la realización de actos de tal naturaleza, habrá de inferirse a partir de pruebas indirectas sobre la base de una pluralidad de indicios, y comprobando que entre estos y los extremos que se trata de acreditar existe un enlace preciso y directo según el criterio lógico del saber humano. Considera la Sala sentenciadora básicamente, la cantidad ocupada , que con mucho excede de la que habitualmente puede hacer acopio un consumidor habitual; su distribución en 26 bolsas, de lo que se puede inferir también la intención de destino al tráfico ya que permite una mejor difusión; la explicación por el acusado de que consumía 2 o 3 bolsitas diarias, siendo que cada una tenía un peso de 700 miligramos y la dosis media del consumidor es de 30 a 150 miligramos al día; el haber sido sorprendido conteniendo en la mano tres bolsitas de dicha sustancia mientras hablaba con otro persona y, finalmente, no haber quedado acreditado que el acusado fuera adicto a las anfetaminas y cocaína.
El motivo debe inadmitirse por aplicación del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa
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Alega el recurrente que se le ha privado del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en concreto la prueba pericial del análisis del cabello del acusado para acreditar que era drogadicto y por ende modificar la responsabilidad criminal en sentido atenuatorio y aminorar los efectos penológicos; esto ha significado la vulneración del derecho fundamental a los medios de prueba.
Aduce también que aquella cuestión es fundamental, pues de acreditarse la grave adicción a aquellas sustancias le permitiría, además, solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia o una medida alternativa.
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Ciertamente tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión.
Recuerda esa misma Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:
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La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).
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La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).
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La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).
Tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, respecto al defecto procesal denunciado, que es preciso distinguir entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el artículo 746 del mismo texto procesal penal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la prueba no practicada.
Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, siendo facultad discrecional del Tribunal sentenciador -aunque revisable en casación- la de suspender, o no, las sesiones del juicio oral ante la falta de incorporación de la prueba admitida e interesada, optando en el presente caso por la continuación del juicio como razonadamente se expone en su fundamentación jurídica. Es más, el derecho fundamental que el acusado tiene de proponer los medios pertinentes para su defensa (art. 24.2 C.E.), como el resto de los derechos de la persona, no es un derecho absoluto y sin limitaciones y corresponde al Juzgador la decisión procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por su relación con el "thema decidendi" y por su relevancia en orden al enjuiciamiento de los hechos sometidos al conocimiento del mismo, cuestión que la Sala sentenciadora hubo de ponderar de nuevo en el plenario.
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En cuanto a que se hubiera privado del derecho a utilizar medios de prueba, en el caso presente el análisis del cabello del acusado, ha de rechazarse tal aseveración pues como recoge en su Sentencia la Audiencia Provincial (Fundamento de Derecho Tercero) la prueba no se pudo llevar a efecto porque el acusado había salido en libertad, no obstante la parte que solicita la prueba no volvió a plantear la cuestión cuando aún era posible ni tampoco se preocupó de realizarla por su cuenta, ni solicitó cualquier otro medio de prueba.
Establece el Tribunal Constitucional que es preciso tener como criterio general que no puede alegarse indefensión cuando esta tiene su origen no en una decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o de los profesionales que les defienden o representan (STC de 20 de junio de 1999).
No existió la indefensión que se aduce por cuanto aún habiendo sido admitida la prueba y dispuesto lo necesario para su práctica no pudo hacerse efectiva, debido a que mantuvo una actitud pasiva por la parte que la solicitaba.
A mayor abundamiento la prueba interesada se orientaba a determinar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, que, en caso de ser estimada motivaría la imposición de la pena en su mitad inferior; tal cuestión carece de relevancia a efectos prácticos pues en el presente caso se ha impuesto la pena mínima legalmente prevista por lo que no se ha causado indefensión alguna.
Procede la inadmisión del motivo de casación alegado, de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
