STS 92/2005, 31 de Enero de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:429
Número de Recurso2364/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución92/2005
Fecha de Resolución31 de Enero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Edurne , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha trece de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra la misma, María Inés , Julieta y Ana por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Edurne representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Logroño, incoó Procedimiento Abreviado con el número 12/1.999 contra Edurne , María Inés , Julieta y Ana , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sección Primera, rollo 56/1.999) que, con fecha trece de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que, a consecuencia de las investigaciones realizadas por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Logroño, respecto del domicilio de la familia Edurne María Inés sito en esta Ciudad, CARRETERA000 nº NUM000 , por sospechar la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, concertando por vía telefónica las operaciones relativas a dicho tráfico, se solicitó, en fecha 28 de octubre de 1997, la intervención judicial del teléfono nº NUM001 , instalado en el domicilio citado, que fue autorizada por auto de fecha 29 de octubre de 1997. Por medio de la referida intervención se conoció que se realizaban reiteradamente llamadas al teléfono móvil nº NUM002 del que era usuaria Ana , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida también, como " Chata ", " Gatita ", o " Flaca ", y al teléfono móvil nº NUM003 , de que era titular Edurne mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delitos contra la salud pública, por sentencias firmes, en fecha 26 de febrero de 1992, a la pena de tres años de prisión menor, en fecha 18 de noviembre de 1992, a la pena de tres años de prisión menor, el 7 de junio de 1993, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y en fecha 17 de noviembre de 1993, a la pena de tres años de prisión menor. La Policía Judicial solicitó asimismo, la intervención judicial de los teléfonos móviles indicados que se acordó por auto de fecha 10 de diciembre de 1997. Una vez conocido el traslado de Edurne al nuevo domicilio, sito en el piso NUM004 NUM005 del inmueble nº NUM006 de la CALLE000 , de esta ciudad, en que se hallaba instalado el teléfono NUM007 , se solicitó la intervención judicial del mismo, que se autorizó por auto de fecha 19 de enero de 1998.- Mediante las intervenciones telefónicas acordadas se interceptaron repetidas conversaciones entre Edurne y Ana , en las que se identificaba a aquella como " Víbora " o " Monja " y a ésta como " Chata ", " Gatita " o " Flaca ", y, utilizando un lenguaje convenido, aludiendo a enfermedades, aniversarios o cumpleaños, concertaban ambas la entrega y pago de sustancias estupefacientes: cocaína y heroína (a las que se referían con las palabras "tía" y "tío", respectivamente), que Ana entregaba a Edurne a cambio de precio, para ésta las distribuyera a terceros.- En fecha 12 de febrero de 1998, sostienen ambas una conversación telefónica en que, en el lenguaje convenido, disfrazándolo como una invitación al cumpleaños de una de las hijas de Edurne , convienen las acusadas la entrega de sustancias estupefacientes en el domicilio de ésta, en la CALLE000 nº NUM006 piso NUM004 NUM005 de la Ciudad de Logroño, lo que determinó el establecimiento de un dispositivo policial en torno a dicho domicilio, detectándose en el transcurso del mismo, como poco después de las quince horas del referido día 12 de febrero de 1998, Ana , llama al timbre correspondiente a la señalada vivienda, accede a la misma y sale minutos después acompañada de uno de los hijos de Edurne , siendo interceptada, hallándosele 171.612 pesetas en metálico y numerosas joyas, sin que diera explicación suficiente sobre su origen, siendo detenida.- Inmediatamente, la policía, instó del Juzgado de Instrucción de Guardia, mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Edurne obteniendo el preceptivo auto, y provistos del mismo junto con la Secretaria Judicial los funcionarios policiales, llamaron a la puerta de la vivienda, tardando varios minutos en abrir, tiempo durante el que oyeron funcionar la cisterna del inodoro en el interior del piso. Una vez fue abierta la puerta, se dirigieron al baño recogiendo del inodoro una bolsa con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso bruto de 1,44 gramos y neto de 1,29 gramos (cuyo precio en el mercado sería de 12.187,5 pesetas ó 73,25 euros), ya que en el intervalo de tiempo transcurrido hasta la apertura de la puerta de la vivienda, Edurne arrojó por el inodoro la sustancia estupefaciente que le había entregado Ana . También se halló en el registro, y en la basura de la cocina, recortes de plástico y cinta adhesiva marrón, y fueron incautadas diversas joyas, algunas con inscripciones, nombres, dedicatorias o fechas, respecto de las cuales no se obtuvo explicación satisfactoria.- En el curso de la investigación y vigilancia policial respecto al domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 , fueron detectadas varias personas, que, a la salida de la casa portaban sustancias estupefacientes.- Solicitado mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio de la CARRETERA000 nº NUM000 , fue autorizado mediante auto de fecha 11 de marzo de 1998; en dicho registro fue incautado a María Inés , una bolsita termosellada conteniendo heroína con un peso neto de 0,17 gramos y 58.200 pesetas, hallándose en su habitación, en diferentes lugares las cantidades de 75.000, 35.000, 25.000 y 9.000 pesetas, y en el armario, una bolsa blanca de plástico con recorte circular." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que, debemos absolver y absolvemos a María Inés y Julieta , ambas mayores de edad y debidamente circunstanciadas en autos, del delito de que venían siendo acusadas, declarando de oficio 2/5 partes de las costas procesales causadas.- Y, debemos condenar y condenamos a Ana y Edurne , ambas mayores de edad, sin antecedentes penales la primera, y concurriendo en la segunda la circunstancia agravante de reincidencia, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, imponiendo a Ana , la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 120 (ciento veinte) euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Edurne la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 180 (ciento ochenta) euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Cada una de las acusadas, abonará 1/5 de las costas procesales causadas.- Se acuerdo el comiso definitivo de las sustancias, objetos y dinero incautados, a los que se dará el destino legal, excepto del dinero incautado a la acusada absuelta María Inés ." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Edurne y Ana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Edurne se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1º de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Vulneración del Derecho Fundamental al Juez ordinario predeterminado por Ley del artículo 24.2 de la Constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4.- Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 5.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 24.2º de la Constitución Española. 6.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido el artículo 22 del Código Penal.

Quinto

En fecha ocho de Junio de dos mil cuatro se dictó auto teniendo por desistida en el recurso de casación a Ana .

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 180 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando seis motivos.

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, lo cual ha supuesto, a su vez, la vulneración del principio de presunción de inocencia. Recuerda la recurrente que en esta causa ha sido dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo la STS nº 3/2002, de 14 de enero, en la que se ordenó la celebración de un nuevo juicio entendiendo que no se habían vulnerado derechos fundamentales en la obtención de los medios de prueba obrantes en la causa. Señala ahora que en esa sentencia no se tuvieron en cuenta dos tipos de autos: el inicial que acuerda la intervención telefónica y los que acuerdan las prórrogas. Dichos autos, afirma, incumplen las exigencias de motivación y se acordaron para intervenir teléfonos de ignorados titulares. Asimismo señala que la regulación legal de las escuchas telefónicas ha sido considerada insuficiente por el TEDH. Por otra parte, la selección de las conversaciones que fueron trascritas fue efectuada por la Policía y no por el Juez, lo cual no es correcto y no se pusieron de manifiesto a la recurrente el contenido de las intervenciones, lo cual ha generado indefensión, ni tampoco la totalidad de las cintas grabadas. No se ha realizado prueba de voz. Y no se han reproducido las cintas en el acto del juicio. Finalmente señala que en el auto que acuerda la entrada y registro no se expresa los funcionarios que lo han de llevar a cabo.

Efectivamente, como recuerda la recurrente, esta Sala ya ha dictado en esta causa la STS nº 3/2002, de 14 de enero, estimando el recurso del Ministerio Fiscal interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada inicialmente, que se basaba en la inexistencia de prueba de cargo válida, al haber declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las demás pruebas, en cuanto derivaban directamente de aquellas. Por lo tanto, en cuanto a la validez de las intervenciones telefónicas, no es posible revisar lo que en aquella sentencia se dijo, debiendo partir de sus pronunciamientos en las cuestiones ya tratadas, sin que ahora sea posible dirigir contra la misma la impugnación casacional.

En aquella sentencia se dijo lo siguiente: "En síntesis, las resoluciones tachadas de inconstitucionales por la Audiencia Provincial, cumplen los parámetros exigibles desde el punto de vista de la legalidad constitucional en la dimensión referida a su fundamentación y control exigible (Auto de prórroga mencionado). Existen indicios que se apoyan en hechos objetivos, relación suficientemente acreditada entre aquéllos y las personas investigadas, las injerencias son proporcionadas y adecuadas al objeto de la investigación, existe un engarce y escalonamiento entre todas ellas, de forma que las ulteriores tienen como referencia que también las justifica la primera exposición de indicios de la Policía Judicial, fruto de investigaciones previas, lo que hace posible su depuración y análisis crítico por el Juez de Instrucción que, acogiéndose al criterio de la integración de las razones expuestas en los oficios policiales, las hace suyas en los Autos de habilitación. Por último, a los folios 26 y 89 consta por sendas Providencias del Instructor la entrega de las cintas a la autoridad judicial, así como las transcripciones".

Por lo tanto, ahora debemos partir de la validez de las intervenciones telefónicas desde el punto de vista de las exigencias derivadas del texto constitucional, pues se trata de una cuestión ya resuelta por esta Sala sobre la que no es posible volver.

Resta examinar si el contenido de las conversaciones intervenidas puede ser valorado como medio de prueba. Para ello es preciso que se hayan incorporado al juicio oral en condiciones de contradicción, sin que se haya producido en ningún caso indefensión.

A su validez opone el recurrente que no consta que las cintas originales fueran entregadas en su totalidad; que no fueron traídas a juicio para ser escuchadas; que su contenido no le fue puesto de manifiesto; que no se ha realizado una prueba pericial sobre las voces; y que la selección de las conversaciones para su trascripción fue realizada por la Policía y no por el Juez.

Hemos señalado en otras ocasiones que para la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba es preciso, de un lado, que se haya producido la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, y, de otro lado, que dicho contenido sea introducido en el juicio oral en condiciones de contradicción. En este sentido hemos señalado que la forma correcta de proceder es acudir a la audición directa de las cintas, en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el Tribunal admita, pues ello permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición en la fase de instrucción. Pero también hemos aceptado la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también hemos considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional (artículo 717 LECrim). En todo caso, es imprescindible que las partes dispongan de las cintas originales en el plenario, pues es la forma de permitir la utilización de su contenido como prueba a través de su audición directa, en el caso de que consideren que las trascripciones, o las testificales, no son suficientes, bien como prueba de cargo o de descargo, o que no reflejan adecuadamente el contenido de aquellas conversaciones, sin que puedan después alegar vulneración de unos derechos cuyo ejercicio no han intentado, (STS nº 960/1999, de 15 de junio y STS nº 833/2001, de 14 de mayo). Es por ello que, disponiendo de las cintas originales, no es definitivo que la selección inicial de los pasajes trascritos haya sido efectuada por la Policía, siempre que hayan sido cotejados por el Secretario Judicial, pues está al alcance de las partes completarla o rectificarla en función de la audición del contenido de la escucha telefónica, bien sea total o bien de los pasajes que a la parte interesen.

En el caso actual, las cintas originales fueron entregadas al Juzgado Instructor (folios 26 y 89) y estuvieron en poder del Tribunal (folio 1 del Rollo de Sala). La afirmación de la recurrente respecto a que no fueron entregadas en su totalidad o que las entregadas no fueron las originales, carece de cualquier apoyo probatorio que permita considerar una duda razonable en ese punto. Las cintas estuvieron a disposición de las partes, tanto en el momento de presentar sus conclusiones provisionales y la proposición de pruebas, pues estaban en poder del Juzgado instructor, como en el acto del plenario, ya que en ese momento se encontraban en el Tribunal, sin que, sin embargo, como se dice en la sentencia impugnada, interesaran alguna diligencia respecto de las mismas. Esta pasividad podría haber provocado la imposibilidad de valorar las conversaciones intervenidas, pues en realidad su contenido no habría sido introducido en el juicio oral en condiciones de contradicción, ya que no se procedió a la audición ni tampoco a la lectura de las trascripciones previamente adveradas por el Secretario.

Sin embargo, consta, y así se recoge en la sentencia de instancia, que los agentes policiales que comparecieron como testigos fueron interrogados muy ampliamente acerca del contenido de las conversaciones telefónicas que pudieron escuchar directamente durante la ejecución de la medida. De esta forma, esos aspectos fueron introducidos en el plenario, y la defensa tuvo a su alcance solicitar la audición de las cintas para contrarrestar las declaraciones testificales, lo que no consta que hiciera en su momento. Por lo tanto, no se ha producido indefensión alguna, en cuanto la defensa de la recurrente no fue privada de la utilización de ningún medio de prueba cuya práctica hubiera interesado debidamente y las pruebas de cargo valoradas por el Tribunal, concretamente las testificales, fueron practicadas en el plenario en condiciones de contradicción.

En cuanto a la identificación de las voces, la atribución a la recurrente resulta del mismo contenido de las testificales, no solo por la vinculación permanente entre el teléfono intervenido y su persona, sino también por el empleo de nombres concretos y por la ejecución por la recurrente de lo que por teléfono se convenía, concretamente el encuentro final que dio lugar a la detención de la coacusada no recurrente y a la entrada y registro en el domicilio de la recurrente.

Finalmente, señala la recurrente que el auto de entrada y registro no es válido al no designar la autoridad o funcionarios que pueden o deben realizar el registro.

Efectivamente, el artículo 558 de la LECrim dispone que el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado y el Juez expresará en él, entre otros aspectos, la Autoridad o funcionario que los haya de practicar. Se trata de una previsión que, al limitar la autoridad o funcionarios que han de llevarla a cabo, puede considerarse orientada a mantener la ejecución de la diligencia bajo el control del Juez, en el ámbito del procedimiento concreto en el que se acuerda.

En el caso actual, consta en el Auto judicial que la práctica de la diligencia se encomendó por el Juez precisamente a los miembros de la Policía Judicial de Logroño, lo que supone la determinación exigida por la Ley. No afecta a la constitucionalidad de la medida la omisión de la identidad de los funcionarios concretos que intervengan en el caso, lo cual podrá depender de las disponibilidades de, en este caso, la unidad de Policía Judicial autorizada. Así se ha entendido por esta Sala en la STS nº 697/2003, de 16 de mayo. Por otra parte, en el acta en la que consta la práctica de la diligencia se hace constar la identidad de los agentes que intervienen en la misma.

Por todo lo cual el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo, con apoyo en la misma vía impugnativa, denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues el auto de entrada y registro no fue dictado por el Juez de instrucción nº 8, que conocía del procedimiento, sino por el Juez de instrucción nº 4 en funciones de guardia.

El motivo carece de fundamento. La atribución de la decisión sobre la autorización de entrada y registro al Juez de guardia depende de las normas de reparto que, entre otros aspectos, suelen ocuparse de la determinación del órgano jurisdiccional que deberá resolver sobre actuaciones que se consideren urgentes fuera de las horas de audiencia. Estas normas son disposiciones públicas, aunque de carácter interno, que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental (STS núm. 917/2001, de 16 de mayo; STS núm. 1313/2000, de 21 de julio y STS núm. 541/2000, de 3 de abril). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley es que «el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional» (SSTC 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 28 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre). Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho (STC núm. 170/2000, de 26 de junio).

El Juez de Guardia que resuelve en el caso actual sobre la solicitud de mandamiento de entrada y registro presentada por la Policía, tiene competencia objetiva y territorial para acordar la medida, en los mismos términos que el Juez que ya conocía del caso, por lo que su intervención no afecta al derecho fundamental alegado. Por otra parte, responde a la práctica habitual el que sea precisamente el Juez de guardia quien resuelva sobre estas peticiones cuando son presentadas fuera de las horas de audiencia, en las que la solicitud policial podría presentarse ante el Juez que ya conocía del asunto.

Finalmente, las suposiciones de la recurrente acerca de la hora en la que se realizó la solicitud de la medida carecen de apoyo probatorio y no pueden por ello ser atendidas.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Señala la recurrente que el Tribunal ha partido de una prueba nula que además no se practicó en el juicio oral, pues el Fiscal se limitó a pedir que las cintas estuvieran en la mesa de la Secretaria judicial durante el plenario, pero no solicitó su audición. Niega además que, caso de acudir a la prueba de indicios, los disponibles sean suficientemente consistentes.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

La censura de la recurrente se orienta en dos direcciones. En primer lugar niega la existencia de prueba al no haberse procedido a la audición de las cintas. Ya hemos señalado antes que esta Sala ya estableció con anterioridad (STS nº 3/2002, de 14 de enero) la validez de las intervenciones telefónicas, y también que consta en la causa la entrega de todas las cintas originales al Juzgado y su custodia por el propio Tribunal, sin que las defensas interesaran ninguna diligencia de audición total o parcial. También hemos valorado que, en realidad, el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas fue introducido en el juicio oral como prueba de cargo a través del interrogatorio de los funcionarios policiales que intervinieron en las escuchas, que declararon, pues, sobre hechos de conocimiento propio. Tales manifestaciones han sido valoradas expresamente en la sentencia con arreglo a las reglas del criterio racional (artículo 717 LECrim). También existe prueba acerca de la ocupación de la droga, cuya existencia es aceptada expresamente por la recurrente en sus manifestaciones ante el Tribunal, y de las circunstancias que la rodearon. Según se declara probado los agentes oyeron funcionar la cisterna del inodoro en los momentos en los que desde el interior de la vivienda se negaban a abrir la puerta, encontrando dentro de aquél, cuando finalmente accedieron al interior del domicilio, una bolsa de plástico conteniendo restos de cocaína (1,44 gramos, peso neto 1,29 gramos). También fueron hallados en la basura de la cocina recortes de una bolsa de plástico y cinta adhesiva.

Finalmente, el Tribunal ha dispuesto de pruebas a través de las declaraciones de los agentes acerca del acuerdo, adoptado de forma un tanto oscura por las dos coacusadas, para encontrarse el día de los hechos, y del hecho de que la otra acusada, Ana , al abandonar la vivienda de la recurrente, tras permanecer en ella varios minutos, portaba en su poder 171.612 pesetas.

Si se valoran conjuntamente estos datos, es decir, el contenido de las conversaciones telefónicas, indicativo de las relaciones entre las dos coacusadas que han sido condenadas, con operaciones de las que se trata en un lenguaje oscuro y previamente convenido; la negativa a abrir la puerta en los primeros momentos; la utilización del inodoro; la aparición en el mismo de una bolsa con restos de cocaína; el hallazgo de recortes de una bolsa de plástico y cinta adhesiva, y la intervención en poder de la otra acusada de una importante cantidad de dinero tras la visita a la recurrente, ha de considerarse que la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial respecto a que esta última se dedicaba al tráfico de drogas que la primera le suministraba, es plenamente racional.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala la recurrente que se ha infringido el principio acusatorio, remitiéndose al motivo primero, vulneración que es más patente en la medida en que no se ha materializado prueba de cargo. Insiste en la impugnación del valor probatorio de las manifestaciones de los testigos identificando las voces de quienes hablan por teléfono; la selección de los pasajes realizada por la Policía y la no práctica de la reproducción de las cintas en el acto del juicio. Y finaliza alegando falta de motivación.

El motivo no puede ser estimado. La recurrente mezcla en el motivo alegaciones muy diversas. De un lado, insiste en cuestiones ya planteadas en otros motivos de impugnación y resueltas en los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, como las referidas a la presunción de inocnecia. Ya hemos establecido la validez de las intervenciones telefónicas. La introducción en el plenario del contenido de las conversaciones intervenidas a través de las declaraciones de los agentes que directamente las escucharon, que permiten valorar su contenido e identificar a quienes las mantuvieron. Y finalmente hemos constatado que el contenido de estas diligencias supone la existencia de prueba de cargo válida y suficiente.

De otro lado, en cuanto a la falta de motivación, la mera lectura de la sentencia revela la inconsistencia de la alegación, pues es claro que se trata de una resolución suficientemente fundada en la que el Tribunal valora expresa y pormenorizadamente la prueba practicada, y aunque es lícito que la recurrente no considere convincente la argumentación, tal valoración no supone la vulneración de un derecho fundamental.

Finalmente, respecto a la vulneración del principio acusatorio, ninguna de las alegaciones efectuadas tiene relación con la necesidad de que la condena se base en la existencia de una acusación, que acusación y juicio se encomienden a sujetos distintos y que la sentencia se mantenga dentro de los términos de la acusación.

Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que la cantidad ocupada es demostrativa de un destino al propio consumo, tratándose de una consumidora, como ha manifestado, y sin que existan otros datos que permitan la aplicación del citado artículo.

Ya hemos señalado que, para afirmar que la acusada se dedicaba al tráfico de drogas, el Tribunal se ha basado en varios datos y no solo en el hecho de la ocupación de una cantidad de cocaína. La aparición de la droga en el inodoro después de haber hecho uso de la cisterna es indicativo de la existencia anterior de una cantidad mayor, de la que la recurrente trató de deshacerse por razones obvias. Pero además, las conversaciones telefónicas indican otras operaciones, y especialmente la conversación en la que, poco antes de la detención, ambas acusadas acuerdan una visita al domicilio de la recurrente, de la que Ana sale poco después portando una importante cantidad de dinero, es significativa de la realización de una entrega inmediatamente antes de la intervención policial.

Por lo tanto, la inferencia del Tribunal en este aspecto es perfectamente racional.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el sexto y último motivo, también por la vía del artículo 849.lº de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 22 del Código Penal, pues entiende inaplicable la circunstancia agravante de reincidencia.

Los hechos probados ocurren concretamente en el día 12 de febrero de 1998. En los hechos probados se declara con tal carácter que la acusada ha sido condenada por delitos contra la salud pública por sentencias firmes de 26 de febrero de 1992 a la pena de tres años de prisión menor; en fecha 18 de noviembre de 1992 a la pena de tres años de prisión menor; el 7 de junio de 1993 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; y el 17 de noviembre de 1993 a la pena de tres años de prisión menor. No constan en el hecho probado otros datos sobre este extremo. En la fundamentación jurídica tampoco se amplían los datos acerca de las condenas.

El artículo 22.8ª del Código Penal, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la establecida en la sentencia.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas). (STS nº 632/2004, de 13 mayo) Con arreglo al Código derogado, las penas impuestas requerían un plazo de tres años para la cancelación, que han trascurrido sin duda desde las fechas de las respectivas sentencias hasta la fecha de comisión de los hechos que ahora son enjuiciados. Por lo tanto, con arreglo a la anterior doctrina, en atención a que cabría la posibilidad de que en la fecha de los hechos los antecedentes reseñados en la sentencia pudieran haber sido cancelados, no resulta procedente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. Ello no impide tener en cuenta los antecedentes para imponer una pena privativa de libertad superior al mínimo legal.

Por lo tanto, el motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su sexto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación de la acusada Edurne contra la Sentencia dictada el día trece de Octubre de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Logroño (Rollo de Sala 56/1.999), en la causa seguida contra la misma y otros por un Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Logroño incoó Procedimiento Abreviado número 12/1.999 por un delito contra la salud pública contra Edurne , con antecedentes penales, con D.N.I. número NUM008 , nacida en Murchante (Navarra) el 31 de mayo de 1962, hija de José y de Juana, con domicilio en Logroño, CALLE000 nº NUM006 , piso NUM004 NUM005 , contra María Inés , con antecedentes penales, con D.N.I. número NUM009 , nacida en Cenicero (La Rioja), el 9 de Diciembre de 1934, hija de Eusebio y Casimira, vecina de Logroño, calle CARRETERA000 NUM000 , contra Julieta , con antecedentes penales y con D.N.I. número NUM010 , nacida en Baracaldo (Vizcaya), el día 8 de enero dde 1968, hija de Fernando y de María Ángeles, vecina de Logroño y con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM000 y contra Ana , sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM011 , nacida en Pozoantiguo (Zamora), vecina de Miranda de Ebro, CALLE001 número NUM012 , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño que con fecha trece de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia absolviendo a María Inés y Julieta del delito por el que eran acusadas, condenando a Ana y Edurne , concurriendo en la segunda la circunstancia agravante de reincidencia, como autoras responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud imponiendo a Ana , la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 120 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Edurne la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 180 eruos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrgio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Edurne y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravante de reincidencia. Los antecedentes se tienen en cuenta como una circunstancia del culpable para imponer la pena de cuatro años de prisión.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Edurne como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro años y 1 día de prisión y multa de 180 euros. Accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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