STS 478/2019, 14 de Octubre de 2019

El Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 1401/2017 contra Romualdo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 7 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Romualdo, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000.1976 y sin antecedentes penales, desde al menos el año 2012, con fines libidinosos y a través de internet se dio de alta en varias redes sociales en los que para contactar con chicas jóvenes menores de edad colocaba un perfil falso en cuanto a su fecha de nacimiento (1990). Tras mantener conversaciones con ellas, a través de mensajes y de videoconferencias conseguía que las menores les mostrasen sus órganos sexuales y se realizaran tocamientos, a la vez que él les mostraba su pene y se masturbaba. El acusado guardaba para su uso en su ordenador las imágenes así captadas. Así a través de la aplicación "Messenger", contactó con Frida, nacida el día NUM001.1995, de 17 años de edad, manteniendo con ella sobre las 0:30 horas del días 19.06.2012 una videoconferencia y un chat. En éste último le ofreció una recarga de móvil a cambio de que activase la webcam para que ella se mostrase desnuda en la ducha a lo que accedió la menor haciendo posados provocativos. Con el mismo ánimo y criterio mantuvo otra videoconferencia sobre las 15:20 horas del día 18 de julio de 2012, ofreciéndole una recarga de móvil y mientras bailaba de forma sensual y le mostraba sus genitales el acusado le decía "chúpate los dedos como si fuera una polla" "me encantaría correrme en tu cara" "quédate un rato para que termine de correrme". Estas videoconferencias fueron grabadas y guardadas por el acusado para su uso personal. Cuando la menor le dijo "se acabó", Romualdo le amenazó de exhibir y difundir todo el material grabado a sus amigos. Siguiendo esta práctica, a través de la aplicación "Windows Live Messenger" contactó con Purificacion, nacida el día NUM002.1998, en el mes de septiembre, cuando la menor tenía 14 años. En concreto el día 30 de dicho mes, sobre las 1 ó 3 horas y el día 17 de Octubre sobre las 17:24 horas el procesado mantuvo sendas videoconferencias en las que la menor se quitaba la ropa y se tocaba los pechos mientras él se masturbaba, mostrándole su pene. El día 24 de Enero de 2015, esta vez a través de "Skype" contactó con María Rosario, nacida el día NUM003.2000 y pese a su minoría de edad (14 años), le solicitó que le enseñase los pechos. Ante la negativa de la menor le pidió entonces que se exhibiera en bragas y sujetador, para tras ello solicitarle la primera petición, a lo que accedió María Rosario tras acceder el acusado a mostrarle, tal como había pedido la niña su imagen masturbándose. Igualmente estos actos fueron grabados y guardados por el acusado en su ordenador. Previamente los días 3 y 17 de Junio, 18 de Agosto y 24 de Octubre, todos ellos del año 2012, y tras mantener contacto con Coral, nacida el NUM004.1996, esta le mandó dos fotografías donde aparecía desnuda, o en ropa interior tocándose los órganos genitales. Coral mantuvo con él amistad y sexo escrito. Ni reclama ni quiere denunciarle. El día 17 de Noviembre de 2015 y a través de la red social "Facebook", contactó y le propuso amistad a Fidela, nacida el día NUM005 de 2003, quien en su perfil había puesto su edad verdadera (12 años). Tras preguntarle si era prostituta y si cobraba por horas, quedaron al día siguiente día 18 de Noviembre, le recogió a la salida del colegio, fueron a un parking, él le pidió sexo oral y de ahí se marcharon al domicilio de la menor situado en DIRECCION000 donde mantuvieron relaciones sexuales con penetración El día 19 de Noviembre de 2015, sobre las 15:14 horas, en la misma habitación de la vivienda de Fidela, el acusado tumbó a la menor en la cama, le vendó los ojos, y una vez desnudo, le introdujo su pene en la boca, obligándola a realizarle una felación, tras lo cual, metió el dedo y la lengua por la vagina y finalmente su pene. El día 23 de Noviembre de 2015, sobre las 15:13 horas, nuevamente en la vivienda de Fidela, el acusado mantuvo relaciones sexuales con la niña, consistentes en penetración por vía vaginal, para finalizar masturbándose él mismo, a la vez que introducía los dedos en el ano de la menor. El día 28 de Noviembre de 2015, sobres las 15:49 horas, en la parte trasera de su vehículo, el acusado besó y tocó el pecho a Fidela, y tras sentarla en sus rodillas, la penetró vaginalmente, para seguidamente, desde atrás, mientras ella permanecía en posición de cuatro puntos, penetrarla nuevamente. El día 30 de Noviembre de 2015, sobre las 15:15 horas, en la habitación de Fidela, mientras se encontraba en la cama, en acusado penetró a la menor por vía vaginal y anal, con su pene, en repetidas ocasiones, así mismo le introdujo los dedos en el ano y finalizó masturbándose encima de la chica. El día 3 de Diciembre de 2015, sobre las 15:25 horas, también en la habitación de la menor, el acusado nuevamente la penetró anal y vaginalmente con su pene, para finalmente introducirle un vibrador por vía anal y vaginal, a la vez que él se masturbaba. El día 7 de Diciembre de 2015, sobre las 15:34 horas, el acusado mientras se encontraban en un cuarto trastero, introdujo a la menor un vibrador por vía vaginal. El día 14 de Diciembre de 2015, sobre las 15:09, también en el domicilio de la menor, el acusado volvió a tener otro encuentro sexual con la menor consistente en penetración por vía vaginal. El día 15 de Diciembre de 2015, sobre las 15:10 horas, estando en la habitación de Fidela, el acusado le ordenó que se desvistiese, para seguidamente introducirle los dedos por la vagina y estando la menor tumbada encima de la cama, boca abajo, el acusado la penetró con su pene, mientras le introducía los dedos por el ano, hasta que la menor comenzó a realizar gestos de dolor e incomodidad, manifestando su disconformidad con esa acción. El día 21 de Diciembre de 2015, sobre las 14:44 horas, cuando se encontraban en la habitación de Fidela, el acusado le pidió que se desvistiese y una vez que ambos están tumbados en la cama, la besó en la boca, mientras el introducía los dedos en la vagina, para seguidamente pedirle que le practique una felación, a lo que ella accedió, mientras él seguía introduciéndole los dedos en la vagina, para finalizar penetrándola vaginalmente. El día 28 de Diciembre de 2015, sobre las 11:00 horas, el acusado acudió al domicilio de Fidela, dónde nuevamente mantuvo una relación sexual, con la menor, consistente en penetración por vía vaginal, utilizando un preservativo. Este día al acudir la madre de la menor al domicilio encontró las sábanas manchadas de sangre y en el baño un preservativo y papeles igualmente ensangrentados. Este hecho motivó que la familia trasladase su domicilio a la localidad de DIRECCION001. El día 3 de Febrero de 2016, sobre las 14:47 horas, el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor Fidela, en su vehículo, en la parte trasera del mismo, consistiendo aquellas en penetración por vía vaginal, llegándole a preguntarle a la menor, si quería que la follase por el culo, a lo que la niña se negó. El día 17 de Febrero de 2016, sobre las 14:51 horas, las relaciones sexuales del acusado con la menor, se produjeron en la parte trasera del vehículo de Romualdo, consistiendo en penetración por vía vaginal. El día 22 de Febrero de 2016, también en la parte trasera del vehículo sobre las 14:49 horas, el acusado penetró anal y vaginalmente a la menor, para finalmente masturbarse sobre ella. El día 30 de Abril, sobre las 14:52 horas, mientras la menor y Romualdo se encontraban en la parte trasera del vehículo, el acusado le introdujo a la menor un vibrador y sus dedos por vía vaginal, mientras Fidela permanecía tumbada boca arriba, con las muñecas atadas, con una cinta, y los ojos tapados con un antifaz, llegando finalmente, el acusado, a penetrarla vaginalmente, con su pene, eyaculando sobre ella. El día 3 de Mayo de 2016, sobre las 15:10 horas, en el mismo vehículo del acusado, éste penetró vaginalmente a la menor, mientras ella se encontraba tumbada boca abajo, pero como la niña se quejase de que le estaba haciendo daño, el acusado cesó en su acontecimiento y le pidió que le ayudase a masturbarse, para lo cual la menor se dejó besar y tocar los pechos desnudos, hasta que el acusado eyaculó. El día 9 de Diciembre de 2015, sobre las 15:21 horas, estando en el domicilio de Fidela, cuando el acusado, además de penetrarla por vía vaginal y anal, con su pene, repetidamente, le introdujo un vibrador por vía vaginal. Sin embargo, durante este encuentro, el acusado ordenó a la menor que se colocase para penetrarla analmente, y como Fidela no le obedecía, le exigió que se abriese y estuviese quieta, a la vez que le daba cachetes en el ano, pero como la menor se resistía a facilitarle el acceso, Romualdo se colocó, por la fuerza, encima de ella, para impedirle los movimientos, consiguiendo penetrarla analmente, y como Fidela se quejaba, el acusado hacía caso omiso y continuaba acometiéndola con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, mientras trataba de convencerla con palabras. Como Fidela, siguiese sin colaborar en el acto, el acusado llegó a sacar su pene del ano de la menor, y volvió a ordenarle que se abriese y se estuviese quieta, para continuar con la penetración, haciendo caso omiso a las quejas de la niña e impidiéndole con el peso de su cuerpo que consiguiera zafase, aun cuando ella lo intentaba. El acusado nuevamente tuvo que detener la penetración y aunque volvió a exigirle a Fidela que se colocase, como ésta se negase, él se masturbó en su presencia. El día 11 de Enero de 2016, sobre las 15:21 horas, esta vez en la parte trasera de su vehículo, el acusado introdujo los dedos en el ano, a Fidela, quién posteriormente realizó una felación a Romualdo, que se masturbó delante de la niña y seguidamente la penetró vía vaginal. En un momento dado el acusado le dijo a la menor "vamos puta, chúpame los huevos", tras lo cual Fidela le preguntó si lo tenía que hacer otra vez, respondiendo el acusado "yo no estoy diciendo nada, sólo que me cortas el rollo y tardo más, al final te voy a acabar dando por el culo", a lo que la menor se negó, insistiendo Romualdo en que quería correrse y ordenándole "venga, ponte". Fidela obedeció y fue entonces cuando el acusado, tras volver a masturbarse, para conseguir penetrarla analmente, le ordenó que quitase el dedo, que no hiciese fuerza, que se estuviese quieta, pues sólo le iba a meter la punta, y le introdujo el dedo en el ano, a la vez que le decía "o te estás quieta o te meto la polla", insistiendo en su advertencia y afirmando que así, la próxima vez ella no le diría primero que sí y luego se negaría. Como a pesar de sus amenazas, Fidela no colaborase en la satisfacción de los deseos del acusado, en un tono más autoritario y violento, no sólo le exigió que se estuviese quieta, sino que llegó a decirle: "te la voy meter por el coño, para lubricar, y te vas a estar quieta porque del coño va a ir al culo, y espero que te estés quieta, si no quieres que te haga daño, ¿ me has escuchado?", procediendo a penetrarla vaginalmente, mientras le decía "te gusta, ¿verdad?, pues haces lo que me gusta a mí y deja que te dé por culo, como me has dicho que ibas a hacer, te callas y te aguantas y sobre todo te estás quieta, si no cobrarás, ¿te ha quedado claro?, la próxima va a ir por el culo", y acto seguido el acusado comenzó a penetrarla analmente, mientras le exigía que se estuviese quieta y le daba cachetadas en los glúteos. Cómo Fidela, pese a las exigencias del acusado, seguía sin colaborar y facilitar el acometimiento, Romualdo volvió a ordenarle que se estuviese quieta y para que accediese a sus pretensiones le dijo: "no te lo digo dos veces, la próxima te dejo aquí tirada en mitad del campo, así que tú verás, si te quieres ir andando a casa o quieres que te lleve, estate quieta", repitiéndoselo varias veces, elevando cada vez más el volumen de voz y el tono violento, a la vez que la golpeaba en los glúteos y para facilitar la penetración se los separaba. Pero la menor siguió moviéndose y ante su falta de colaboración, Romualdo le dijo: " estate quieta, me estoy cabreando, ¿quieres que te lo haga a lo bestia?, ¿prefieres eso?, ¿si quieres te lo hago a lo bestia? , la coloco, te la clavo y que te duela lo que sea, ponte, no me cabrees", pero la menor seguía moviéndose y el acusado se puso encima de ella, mientras le decía "pon el coño, vamos, ponte, pon el coño", abalanzándose sobre la menor mientras ella gimoteaba. Tras ser identifica el acusado el día 9 de junio de 2016, se llevó a cabo la entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000, n° NUM006- NUM007 de Madrid, donde se intervino un ordenador portátil, uno de sobremesa, una Tablet, un teléfono móvil, varias tarjetas de memoria y discos duros que fueron objeto de la correspondiente pericial informática y que dio lugar a los informes de fecha 17-10-2016 y 24-08-2016, procediéndose en la vista oral al visionado de las imágenes y conversaciones mantenidas por el acusado con las menores que contenían los archivos intervenidos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romualdo como responsable en concepto de autor sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de:

1. Cuatro delitos de corrupción de menores a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de tres años e inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores durante cuatro años, por cada uno de los delitos. B) Tres delitos de exhibicionismo a la pena de 8 meses de prisión, medida de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de un año e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante dos años por cada uno de los delitos. C) Un delito continuado de agresión sexual a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a Fidela a menos de un kilómetro del domicilio, lugar de trabajo o estudios o donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años. Se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años. D) Un delito de corrupción de menores a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 7 años. La libertad vigilada en cada uno de los delitos será la que contempla el art. 106-i y j del CP. Condenamos al procesado al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. Romualdo deberá indemnizar a: - Frida en 1.000 euros. - Purificacion en 1.000 euros. - Fidela en 100.000 euros. Todas las cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Con fecha 3 de mayo de 2018 por la citada Audiencia se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, conteniendo el siguiente fallo:

"LA SALA ACUERDA: Corregir el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 312/2018 de fecha 27/04/2018 en el sentido de que en el FALLO de la sentencia, donde dice "12 años de prisión", debe decir "14 años de prisión". Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales. MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)".

Con fecha 21 de mayo de 2018 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"LA SALA ACUERDA: Añadir a la sentencia de fecha 27.04.2018 el siguiente párrafo: "se acuerda el decomiso del material tecnológico incautado al que se dará el destino legal para su destrucción o aprovechamiento, según proceda. Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales. MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)".

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 27 de abril de 2018, se recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 22 de noviembre de 2018, dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de D. Romualdo, y por el M. Fiscal, CONFIRMANDO la sentencia dictada el 27 de Abril de 2018, aclarada por autos de 3 y 21 de Mayo del mismo año, por la Sección 3' de la Audiencia Provincial de Madrid, sin especial imposición de las costas de este recurso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Romualdo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Romualdo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, y del art. 5.4 LOPJ, por haber infringido la Sentencia "a quo" los siguientes preceptos constitucionales: artículos 14, 24 y 25.1 de la Constitución Española en lo referente al principio de presunción de inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, que garantizan el derecho a la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad y a la igualdad. Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denunciando el error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma al amparo del art 851.1º y 3º de la LECRIM.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y que alcanza a la infracción cometida en los artículos 182.1 y 3 del CP, 183, 189.1 a) y 2 CP, 185 CP, 130.6ª y 131.1 CP, 183 quarter CP, 20 y 21 CP, y 74 del Código Penal.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 1 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la Representación procesal de Romualdo contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

1.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECRIM por vulneración de los arts. 14, 24 y 25. 1° de la C. E. en lo referente al principio de presunción de inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías que garantizan el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad.

Apunta el recurrente que "se reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por error en la apreciación de la prueba en primer lugar el contenido de la declaración policial y judicial de Da. Fidela y de su testimonio juicio (grabación de la vista)". Incide "en el informe pericial ginecológico realizado por la especialista de los Juzgados de DIRECCION000 y su ratificación en el plenario en el que se enfatiza aún más la ausencia de agresión sexual; las testificales del equipo docente del centro al que asiste la menor, de una compañera de clase de la misma y de otras personas que declararon en el plenario, así como de los agentes policiales que asistieron a la entrada y registro practicado y, finalmente, las evaluaciones periciales, psiquiátricas y psicológicas del recurrente que acreditaría que se trata de una persona con DIRECCION002 con un posible arraigo en un DIRECCION003".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por una conclusión condenatoria no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En el presente caso en la redacción de los hechos probados se desprende el contacto del recurrente por internet, y haciéndose pasar por un menor de edad, con chicas jóvenes menores de edad conseguía contactar con las mismas consiguiendo que las menores les mostrasen sus órganos sexuales, realizándose tocamientos y haciendo el recurrente lo mismo con las menores en el contacto virtual on line, guardando en el ordenador las imágenes que captaba de sus contactos con las mismas.

De esta manera, llega a contactar con Frida, Purificacion, María Rosario, y Coral. Al mismo tiempo, la relación con la menor de 12 años de edad tan solo Fidela le lleva a tener contacto sexual entre 18 de Noviembre de 2015, cuando tiene lugar el primer contacto sexual con penetración hasta el día 3 de Mayo de 2016, cuando tiene lugar el último, llevando a cabo nada menos que 18 contactos de naturaleza sexual con la menor, cuando el recurrente contaba con 39 años, triplicando con ello la edad de la menor.

Así, se ha llevado a cabo un correcto y motivado análisis por el TSJ en su sentencia de la prueba analizada por el Tribunal de instancia, y, así, ante los extremos alegados por el recurrente se debe incidir en que se concreta que:

1. - Ante el alegato de que en los actos llevados a cabo con Fidela no hubo violencia o intimidación se recoge que:

   "Debe partirse de un hecho esencial y es que la misma tenía doce años de edad y el procesado treinta y nueve años, cuestión que la parte apelante trata de relativizar, pero que tiene una enorme relevancia en los hechos, dada la escasa edad de la víctima.

   Expuesto lo anterior debe indicarse que es cierto, como indica la parte apelante, que la testigo declaró en el juicio que no ha sido agredida sexualmente, que el procesado no la ha intimidado o amenazado, u obligado a mantener relaciones sexuales. Pero también manifestó la testigo en el juicio que en ocasiones se ha sentido incómoda con alguna práctica sexual realizada por el procesado y que en el vehículo se negó a tener sexo anal.

   También es cierto que el informe Médico Forense señala que la víctima no presenta lesiones ni signos de agresión física y sexual, pero debe indicarse que tal informe es de fecha 28 de Diciembre de 2015, es decir se realizó diecinueve días después de los hechos del día 9 de Diciembre de mismo año, tiempo excesivo para poder encontrar signos de violencia o fuerza, a lo que debe añadirse que con posterioridad se produjo otro hecho también violento el 11 de Enero de 2016.

   Y tampoco debe olvidar la parte apelante que no toda agresión sexual precisa de forma necesaria la producción de unas lesiones.

   También es cierto que se han unido a la causa muchos videos grabados por el procesado donde aparecen unas relaciones sexuales aparentemente normales, aunque en la mayoría se observa una actitud de desidia por parte de Fidela, que hasta está jugando con una consola mientras mantiene una relación sexual. Y frente a esta aparente normalidad aparecen dos encuentros sexuales en los que domina la actuación intimidante y agresiva por parte del procesado y que ha dado lugar a la calificación de agresión sexual, y para llegar a esta conclusión basta con el visionado de los vídeos grabados.

   Así el día 9 de Diciembre de 2015 , aparece, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que estando en el domicilio de Fidela, cuando el procesado, además de penetrarla por vía vaginal e introducirle un vibrador, en un momento determinado ordenó a la menor que se colocase para penetrarla analmente, y como Fidela no le obedecía, le exigió que se abriese y estuviese quieta, a la vez que le daba bofetadas en el glúteo , pero como la menor se resistía a facilitarle el acceso, el procesado se colocó, por la fuerza, encima de ella, para impedirle los movimientos, consiguiendo penetrarla analmente, y como Fidela se quejaba, el procesado hacía caso omiso y continuaba acometiéndola con el fin de satisfacer sus deseos sexuales , pero como Fidela seguía opuesta a la relación, el acusado llegó a sacar su pene del ano de la menor, y volvió a ordenarle que se abriese y se estuviese quieta, para continuar con la penetración, haciendo caso omiso a las quejas de la niña e impidiéndole con el peso de su cuerpo que consiguiera zafase, aun cuando ella lo intentaba.

   Y el día 11 de Enero de 2016 , aparece, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que, esta vez en la parte trasera de su vehículo, el procesado le dijo a la menor "vamos puta, chúpame los huevos", tras lo cual Fidela le preguntó si lo tenía que hacer otra vez, respondiendo el acusado "yo no estoy diciendo nada, sólo que me cortas el rollo y tardo más, al final te voy a acabar dando por el culo", a lo que la menor se negó insistiendo Romualdo en que quería correrse y ordenándole "venga, ponte ".

   Ante ello Fidela obedeció y fue entonces cuando el acusado, para conseguir penetrarla analmente, le ordenó que no hiciese fuerza, que se estuviese quieta, pues sólo le iba a meter la punta, y le introdujo el dedo en el ano, a la vez que le decía "o te estás quieta o te meto la polla", insistiendo en su advertencia y afirmando que así la próxima vez ella no le diría primero que sí y luego se negaría. Como a pesar de sus amenazas, Fidela no colaborase en la satisfacción de los deseos del acusado, en un tono más autoritario y violento, no sólo le exigió que se estuviese quieta, sino que llegó a decirle: "te la voy meter por el coño, para lubricar, y te vas a estar quieta porque del coño va a ir al culo, y espero que te estés quieta, si no quieres que te haga daño, ¿me has escuchado?", procediendo a penetrarla vaginalmente, mientras le decía "te gusta, ¿verdad?, pues haces lo que me gusta a mí y deja que te dé por culo, como me has dicho que ibas a hacer, te callas y te aguantas y sobre todo te estás quieta, si no cobrarás, ¿te ha quedado claro?, la próxima va a ir por el culo", y acto seguido el acusado comenzó a penetrarla analmente, mientras le exigía que se estuviese quieta y le daba bofetadas en los glúteos.

   Cómo Fidela, pese a las exigencias del acusado, seguía sin colaborar y facilitar el acometimiento, el procesado volvió a ordenarle que se estuviese quieta y para que accediese a sus pretensiones le dijo: "no te lo digo dos veces, la próxima te dejo aquí tirada en mitad del campo, así que tú verás, si te quieres ir andando a casa o quieres que te lleve, estate quieta", repitiéndoselo varias veces, elevando cada vez más el volumen de voz y el tono violento, a la vez que la golpeaba en los glúteos y para facilitar la penetración se los separaba. Pero la menor siguió moviéndose y ante su falta de colaboración, el procesado le dijo: "estate quieta, me estoy cabreando, ¿quieres que te lo haga a lo bestia?, ¿ prefieres eso?, ¿si quieres te lo hago a lo bestia?, la coloco, te la clavo y que te duela lo que sea, ponte, no me cabrees", pero la menor seguía moviéndose y el acusado se puso encima de ella, mientras le decía "pon el coño, vamos, ponte, pon el coño", abalanzándose sobre la menor mientras ella gimoteaba.

   Y de estas dos grabaciones no se deduce, como pretende la parte apelante, una relación sexual normal con gemidos y cachetes en los glúteos inherentes a cualquier acto sexual, sino una evidente violencia e intimidación dirigida a la consecución de una relación sexual con penetración anal contra la voluntad de la víctima, no debiendo olvidarse que el impacto intimidante de las expresiones y violencia utilizada por procesado es mucho mayor a la vista de que la víctima tenía doce años de edad.

   Este Tribunal ha visionado las grabaciones a que alude por la parte ahora apelante, y en lo que la parte recurrente considera como la segunda parte de la grabación del 11 de Enero de 2016, es cierto que no se observa ni se escucha expresión alguna que suponga empleo de violencia o intimidación, pero el visionado permite afirmar que se trata de otro día pues la vestimenta es diferente, ya que la víctima ya no lleva el uniforme del colegio, sino un pantalón blanco y una camiseta. Pero es que, a mayor abundamiento, aun considerando que fuese la segunda parte de la grabación del 11 de Enero de 2016, debe indicarse que la violación ya se había realizado, que el procesado había logrado su propósito de penetrar analmente a la víctima contra su voluntad y empleado la fuerza y la intimidación, por lo que ya no tenía motivo para seguir siendo agresivo o violento, sino conciliador, para tratar de calmar a su víctima. Debe añadirse que las demás grabaciones tampoco se corresponden con el día 11 de Enero de 2016".

   Es adecuada la valoración que lleva a cabo el TSJ en su conclusión acerca de que se dan los elementos para admitir la concurrencia de la violencia o intimidación, ya que en las secuencias referidas en los días expuestos esa concurrencia del "modus operandi" del autor queda acreditada tanto a juicio del Tribunal ante quien se celebra el juicio, como ante la valoración que al respecto lleva a cabo el TSJ en su sentencia. Y ello, aceptando esa valoración que en la conducta grabada del recurrente concurre una intimidación clara, palpable y evidente del autor a la menor que no quería realizar el acto sexual de la manera que quería llevar a cabo el recurrente.

   Y sobre la intimidación en el caso de menores de edad debe destacarse en este caso la gravedad de los hechos y reprochabilidad penal que ha sido reflejado por el Tribunal en las conductas absolutamente reprochables que ha llevado a cabo el recurrente.

   La gravedad de los hechos que han ocurrido y el especial reproche penal que deben tener estas conductas , consta en la propia referencia que lleva a cabo el Tribunal.

   Con respecto a la concurrencia de la intimidación en este tipo de supuestos en donde los hechos probados no se califican de abuso sexual, sino de agresión sexual que, en este caso, para integrar el tipo penal de la agresión sexual por la que ha sido condenado el recurrente, hay que precisar que esta Sala tiene declarado sobre la concurrencia de la intimidación entre otras resoluciones que:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995 .

   "En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988, 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992, entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec. 1799/1998 .

   " Laintimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006 .

   "La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: "el miedo que sintió al advertir la presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga", junto a la frase citada, quedando "paralizada por el miedo"), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.

   Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre).

   Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"".

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 32/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 1382/2014 .

   "En los hechos consta la existencia de la intimidación, y ya se ha visto que esta fue hábil, hábilmente utilizada y suficiente para producir el efecto buscado. Consta asimismo que es de ese modo y por el uso de ese medio, como se produjeron luego diversos contactos sexuales con penetración vaginal y bucal. Y, en fin, está fuera de duda que... usó a ...fuertemente atemorizada, como simple objeto para obtener una gratificación sexual contra su voluntad.

   Al respecto, la naturaleza de esos contactos está mutuamente aceptada y fuera de discusión, por tanto. Y el dato de que Asunción se avino a ellos, luego del primero, simplemente por temor y no como efecto de una decisión libre, resulta suficientemente acreditado, incluso con llamativa plasticidad, en vista de la crudeza de las expresiones con las que... manifestó sus exigencias mediante los mensajes de texto transmitidos a través del teléfono.

   Concurrió por tanto el supuesto previsto en el art. 178 C penal, del modo que ha sido interpretado en multitud de sentencias de esta sala (por todas, la de n.º 307/2009, de 29 de enero)".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2012 de 11 Oct. 2012, Rec. 10041/2012 .

   El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6, 28.9.96).

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012 .

   "Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla . El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

   Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

   Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

   También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".

7. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 .

   "La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)".

8. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 .

   Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

   La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02).

   Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.

   El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

   Analizada la doctrina al respecto de la Sala hay que precisar que en este caso, concurre una intimidación que podemos denominar "intimidación ambiental en el hogar en delitos contra la indemnidad sexual de los menores", debido a que el autor de los hechos se ampara en amenazas evidentes contra los menores que giran en varios extremos o giros, tales como: si no haces esto, pegaré o mataré a tu madre o a ti, o a tus hermanos. El agresor sexual se convierte en un amenazador permanente que con su conducta y ascendencia persigue y consigue vencer la inicial, y en muchos casos mínima oposición de los menores a llevar a cabo estos actos.

   Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidationdel derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

   Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violencey que aquí también se evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación.

   De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

   Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física .

   Estas formas de actuar son lo que se concibe como " intimidación" , y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.

   La coerción psicológica que se produce en un sujeto pasivo de una agresión sexual puede objetivarse en base a:

1. - Desarrollo de los acontecimientos en su forma de ejecución.

2. - Lugar en el que se producen, lo que en el seno del hogar, esa amenaza afectante personalmente y a su entorno familiar le produce un alto grado de credibilidad, teniendo en cuenta la menor edad de las víctimas de este delito.

   En este sentido, los actos realizados en un lugar de donde es difícil la huida en un contexto de intimidación psicológica, coadyuvan a la situación de "vencimiento" de la víctima si en el contexto del acto de compeler a la voluntad de ésta no ve que pueda evitar el ataque sexual, lo que en el caso de menores en el hogar y bajo la existencia de amenazas encierra el contenido intimidatorio por el que el recurrente ha cometido los hechos.

3. - La intimidación empleada en los delitos de agresión sexual a un menor de edad no ha de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal. En este caso, la amenaza proferida y que llega a la convicción del Tribunal es suficiente para el contexto general de intimidación que se llevó a cabo y en una progresión delictiva continuada en el caso de la menor.

4. - La intimidación en los delitos sexuales a menores conlleva que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Pero nótese que ello es especialmente particular en el caso de los menores de edad en el seno de una actitud intimidante desde el punto de vista psicológico.

   No se trata solo de que el autor del delito le obligue a realizar una conducta, porque el concepto de "obligación" no es por sí solo intimidante, ya que se requiere algo más, y en este caso va acompañado de una amenaza que la menor ve como seria, que es cuando provoca la intimidación, porque el carácter intimidante no debe ser visto ad extra, sino ad intra, es decir, desde el grado de intimidación que la conducta del autor del delito provoca en el sujeto pasivo del delito , y entenderse, también, como suficiente para conseguir y provocar un miedo o temor a la víctima de que algo malo pueda ocurrirles ante la negativa.

5. - Debe tenerse en cuenta que junto a la propia amenaza concurre en estos casos la objetividad que proporciona la diferencia de edad entre autor del delito y víctimas, lo que les sitúa en una posición que, sin embargo, exige de actos intimidantes objetivos que se realizan por medio de la amenaza creíble para las víctimas, ya que por sí solo esa diferencia de edad no provoca la intimidación, pero que coadyuva a ello en el contexto de la propia amenaza.

6. - En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

7. - La intimidación ha existido en este caso al margen de la menor edad de la menor, ya que se ha constatado una exteriorización de las amenazas a la misma de llevar a cabo un mal que es perfectamente creíble y para causar daño psicológico sobre un mal inminente.

8. - Los hechos probados denotan y revelan una clara situación de intimidación relatando los actos de amenazas en los actos llevados a cabo. Es esta objetivación de la intimidación lo que se desprende de los hechos probados.

   Además, existe idoneidad en la amenaza para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, y que en este caso la "idoneidad" de la amenaza es notoria y constatada, así como creíble, como se ha esforzado el Tribunal en reflejar en su sentencia, por lo que la tipificación como agresión sexual es la correcta. Existe intimidación concurrente en la ejecución de los delitos.

   Las expresiones proferidas por el recurrente para conseguir el vencimiento de la resistencia de la menor integran una clara conducta intimidante por medio de la cual el agente se propuso, y consiguió, llevar a cabo los actos que integran la agresión sexual por la que ha sido condenado. Y lejos de tratar del consentimiento en esos concretos, éste es irrelevante, y además se integra con la concurrencia de la intimidación, porque queda probado que venció la resistencia de la menor con la forma de actuar que queda probada en la sentencia y apreciada la valoración por el TSJ.

   Es por ello, por lo que los actos descritos comportan la presencia de frases claramente intimidantes que elevan la acción a la categoría de agresión sexual con menor de edad que tipificó el Tribunal, muy lejos del asentimiento o consentimiento que alega el recurrente, o ausencia de oposición, e inexistencia de fuerza o intimidación que postula, por cuanto las expresiones probadas y de las que deja constancia el Tribunal de una forma firme, seria, clara y descriptiva elevan a las claras a la categoría del delito por el que se condena. Actos intimidantes que se despliegan con mayor eficacia cuando se dirigen a un menor de edad, como en este caso ocurrió, ya que ello determina una eficaz transmisión de la intención del autor por medio de expresiones claramente intimidantes, como las proferidas, aunque el recurrente postule que ello está enmarcado en un marco de consentimiento, pero este queda descartado en el "modus operandi" que eligió, en tanto en cuanto las expresiones utilizadas, y que quedan probadas, determinan con claridad que el acto no fue consentido, y que la menor le expresó su oposición y negativa, pese a lo cual continuó con ello, pese a ser conocedor de que la menor no quería llevarlo a cabo de esa manera, empleando frases intimidantes que consiguieron vencer la inicial oposición de la menor, como así quedó constatado.

   Además, la circunstancia de que en otros encuentros sexuales no se hubieran descrito en los hechos probados métodos de intimidación en la ejecución de los actos no supone un "paraguas" o "salvoconducto" para llevar a cabo las conductas que empleó en los que se reconoce la existencia de la agresión sexual, con lo cual se desvanece la pretensión de anular la condena por agresión sexual.

   La teoría del "desconocimiento interesado" por el autor de la edad de la menor en los delitos sexuales.

   El "desconocimiento interesado" no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 39 años y altera su edad para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Por otro lado, debemos realizar las siguientes observaciones:

1. - Se constata la diferencia de edad relevante entre agresor y víctima que la triplica.

2. - La circunstancia de que no concurriera un resultado lesivo no determina la inexistencia de agresión sexual, como refleja el TSJ en el FD nº 5. Y no toda agresión sexual precisa de forma necesaria la producción de unas lesiones. Se refleja en este FD nº 5 que "aparecen dos encuentros sexuales en los que domina la actuación". Y se describe una "conducta intimidante y agresiva por parte del procesado y que ha dado lugar a la calificación de agresión sexual, y para llegar a esta conclusión basta con el visionado de los videos grabados".

3. - Lo que lleva a cabo el Tribunal es absorción de las conductas con Fidela en la condena por un delito continuado de abuso sexual subsumido en el delito agresión sexual continuada en conexión con el art. 74 CP.

2. - Respecto a la concurrencia de esa fuerza o intimidación, y la existencia, en todo caso, de error en la edad, y declaraciones que cita se llevaron a cabo en el juicio señala la sentencia del TSJ en el FD 8º que:

   "En el caso de autos concurre esta fuerza e intimidación, sin duda alguna, desde el momento en que el procesado, en las dos ocasiones, agarró a Fidela tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida, intimidándola con expresiones amenazantes, y le obligó a soportar, contra su voluntad, dos penetraciones anales, ante las que nada pudo hacer la víctima dada la mayor fortaleza del procesado, y la escasa edad de la misma, doce años, por lo que estamos ante el empleo de una fuerza e intimidación claras y suficientes para vencer la resistencia de la víctima y lograr sus propósitos delictivos.

   También deben rechazarse las alegaciones referidas a la existencia de un error del tipo en cuanto al conocimiento exacto de la edad de Fidela por parte del procesado.

   El tipo penal exige que la víctima sea menor de dieciséis años y en el caso de autos Fidela tenía doce años, y este extremo era perfectamente conocido por el procesado .

   Es cierto que la víctima aparentaba una edad superior a la real y que tenía un desarrollo físico mayor que sus compañeras de clase, pues así lo indicaron la directora del colegio Da. Eloisa, la profesora Da. Esmeralda y la psicóloga del colegio Da. Eulalia.

   Pero no es cierto que Fidela manifestara al procesado que era mayor de edad, pues en el juicio declaró que en Facebook no puso una edad ficticia para aparentar más edad, que al principio le dijo que tenía quince años, pero que hubo un momento en que le dijo su edad verdadera .

   Es decir, nunca le dijo que era mayor de dieciséis años, porque era evidente que se trataba de una niña. Y basta ver las grabaciones aportadas a la causa para poder comprobar que se trata de una niña a simple vista.

   También la testigo Coral declaró que el procesado le dijo que estaba con una chica menor de edad, que no estaba bien y que tendría que esperar tres años para que aprobaran la relación.

   Y en las conversaciones que el procesado tiene con Fidela el 27.05.2016 por WhatsApp (CD folio 677), habla de que tienen que esperar tres años para que no puedan decir que su relación es delito, confiando en que no lo puedan identificar".

   Y, además, el Tribunal de apelación hace referencia en su sentencia a la del Tribunal de instancia al apuntar que

   "Por más que en redes sociales Fidela en alguna ocasión, dijese que tenía 17 años, ha bastado a este Tribunal apreciar la complexión física de la víctima aun cuando han transcurrido más de dos años, para evidenciar que ni siquiera a día de hoy podría decirse que tiene esa edad superior a 16 años.

   Pero la apreciación definitiva de la edad de la menor se desprende del material grabado por el procesado donde se aprecia a la niña con uniforme, pues en varias de las ocasiones las relaciones sexuales eran mantenidas en el vehículo a la salida de clase y la actitud de la menor mientras era objeto de las prácticas sexuales, jugando con dispositivos electrónicos mientras era penetrada, sin participar en absoluto o interactuar con el procesado más que obedeciendo las órdenes que le dictaba sobre las posturas que debía adoptar, observándose que la menor era un mero objeto de satisfacción sexual por su parte".

   Apunta el Tribunal en los hechos probados que

   "Se dio de alta en varias redes sociales en los que para contactar con chicas jóvenes menores de edad colocaba un perfil falso en cuanto a su fecha de nacimiento (1990). Tras mantener conversaciones con ellas, a través de mensajes y de videoconferencias conseguía que las menores les mostrasen sus órganos sexuales y se realizaran tocamientos, a la vez que él les mostraba su pene y se masturbaba. El acusado guardaba para su uso en su ordenador las imágenes así captadas."

   Ello evidencia lo que buscaba y lo que pretendía. No puede ahora alegar desconocer las condiciones del sujeto pasivo. Porque de su alegato se desprende el "desconocimiento interesado o buscado de propósito para delinquir", porque en modo alguno buscaba víctimas al azar, sino que altera su edad para tener acceso al perfil que buscaba.

   Pero es que con respecto a Fidela, además, destacamos que es hecho probado que El día 17 de Noviembre de 2015 y a través de la red social "Facebook", contactó y le propuso amistad a Fidela, nacida el día NUM005 de 2003, quien en su perfil había puesto su edad verdadera (12 años).

   En estos puede llegar a hablarse de un posible auto convencimiento de que podría realizar la conducta que desplegó, incluso aún a sabiendas de que podía conocer la edad de las menores y una posible ignorancia deliberada de que esas conductas podría hacerlas, pero ello lo ha descartado el Tribunal. Incluso el dolo eventual aleja esta opción, ya que fácil sería en estos casos postular la ignorancia para llevar a cabo conductas de tan elevada reprochabilidad penal y social.

   En este caso el recurrente buscaba, precisamente, el perfil de las víctimas que encontró y bajo este punto que el tribunal valoró debidamente se llega a la convicción de que el recurrente sabía lo que hacía y con quién lo hacía. No buscó cualquier contacto con cualquier víctima, sino, precisamente, con menores de edad y no puede ampararse en pérdida de control o una especie de "conducta irresistible psicológica"que le llevaban a realizar esas conductas, porque no produce una afectación a la responsabilidad penal el impulso que tenía, por cuanto no se recoge en el grado preciso para actuar como eximente ni como atenuante, porque ello ha sido descartado por el tribunal de instancia y valorado debidamente en su desestimación.

   Asimismo, no puede admitirse la existencia del error que postula el recurrente, porque la argumentación que lleva a cabo el TSJ en su sentencia es sólida en ordena a descartar las dudas que pudiera albergar el recurrente acerca de la edad. Sabía lo que estaba haciendo, sabía que lo hacía con menor de edad, y sabía que era ilícito. Al TSJ no le alberga duda alguna de la realidad del conocimiento de lo que estaba haciendo y valora adecuadamente la convicción a la que llegó el Tribunal de instancia.

   Sobre esta cuestión del error alegado se ha pronunciado esta Sala señalando en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 245/2019 de 13 May. 2019, Rec. 904/2018 que:

   "Razonables resultan los motivos expuestos por la Audiencia Provincial y compartidos por el Tribunal Superior de Justicia para excluir cualquier posibilidad de error de tipo.

   El error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( artículo 14.1º del Código Penal). Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo. Su prueba corresponde pues al que lo alega.

   Tal error no ha sido apreciado sin embargo por el Tribunal de instancia. Ya se han expresado los argumentos que acoge la sentencia objeto de recurso para considerar acreditado que el acusado conocía la edad del menor por habérselo comunicado éste.

   El Tribunal reafirma su convicción sobre este extremo, apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual ... Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, por lo que se descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia".

   Incluso en supuestos de "indiferencia ante la edad del menor" esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que:

   "Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito"".

3. - En relación a la edad mental del recurrente y su posible proximidad a la de la menor lo rechaza, del mismo modo, el TSJ en el FD 9º, apuntando que:

   "La prueba pericial médica no llega a las conclusiones que pretende la parte apelante, pues no se aprecia un déficit en el desarrollo y madurez del procesado que sea relevante, a lo que debe añadirse que olvida la parte apelante que la exclusión de la responsabilidad se recoge en el precepto citado de forma conjunta y no alternativa, de tal forma que la proximidad sea tanto por edad, como por grado de desarrollo o madurez. Y en el caso de autos no se dan ninguno de los supuestos pues existe una gran diferencia en el grado de desarrollo o madurez, y la diferencia de edad existente entre ambos al inicio de la relación es muy grande, triplicando la del autor a la de la víctima, al ser de treinta y nueve y doce años de edad, lo que no hace factible la apreciación de esta exención de responsabilidad. Como acertadamente se indica en la sentencia recurrida: "En la presente causa donde la edad del acusado triplica la edad de la menor y constando que aquél tiene una inteligencia normal y dirige los encuentros y prácticas sexuales, en modo alguno puede ser de aplicación dicho precepto".

   No se aprecia en la pericial que existan dudas acerca del conocimiento y voluntad del recurrente acerca de lo que estaba haciendo, ya que sus rasgos de personalidad no pueden abocar al merecimiento de una atenuación de su responsabilidad al concurrir en sus actos la conciencia y voluntad de la ilicitud de lo que hacía y su gravedad. No puede ampararse el recurrente en impulsos de índole sexual que le llevan a ejecutar estos actos, porque el carácter incontrolable de una conducta de contenido sexual no puede conllevar un menor reproche penal basado en una menor culpabilidad, al resultar evidente que el descontrol privado de sus impulsos no es determinante de su afectación a la culpabilidad.

   El Tribunal ha examinado las conclusiones al respecto llevadas a cabo por los diferentes peritos especialistas que examinaron al recurrente, así como la argumentación o razonamiento llevado a cabo por el Tribunal ante quien se practicó la prueba y la valoración del Tribunal de apelación, que es la que se valida en sede casacional.

   La sentencia deniega la existencia de una disminución de las facultades intelectivas y volitiva, señalando que "...en la presente causa compareció también a la vista oral ratificando su informe, la médico forense especialista en psiquiatría Sra. Coro (folio 1059 de las actuaciones).

   Tras ser interrogada por las partes concluyó que al margen de sus rasgos de personalidad (independiente, aislado, consentido, sobreprotegido) no presenta trastorno psiquiátrico .

   El acusado estuvo casado dos años. Sus rasgos de inmadurez y de aislamiento le llevan a mantener relaciones sexuales con personas de menor edad pero sabe y conoce que son lícitas.

   Respecto de los hechos enjuiciados tiene conservadas sus capacidades de entender, de querer y su inteligencia es normal".

   Peritos de la defensa:

   Igualmente refleja las conclusiones de los peritos de la Defensa en el sentido de que presenta "... un DIRECCION002 que es manipulable y " DIRECCION003" , adjetivándole de manipulable".

   Pero el Tribunal no lo acepta: "La Sala no puede compartir dichas conclusiones, pues del visionado de las grabaciones efectuadas por el propio acusado, debemos concluir que en estos hechos su papel no es de persona manipulable que si no un auténtico manipulador.

   Comprende la realidad, pero, en definitiva, "hace lo que le da la gana" para satisfacer su libido, sin pensar en el daño físico o psicológico que cause a una menor de 12 o 13 años con sus prácticas sexuales reiteradas y frecuentes".

   La Sala de apelación rechazó los argumentos del recurrente sobre tal valoración, confirma las conclusiones de aquella, en definitiva, el otorgamiento de un mayor valor probatorio al informe emitido por los peritos oficiales frente a los emitidos por los peritos de parte, por entender que el razonamiento llevado a cabo ha sido lógico y coherente, pues los hechos desmienten las conclusiones de los peritos de parte".

   Señala, así, que "En efecto se ha acreditado que el procesado padece un DIRECCION002 que no es especialmente relevante, pero no se ha acreditado, y esto es lo esencial, que haya producido una anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión".

   Ante ello, el Tribunal consideró que:

1. - En la trascendencia de los trastornos de personalidad sobre la imputabilidad, la postura tradicional de la Jurisprudencia fue siempre restrictiva, al considerarlos como desequilibrios caracterológicos originadores de trastornos de temperamento o de la afectividad, por tanto influyentes en la parte emocional del sentimiento y en el querer. En base a ello han sido habituales las resoluciones determinantes de la irrelevancia penal de la personalidad psicopática, estimando que no comporta alteraciones mentales afectantes a la inteligencia y voluntad, salvo la concurrencia de una gran entidad del trastorno o coincidencia con enfermedades concurrentes relevantes.

2. - Cuando los trastornos de personalidad ofrezcan una especial, intensidad o profundidad, o se presenten asociados a otras enfermedades mentales de mayor entidad, pueden determinar una disminución de las facultades cognitivas o volitivas del sujeto, y por tanto una limitación, más o menos grave, de su capacidad de determinación". Pero no es lo que arrojó la práctica de la pericial.

3. - Sus rasgos de inmadurez y de aislamiento le llevan a mantener relaciones sexuales con personas de menor edad pero sabe y conoce que son lícitas

   La desviación o perversión sexual no puede suponer, por sí misma, una atenuante o eximente de responsabilidad penal

   Ya dijo esta Sala del Tribunal Supremo desde antiguo en la Sentencia de 2 Feb. 1998, Rec. 1053/1997 que: "La perversión sexual es un trastorno de la personalidad, de naturaleza caracterial, que se manifiesta en específicas desviaciones de la conducta sexual, tanto en la elección del objeto con que se satisface el instinto, como en los actos a través de los cuales se busca dicha satisfacción. Es por ello por lo que la mera existencia de una perversión sexual, aunque la misma obligue a considerar personalidad psicopática a quien la presenta, no debe llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante".

   No puede afirmarse que el mero deseo del recurrente, no asociado a otras circunstancias que afecten a la conciencia y voluntad, o la necesidad o impulso a conectarse con menores y llevar con ellos prácticas sexuales le pueda suponer al autor, sin más, una circunstancia modificativa de responsabilidad penal, porque de ser así, debería adoptar las medidas médicas oportunas para tratarlo, en lugar de insistir en esas prácticas que han resultado probadas y que merecen una elevada reprochabilidad social y penal. Quienes tienen estas intenciones o instintos, y lo saben, deben adoptar otras medidas, no ampararse en su deseo para auto justificarse.

   Y como en materia de trastornos de la personalidad no puede generalizarse, y hay que acudir al caso concreto, y a la valoración del Tribunal de las pericias que se practiquen, -como aquí ha ocurrido-, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1363/2003 de 22 Oct. 2003, Rec. 2096/2002 se dijo que: "En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad , elementos básicos del juicio de imputabilidad ( Sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes)".

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 957/2007 de 28 Nov. 2007, Rec. 896/2007 ya destacamos que:

   "Pues bien, como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala 742/2007 de 26.9, los trastornos de la personalidad pueden definirse como patrones permanentes del pensamiento, sentimiento y comportamientos inflexibles y desadaptativos que comportan un significativo malestar subjetivo y/o deterioro de la actividad social o laboral. Los que sufren estos trastornos tienen dificultades para responder de manera flexible y adaptativa a los cambios y las demandas que forman parte inevitable de la vida diaria.

   Son síntomas comunes a todos los trastornos de personalidad, antiguamente llamados psicópatas o caracterópatas:

   1. La desproporción entre estímulos y respuestas (bien físicos o bien psíquicos).

   2. Elementos de personalidad faltos de armonía (entre propósitos y actos, voluntad de instintos, etc.).

   3. Estado de ánimo con frecuencia irregular, inestable, faltando objetividad al enjuiciar sus problemas y los de los demás.

   4. Carencia de déficit intelectual, angustias o delirios (o al menos no se superponen).

   5. Actos impulsivos y torpes, en ausencia de premeditación.

   6. Suele haber mejor desarrollo de la inteligencia práctica que de la verbal.

   7. En épocas más avanzadas de su trastorno pueden angustiarse, neurotizarse, psicotizarse y consumir tóxicos.

   Ahora bien no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante.

   a.- La STS. 2006/2002 de 3.12 se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de personalidad, y recordó que la jurisprudencia había establecido ... "que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

   El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99, nº 1400).

   Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. 51/93 de 20.1, 251/2004 de 26.2).

   Igualmente, ha señalado la Jurisprudencia que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S. de 1074/2002 de 11.6, 1841/2002 de 12.11, 820/2005 de 23.6).

   b.- La STS 1109/2005 de 28.9 , remitiéndose a la STS. nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas).

   Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento.

   El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal).

   Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo))", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

   c.- En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que el Tribunal Supremo ha venido señalando respecto de las psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos ( STS de 19-12-85).

   Y aunque posteriormente ( STS de 29-12-88) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la O.M.S., conocida por las siglas ICD. ó CIE. (Internacional Classification of Diseases) e igualmente por la otra calificación de enfermedades mentales patrocinada por la American Psychiatria Association (APA), la DSM (Deadnostic Statiscal (hannel), junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta ( SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999 y nº 1363/2003, de 22 de octubre, y 696/2004 de 27 de mayo), que recuerda también sobre la misma cuestión, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad que la doctrina de esta Sala "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no califican de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

   Esto es, en estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1604/99, de 16 de noviembre; nº 1692/2002, de 14 de octubre; nº 1599/03, de 24 de noviembre).

   Esta última precisión es importante. La categoría nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes la de las psicopatías), incluye una serie de desórdenes mentales de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso la sentencia 2167/2002 de 23.12, advierte prudentemente que se trata ".... de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a las características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos....".

   Resulta interesante destacar en este punto que, como señala la mejor doctrina, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su XXII edición, hace la distinción entre paidofilia, que sería la atracción erótica o sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes, y pederastia que la define como el abuso sexual cometido con niños. Es decir, en un sentido lingüístico, la paidofilia es el deseo y la pederastia es el paso al acto.

   Se añade doctrinalmente que desde la ciencia médica, la Clasificación de la OMS, CIE-10, incluye la paidofilia dentro del grupo de los trastornos de la inclinación sexual y la describe como la preferencia sexual por niños en edad prepuberal, y señala que algunas de las personas afectadas por este trastorno pueden sentirse atraídos solo por chicas, otros solo por chicos y otros están interesados en ambos sexos. La paidofilia es poco frecuente en mujeres, y los varones que abusan de sus hijos pueden también abusar de otros niños.

   La clasificación DSM-IV, elaborada por la Academia Americana de Psiquiatría, incluye el trastorno dentro del grupo de las parafilias y modifica la terminología al denominarla pedofilia y va más allá de la simple descripción y establece unos criterios diagnósticos; tales son:

   1. El mantener, durante un período de al menos 6 meses, fantasías sexuales recurrentes y excitantes, impulsos o comportamientos que impliquen una actividad sexual con niños prepúberes de 13 años o menos.

   2. Dichas fantasías, impulsos o comportamientos provocarían un malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral u otras áreas de la actividad del individuo.

   3. La persona tiene al menos 16 años y al menos 5 años más que la víctima.

   Otro sector doctrinal señala que existe una polémica en relación a la consideración de si el concepto de "Adicción al Sexo" o "Trastorno Hipersexual (THS)" podría considerarse como una adicción conductual. Los actuales manuales diagnósticos siempre han sido reticentes en reconocer dichas entidades como nomenclatura clínicas en sentido de diagnóstico psicopatológico. De hecho, su clasificación hoy en día aún es ambigua y genera controversia. También se argumenta la posibilidad de psiquiatrizar conductas de infidelidad en un contexto de "normalidad" o de trastorno de personalidad.

   Y es que no podemos amparar la desviación sexual sin afectación a la conciencia y voluntad de decidir ejecutar un acto que sabe que es delictivo, y que, pese a ello, lo hace puede tener una repercusión siempre en la imputabilidad como base de la culpabilidad. Maximizar el deseo sexual de una persona como una permanente justificación de las conductas sexuales que lleva a cabo, en este caso con menores, o con adultos contra su voluntad, sería tanto como apoyar o amparar las conductas ilícitas de contenido sexual, con desprotección de las víctimas de delitos sexuales y admitir salvoconductos para quien no hace nada para inhibirse ante ese deseo, o adoptar medidas médicas, porque lo fácil es la desinhibición.

   Por otro lado, la doctrina también aborda este tema apuntando que mucho se ha hablado sobre la tipología o el perfil psicológico (o "profiling") del agresor sexual. No obstante, de la literatura y doctrina bibliográfica existente no parece haber un acuerdo en considerar la existencia de un único perfil psicológico que defina la personalidad del presunto agresor. Sí se puede considerar -como punto denominador común al conjunto de perfiles criminales de agresores sexuales estudiados-, la existencia de una impulsividad patológica que aboca al mismo en la perpetración y materialización del acto criminal y delictógeno. La obsesiva conducta de excitación y búsqueda de estimulantes sexuales activa su aparato cognitivo, provocando un contenido de pensamiento único y exclusivo en la consumación y satisfacción del placer sexual, a costa del sufrimiento de la víctima.

   Y ante todo ello, habrá que recurrir a las periciales, como aquí ha hecho el Tribunal, para valorar y ponderar la concurrencia de una conjunción de ese trastorno de contenido sexual, para valorar si afecta de modo profundo o leve a la conciencia y voluntad del sujeto. Porque es obvio, sin más, que este trastorno, evidentemente, se tiene cuando se llevan a cabo este tipo de conductas, porque su anormalidad es lo que lleva a decir que es un trastorno sin más. Pero la anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena.

4. - Respecto del delito de corrupción de menores.

   El TSJ incide en el FD nº 10º que: "El procesado ha reconocido que contactó con todas ellas y que les pidió que le enviaran fotos o videos desnudas y en actitudes provocativas, y que así lo hicieron. Ya se ha dicho que resulta irrelevante el posible consentimiento de tales personas menores de edad. Y el contenido de las fotografías y vídeos es de tipo pornográfico en su inmensa mayoría, pues las menores se muestran desnudas en actitudes provocativas, hacen exhibición de sus pechos y de sus órganos genitales, así como también tocamientos de dichos órganos, y en un supuesto se produce una masturbación en el baño de la vivienda. Y tampoco puede sostenerse que el procesado pensaba que las cuatro menores eran mayores de edad, pues ya se ha indicado en anteriores fundamentos jurídicos, que todas indicaron ser menores de edad".

   Resulta acreditado por la prueba practicada el conocimiento de la edad de las menores por el recurrente, no pueden negarse los graves actos llevados a cabo, el engaño que provoca con su conducta para ganarse la confianza de las menores y los actos descritos en los hechos probados que integran la comisión del delito por el que ha sido condenado.

   También señala el TSJ en su sentencia que respecto a " Frida, Purificacion, María Rosario y Coral, todas ellas menores de edad, pues el procesado ha reconocido que contactó con todas ellas y que les pidió que le enviaran fotos o vídeos desnudas y en actitudes provocativas, y que así lo hicieron. Ya se ha dicho que resulta irrelevante el posible consentimiento de tales personas menores de edad. Y el contenido de las fotografías y videos es de tipo pornográfico en su inmensa mayoría, pues las menores se muestran desnudas en actitudes provocativas, hacen exhibición de sus pechos y de sus órganos genitales, así como también tocamientos de dichos órganos, y en un supuesto se produce una masturbación en el baño de la vivienda. Y tampoco puede sostenerse que el procesado pensaba que las cuatro menores eran mayores de edad, pues ya se ha indicado en anteriores fundamentos jurídicos, que todas indicaron ser menores de edad, y que si en algún momento se ocultó la edad, luego le dijo la edad verdadera. Además, no debe olvidarse que constan en la causa las grabaciones y fotografías remitidas por las víctimas al procesado donde se aprecia también la corta edad o edad adolescente de las menores".

   No puede pretenderse esta ignorancia acerca de con quién contactaba y las edades de con quién lo hacía.

5. - Respecto al material hallado en su inmueble y su colaboración.

   Señala el TSJ en su FD nº 13º que: "Debe indicarse que es cierto que el procesado, una vez que los agentes de la Policía Nacional estaban registrando su vivienda, les entregó todo el material informático que tenía y les proporcionó las claves de acceso a sus correos y redes sociales, tal y como manifestaron los agentes intervinientes. Pero esta colaboración no es equiparable a una confesión, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, pues el procesado en ningún momento ha reconocido la comisión de los delitos que se le imputan, y además la colaboración no es relevante, ni eficaz, ni seria. En este sentido el agente n° NUM008 declaró que tuvo que habilitar las carpetas ocultas para poderlas visualizar, que dicha labor no requiere mucho tiempo, y que el procesado se mostró colaborador pero no le dijo que tenía carpetas ocultas. El agente n° NUM009 declaró que restaurar las carpetas ocultas era sencillo dado que las carpetas no estaban protegidas por ningún tipo de contraseña. Y el agente n° NUM010 manifestó en el juicio que sin claves tendrían que haber recogido todo el material y llevarlo a los peritos expertos para poder extraer y analizar toda la información. Por lo tanto, la colaboración que la parte apelante califica de esencial ya que en otro caso no se hubiera podido acceder a la información, no es tal, pues los peritos informáticos de la Policía Nacional (no delincuentes profesionales del "hackeo", como señala la parte apelante) habrían extraído y analizado toda la información que tenía el procesado".

   En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

   1. ) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

   2. ) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

   3. ) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

   4. ) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

   5. ) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

   6. ) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

   Se evidencia, así, que el acto de colaboración que cita no fue en modo alguno una confesión, porque, en efecto, no ha confesado los hechos, así como que se destaca la no eficacia absoluta del acto de colaboración que señala.

6. - Evaluaciones periciales, psiquiátricas y psicológicas del recurrente que acreditaría que se trata de una persona con DIRECCION002 con un posible arraigo en un DIRECCION003".

   Ya hemos tratado anteriormente con detalle esta cuestión.

   Señala al respecto el TSJ en su FD nº 12º que: "Señala la parte apelante que en la evaluación médico-forense practicada al procesado en fecha 10/04/2017 y llevada a cabo por el psiquiatra D. Landelino, se concluyó que padece un DIRECCION002 y lo cataloga con CIE 10 y donde se aprecian en su personalidad unos rasgos de estilo cognitivo simple, lo que sumado a su biografía personal, le ha llevado a mantener unas relaciones sociales disfuncionales.

   También aparece la evaluación pericial psicológica de los peritos psicólogos Da. Josefina y D. Oscar, ambos profesionales con un amplio historial profesional y que evaluaron con más tiempo y profundidad al procesado concluyendo que presenta una estructura obsesiva (obsesiva-compulsiva) de la personalidad con signos regresivos, que probablemente dimanan de una estructura de la personalidad borderline (o personalidad limite) anterior y que se resumirían en un contenido de vacío, anulación emocional, dificultad del control emocional y mala conexión con los elementos objetivos de la realidad. Y ante ello concluye la parte apelante que tanto la estructura obsesiva de la personalidad con signos regresivos, como la personalidad borderline de la que dimana la citada, son psicopatías, más conocidas por trastornos de la personalidad, y que como tales constituyen una enfermedad mental que debe dar lugar al reconocimiento de la eximente referida o por lo menos como eximente incompleta.

   ...Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe sostener el acierto de la sentencia recurrida al denegar la existencia de una disminución de las facultades intelectivas y volitivas del procesado, y por ello sólo cabe reproducir su contenido cuando señala que "en la presente causa, compareció a la vista oral, ratificando su informe la médico forense especialista en psiquiatría, Sra. Coro (folio 1059 de las actuaciones).

   Tras ser interrogada por las partes concluyó que al margen de sus rasgos de personalidad (independiente, aislado, consentido, sobreprotegido) no presenta trastornos psiquiátricos . El acusado estuvo dos años casado. Sus rasgos de inmadurez y de aislamiento le llevan a mantener relaciones sexuales con personas de menor edad pero sabe y conoce que no son lícitas. Respecto de los hechos enjuiciados tiene conservadas sus capacidades de entender, de querer y su inteligencia es normal .

   Por su parte los psicólogos propuestos por la defensa ratificaron su informe (folio 1160) concluyendo que tiene un DIRECCION002, que es manipulable y " DIRECCION003", adjetivándole de manipulable.

   La Sala no puede compartir dichas conclusiones, pues del visionado de las grabaciones efectuadas por el propio acusado, debemos concluir que en estos hechos su papel no es de persona manipulable que si no un auténtico manipulador. Comprende la realidad, pero en definitiva "hace lo que le da la gana" para satisfacer su libido, sin pensar en el daño físico o psicológico que cause a una menor de 12 y 13 años con sus prácticas sexuales reiteradas y frecuentes".

   En efecto, se ha acreditado que el procesado padece un trastorno de la personalidad que no es especialmente relevante, pero no se ha acreditado, y esto esencial, que se haya producido una anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión.

   Sobre la valoración de las pruebas periciales señala la parte apelante lo siguiente: "Injerencia inverosímil del órgano enjuiciador "contra peritando a los forenses": por increíble que parezca, el órgano enjuiciador, en lugar de guiarse y orientarse por las manifestaciones de los especialistas forenses, no sólo entra a contra argumentarles, sino que casi que hasta les regañan... , -en el fundamento de derecho quinto, penúltimo párrafo de la página 23 de la sentencia recurrida-, La Sala indica que lo manifestado por los forenses en sus escritos, 'que no es así... , que a ellos les ha causado el visionado de los vídeos la opinión contraria de las manifestaciones efectuadas por los peritos en sus informes y en sus posteriores ratificaciones judiciales y por tanto, que eso que se dicen los forenses en sus escritos que es más o menos que un cuento... , que no es una persona manipulable, ni inmadura, sino lo contrario. Vamos que los forenses especialistas no tienen ni idea...".

   Frente a lo expuesto debe recordarse a la parte apelante en relación con informes periciales contradictorios, que la STS de 03.11.15 establece que un dictamen pericial no es más que un elemento auxiliar. La STS de fecha 11.02.15 nos recuerda que "la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   Y en el caso de autos el Tribunal a quo ha otorgado mayor valor probatorio al informe emitido por los peritos oficiales, que al emitido por los psicólogos propuestos por la defensa, y expresa la razón por la que no comparte esta última pericia, estando ante un razonamiento lógico y coherente, pues los hechos desmienten las conclusiones de los peritos de parte.".

   Se lleva a cabo en este caso una acertada valoración de la pericial llevada a cabo y el estudio comparativo de las pericias, llevando al TSJ a la valoración de la prueba que confirma el Tribunal de instancia en cuanto a la negativa a aceptar la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de llevar a cabo sus actos.

   Debe acudirse, también, al concreto efecto que produce y que consiste en una anulación o disminución de la capacidad intelectual y volitiva, ya que así ha recogido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 la fórmula legal de la capacidad de culpabilidad establecida en el art. 20.1 CP contiene dos elementos:

1. - La alteración o anomalía psíquica, denominado en la doctrina elemento biológico o psiquiátrico, que depende totalmente de una comprobación médica;

2. - Otro, de naturaleza normativa, que se refiere a la incidencia de la alteración o anomalía en la capacidad cognoscitiva y volitiva del sujeto, sobre el cual no cabe una determinación puramente médica y que requiere una valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador ponderando las pruebas periciales y testificales practicadas.

   Lo que debe apreciar y valorar si concurre en la afectación del sujeto es que la anomalía o alteración sea causa de la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o del actuar conforme a esa comprensión, es decir, que exista una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, tal y como señalan las SSTS de 4 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2005.

   Para su apreciación requerirá la existencia de un adecuado y detallado informe pericial se deben recoger en el informe ambas circunstancias de forma conjunta.

   Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 983/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 11557/2008 que:

   "Como recuerda la reciente S.T.S. 215/08, por lo que se refiere a la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, de forma que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, resultando imprescindible la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, lo que sucede en el presente caso siguiendo la evolución de los hechos en relación con los parámetros de conducta definidos en los informes psiquiátricos, por lo que como consecuencia de la estimación anterior el presente motivo también debe prosperar".

   El análisis de las pericias no llevan en ningún caso a aceptar la propuesta del recurrente, en orden a admitir que era plenamente consciente de lo que hacía.

7. - Sobre la prescripción que se alega el TSJ ya argumenta con acierto en el FD nº 2 que "Considera este Tribunal que el plazo referido no ha transcurrido, pues según el relato de hechos probados de la sentencia, los hechos tuvieron lugar los siguientes días: Frida el 19 de Junio y 18 de Julio de 2012, Purificacion el 30 de Septiembre y el 17 de Octubre de 2012, María Rosario el 24 de Enero de 2015 y Coral el 3 de Junio, el 18 de Agosto y el 24 de Octubre, todos de 2012. El auto de procesamiento donde se recogen estos hechos se dictó el 28 de Abril de 2017 y la declaración indagatoria en la que se leyó al procesado el anterior auto y se le preguntó por su contenido tuvo lugar el 18 de Mayo de 2017 (folio 1.123). Por lo tanto debe rechazarse la prescripción alegada". Con ello, como se recoge por el TSJ, no ha habido una paralización del procedimiento superior a cinco años, que es el correspondiente a los delitos de corrupción de menores del Art. 189-1 a) y a los delitos de exhibicionismo del art. 185, ambos del C. Penal, en su redacción introducida por la LO 5/2010 de 2 de Junio.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1° y 2° de la LECRIM por aplicación de los arts. 182 1°y 3°; 183; 189 1 a) y 2; 185; 130.6 131.1; 183 quater; 20, 21 y 74 todos ellos del C. Penal.

El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Se queja el recurrente de las siguientes condenas confirmadas por el TSJ.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante lo que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 392/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 10758/2018 ha denominado como el ciber-embaucamiento sexual. En este sentido, las conductas de quienes se amparan en el anonimato de internet y acceden a contactar con menores de edad, que buscan bajo ese perfil concreto y alteran su propia edad para obtener esa confianza y acceder a tener contacto sexual on line, no puede luego pretender ampararse en la "ignorancia de la edad", en que entendía que existía consentimiento, ya que, por descontado, estamos hablando de menores de edad, en donde éste es irrelevante y lo es en aras a que el legislador ha querido fortalecer su protección ante el especial "aprovechamiento" que los autores de estos delitos llevan a cabo en estos casos, y se prevalen, precisamente, de esta posición de ignorancia de los menores para llevar a cabo sus conductas sexuales, en este caso on line y con una de ellas llegando al contacto físico y acceso carnal.

1. - Cuestiona la condena por delito continuado de agresión sexual. Señala que no existe agresión sexual pues la presunta víctima consintió todos y cada uno de los actos sexuales y existe un error en cuanto a la edad de la misma, causado por sus propias declaraciones personales y públicas y también porque físicamente aparenta ser mayor, amén de la experiencia sexual que tenía y que demostraba, lo que ponía de manifiesto que no era una niña, pese a su edad. Añade que los actos fueron consentidos por la menor. Y que " Coral, Dª. Purificacion, DOÑA María Rosario Y Dª. Frida. Se dan por reproducidos los argumentos planteados en el recurso de apelación al igual que los expuestos respecto de Dª Fidela, siendo que ellas falsearon u omitieron sus edades reales, así como la prescripción de dichos hechos".

   Se ha dado debida respuesta a este motivo y alegato del recurrente en el anterior fundamento jurídico.

   El TSJ ha valorado adecuadamente que:

1. - Existía pleno conocimiento de la edad de Fidela y es hecho probado y se desprende de la prueba practicada ya expuesta.

2. - Existió la suficiente acción intimidante del autor respecto a la forma en que ejecuta los actos sexuales que se describen en los hechos probados antes citados y que denotan el amedrentamiento del recurrente a Fidela, pese a que ella se negaba a llevar el acto sexual como pretendía, y la coerción sexual intimidante que se denota y consta en las expresiones que profirió. Los hechos son de una tremenda gravedad por la forma en que se llevan a cabo y por la violencia emocional o coerción sexual a que sujetó a Fidela para consumar los actos sexuales con la menor, siendo consciente de que lo que hacía era delictivo y así consta expuesto y motivado por el Tribunal.

   Respecto a los actos perpetrados con relación a las menores queda acreditado, y así se ha reflejado, que era consciente de la edad de las menores, y pese a ello, y, además, por ello, ejecutó los actos de contenido sexual. Se ha desestimado y motivado la pretendida ignorancia que se alega.

2. - Infracción del artículo 185 CP, por el que se condena por un delito de exhibicionismo respecto de Purificacion, María Rosario y Frida.

   Hay que recordar que hechos probados de la sentencia de instancia reflejan como a través de la aplicación "Messenger", contacto con Frida, de 17 años de edad, manteniendo con ella el día 19 de junio de 2012 una videoconferencia y un chat. En este último le ofreció una recarga de móvil a cambio de que activase la webcam para que ella se mostrase desnuda en la ducha a lo que accedió la menor haciendo posados provocativos. Con el mismo ánimo y criterio mantuvo otra videoconferencia...el día 18 de julio de 2012, ofreciéndole una recarga de móvil y mientras bailaba de forma sensual y le mostraba sus genitales el acusado le decía "chúpate los dedos como si fuera una polla". Y "me encantaría correrme en tu cara", "quédate un rato para que termine de correrme". Estas videoconferencias fueron grabadas y guardadas por el acusado para su uso personal Cuando la menor le dijo "se acabó", Romualdo le amenazó de exhibir y difundir todo el material grabado a sus amigos".

   Igualmente, y siguiendo la misma práctica, siguen relatando los hechos probados, contactó en dos ocasiones con Purificacion, que contaba 14 años de edad "...a través de la aplicación "Windows Live Messenger" y "...mantuvo sendas videoconferencias en las que la menor se quitaba la ropa y se tocaba los pechos mientras él se masturbaba, mostrándole su pene.

   Y finalmente contactó igualmente con María Rosario, cuando contaba también con 14 años de edad esta vez a través de "Skype" y le solicitó que le enseñase los pechos. Ante la negativa de la menor le pidió entonces que se exhibiera en bragas y sujetador, para tras ello solicitarle la primera petición, a lo que accedió María Rosario tras acceder el acusado a mostrarle, tal como había pedido la niña su imagen masturbándose. Igualmente estos actos fueron grabados y guardados por el acusado en su ordenador.

   Señala al respecto el TSJ que, en efecto, "no existe duda de que el procesado realizó actos de exhibición obscena ante Frida, Purificacion y María Rosario, pues el propio procesado ha manifestado en el acto del juicio que se masturbaba viendo las fotografías que le enviaban y que les mandaba fotos enseñándoles su cuerpo y en concreto sus genitales, y así lo declaró también María Rosario. Y también aparecen varias grabaciones donde las anteriores mostraban su cuerpo y el procesado sus genitales, llegando a tocar su pene erecto y masturbarse, como se visiona en un recuadro inferior de tales grabaciones realizadas por el sistema de skype."

3. - Con respecto a la prescripción alegada ya ha sido tratada en el fundamento jurídico precedente.

4. - Infracción del artículo 183 quater CP.

   Con respecto a este precepto, se recoge que:

   El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

   No puede pretenderse nunca en ningún caso la aplicación de este precepto, ya que no concurre en este caso cuando se triplica la edad de agresor y víctima, pero tampoco desde el punto de vista médico, porque esta disminución de la conciencia y voluntad o de su capacidad de discernir, lo que podría acercarle a una edad psicológica menor que la que tiene, no se ha acreditado, por lo que es inaplicable el precepto, que afectaría al concepto del error.

   La doctrina señala sobre este precepto que el artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la primera versión del Anteproyecto, la de 2012. Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica. Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez.

   Y se justificó la adición señalando que, en este sentido, estamos en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir "la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores". En Derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza. Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola.

   Como doctrina jurisprudencial aplicable podemos recordar:

1. - ATS nº 67/2016, de 21 de enero: Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. "Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: "Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo

2. -La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia "abultada". Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). "Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del "amor" que Pilar sentía por el acusado y de su deseo de mantener una "relación de noviazgo"-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

3. - La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre. Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo", estimando que "la relativamente próxima edad entre los mismos" se encontraba "fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP".

4. - La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de "más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor". "El nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". La resolución expresa que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

   Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, en los dos últimos casos "la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio" y que "a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada".

   Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: "El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

   La regla del art.183 quater CP, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo."

   Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:

   "1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

   2. El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

   3. El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

   4. Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

   5. La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

   6. En lo que atañe a la LORPM , siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM ), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

   7. En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 no 2 LECrim.

   8. Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

      Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

   9. La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

      En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

      No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo."

      En el presente caso, ni física ni mentalmente puede admitirse esta modalidad de exención.

5. - Infracción de los artículos 20 y 21 CP por inaplicación.

   Ya ha sido analizado anteriormente. En modo alguno existe una afectación a la conciencia y voluntad del sujeto. El análisis conjunto de las pericias lleva al Tribunal a descartar la afectación, apuntando que, pese a la influencia que alega, era consciente plenamente de lo que hacía y consta que, además, lo era del carácter delictivo de los actos que desplegó.

   Con respecto a esta conducta sexual y situaciones similares de afectación a la personalidad esta Sala del Tribunal Supremo ya señaló en Sentencia 13/2019 de 17 Ene. 2019, Rec. 10416/2018 que:

   De acuerdo a la definición del diccionario de la Real Academia Española (DRAE), una parafilia es un desvío de índole sexual. Se trata de una conducta íntima donde el placer se obtiene mediante una actividad diferente a la relación sexual en sí misma.

   En concreto, se establece que una persona disfruta llevando a cabo una parafilia porque eso le supone gozar con uno o con los dos de los siguientes elementos:

1. - Riesgo. El riesgo que trae consigo llevar a cabo una práctica sexual clasificada como parafilia supone que la persona en cuestión disfrute del mismo y cuente con una excitación mucho mayor.

2. - Voluntad de poder. A través de una de estas prácticas, quien la lleva a cabo disfruta de una sensación de poder sobre la persona con quien la realiza, se siente por encima de ella y con capacidad para hacer lo que desea.

   Es importante destacar que los expertos no han hallado trastornos psicológicos o cambios orgánicos que brinden una explicación sobre el origen de una práctica parafílica. Estas desviaciones, de todos modos, pueden tratarse mediante la terapia psicoanalítica. El problema surge ante la falta de tratamiento y el peligro que se causa a las víctimas con estas conductas al disponer el sujeto de la conciencia y voluntad de lo que hace, lo que impide acudir a la exención de responsabilidad penal que propugna el recurrente. Se llama "parafilia" a lo que en la ley se denomina "perversiones". Algunos psicoanalistas y psiquiatras aún la denominan así, y ello no puede en modo alguno, por sí mismo anular la conciencia y voluntad del mal que se está haciendo. Se sabe y conoce lo que se hace. Se sabe que es incorrecto, y pese a ello persiste en su conducta. Y el efecto más negativo se puede constatar en los presentes hechos probados, donde se acredita y constata la reiteración de conductas de ataque sexual, reiteradas y con semejante modus operandi, con empleo de la violencia en la mayoría de los casos, lo que agrava la situación de las víctimas, que ante esta perversión del sujeto activo se convierten en víctimas del deseo del autor de los hechos. El DSM- IV las caracteriza por consistir en impulsos sexuales intensos y recurrentes, fantasías o comportamientos que implican objetos, actividades o situaciones poco habituales.

   Los expertos la califican en:

1. - leve, ocasionalmente expresada.

2. - moderada, implica mayor manifestación conductual;

3. - severa, si lo lleva a niveles de compulsión.

   Esta compulsión a veces implica que el individuo parafílico comete actos delictivos, cuando su parafilia es asocial.

   Sobre la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto y si puede apreciarse como eximente completa del art. 20.1 CP la doctrina rechaza categóricamente esta posibilidad. Y ello, porque se considera que son sujetos libres de actuar al tener capacidad de querer, de entender y de obrar plenas ( STS de 16 de Julio de 1991), apreciando una eximente incompleta del art. 21.1 CP solamente cuando el trastorno de la personalidad concurra con otros factores que acentúen la misma y erosionen de forma significativa la voluntad del sujeto, dejando la atenuante analógica para aquellos casos en los que se mostraba una afectación sensible de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1397/2009 de 29 Dic. 2009, Rec. 10722/2009 se trata este tema afirmando que:

   "

   1. La "parafilia" es un término genérico que se refiere al conjunto de desviaciones o anomalías de la conducta sexual, en las que la imaginación o los actos inusuales o extravagantes son necesarios para conseguir la excitación o el placer, de modo que la respuesta sexual se produce de forma exclusiva o preferente ante situaciones u objetos que no se corresponden con las pautas habituales. Y se dividen en dos grandes grupos: aquellas en que existe una desviación del objeto sexual, en los cuales el deseo se orienta hacia objetos que no son los normales: niños (pedofilia), ancianos (gerontofilia), animales (zoofilia), prendas de ropa y similares (fetichismo) y en segundo lugar las parafilias que se caracterizan por una desviación del fin en los cuales la atracción y el placer no se encuentran en el acto sexual mismo sino en otras situaciones como pueden ser la producción de dolor (algolagnia activa o sadismo), el ser humillado o golpeado (algolagnia pasiva o masoquismo), el vestir ropas del sexo opuesto (trasvestismo) el mostrar los propios genitales (exhibicionismo) o la observación de otras personas en actitudes eróticas (voyerismo).

   2. Esta Sala con relación por ejemplo a la pedofilia que es la parafilia más próxima por su propia naturaleza a una posible acción delictiva, ya dijo que no impide ni limita la capacidad de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud de acción salvo cuando se asocia a otros trastornos psíquicos relevantes como la toxicomanía, el alcoholismo o la neurosis depresiva (Sª 285/03 de 28 de febrero que reitera lo ya declarado en Sª de 1283/97 de 24 de octubre)".

   En la sentencia de esta Sala de 16 de Julio de 1991 se ha asociado la parafilia a las perversiones sexuales. E incluso se ha llegado a puntualizar que la circunstancia de que un sujeto sufra parafilia no significa que ya, de por sí, pueda y deba quedar afectada su imputabilidad, pues parece existir acuerdo sobre la capacidad de estos sujetos para comprender y entender la gravedad de los actos que realizan, y también para conocer las normas sociales y legales prohibidas.

   En esta línea, la doctrina especializada en esta materia médico-jurídica señala, asimismo, la dificultad para reconocer la incidencia de estos sujetos en la imputabilidad de quien los sufre, pues son definidos jurídicamente como imputables. Pero dado que los mismos pueden tener impulsos o deseos irrefrenables, necesidad imperiosa de llevar a cabo esos actos, o cuadros de ansiedad con impulsos intermitentes y difíciles de controlar que les lleva a buscar con deseo la satisfacción de sus pulsiones la doctrina apunta que pueden suponer una alteración de la voluntad que, aunque difícilmente supondrá una declaración de inimputabilidad (pues el sujeto sabe perfectamente lo que hace y sus repercusiones en las víctimas), sí que, al existir una ruptura del equilibrio entre la realización del acto y la prohibición de no hacerlo a favor del primero, permite reconocer una disminución de la misma.

   Recordemos, también, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 2 Feb. 1998, Rec. 1053/1997, donde se apunta que " La perversión sexual es un trastorno de la personalidad, de naturaleza caracterial, que se manifiesta en específicas desviaciones de la conducta sexual, tanto en la elección del objeto con que se satisface el instinto, como en los actos a través de los cuales se busca dicha satisfacción. Es por ello por lo que la mera existencia de una perversión sexual, aunque la misma obligue a considerar personalidad psicopática a quien la presenta, no debe llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante como la que se impugna en este último motivo del MF.

   Determinados atentados contra la libertad sexual descritos en la ley penal -concretamente, aquellos de los que el procesado ha sido declarado autor- apenas son concebibles en sujetos que no sean sexualmente perversos; y no tendría sentido que se hubiesen tipificado como delitos, es decir, como hechos máximamente reprobables, conductas en las que necesariamente hubiere de apreciarse una disminución mayor o menor de la culpabilidad. Las perversiones sexuales, como cualesquiera otras psicopatías, sólo deben merecer una atenuación de la responsabilidad criminal cuando afecten sensiblemente a la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto -S 8 Mar. 1995- y, por consiguiente, a su capacidad de autodeterminación - SS 24 Dic. 1991 y 22 Abr. 1993- o cuando se asocien con enfermedades mentales o intoxicaciones alcohólicas o de otras sustancias, o cuando concurran con circunstancias excepcionales -S 6 Nov. 1993- que potencien el desequilibrio afectivo que es característico de las psicopatías. Fuera de estos casos, el debilitamiento de los frenos inhibitorios que puede provocar una perversión sexual no debe reflejarse en circunstancia atenuante alguna, porque el mismo no es mayor que el que precede, en la inmensa mayoría de los casos, al triunfo de las pulsiones instintivas sobre la motivación nacida de la norma en favor de una conducta socialmente adecuada. Para que pueda ser apreciada una circunstancia atenuante cuyo significado es el de la menor culpabilidad -y éste es el caso de la análoga a la eximente incompleta de enajenación mental- es preciso, en definitiva, que el hecho antijurídico perpetrado no pertenezca a su autor de la misma o semejante forma que pertenecen al ciudadano medio los hechos que normalmente se les imputan".

   Esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido la afectación a la imputabilidad de la parafilia por la vía del art. 21.1 CP en aquellos supuestos en los que el afectado, además de tener un trastorno de inclinación sexual padece otros trastornos psíquicos relevantes, u otros factores que acentuaban la misma y erosionaban de forma significativa la voluntad del sujeto, lo que implicaba, a su vez, una disminución importante de las capacidades del sujeto que no anulación de las mismas. Y así podemos citar las siguientes:

1. - STS 12 de Mayo de 1960: El sujeto presentaba un cuadro de comorbilidad por marcada y persistente desviación homosexual de tipo sadista, pedofolia y oligofrenia.

2. - STS de 12 de Mayo de 1975: El acusado presentaba una psicopatía sexual que le llevaba a cometer actos exhibicionistas.

3. - STS de 20 de Enero de 1976: El acusado era un psicópata paranoide celotípico en el que, además, se injertaban tendencias agresivas y sádicas.

4. - STS de 8 de Febrero de 1995: El acusado presentaba psicopatía bien caracterizada, parafilia con varias manifestaciones, distimia o neurosis depresiva, adición a la cocaína y consumo de alcohol.

5. - STS de 30 de Abril de 1990: El acusado era diagnosticado de sintomatología neurótica, parafilia de fetichismo y DIRECCION002.

6. - STS de 29 de Junio de 1999: Se estima como afectación del acusado un bajo nivel intelectivo, que está en el límite en la línea de separación ( DIRECCION003) con la oligofrenia, pero sin llegar a ésta, una peculiaridad de preferencia sexual con niños o paidofilia, y una grave adaptación social caracterizado por situaciones de angustia y depresión.

7. - STS de 22 de Septiembre de 2000: Aparece una parafilia o trastorno psicosocial conocido como fetichismo a la que se asocia un trastorno de personalidad.

   Por todo ello, la doctrina concluye que las parafilias constituyen enfermedades mentales que no siempre afectan a las facultades psíquicas del sujeto, y si lo hacen será la intensidad de esa afectación la que determina la disminución de la imputabilidad en la persona que lo padece. Y así, en este caso está suficientemente reconocida esa afectación en la determinación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal con la que ha sido reconocida, siendo imposible, tras lo expuesto, elevarlo a la pretendida eximente completa.

   El descontrol de actitud de la parafilia, que conlleva el deseo de llevar a cabo actos sexuales con mujeres, no puede ser utilizado para postular una anulación de la responsabilidad penal, por cuanto esta no puede existir al no constatarse una inimputabilidad, sino que el sujeto tiene la plena conciencia y voluntad del mal que está haciendo, siendo consciente de que está reprobado desde el punto de vista social y es actitud prohibida, pese a lo cual opta por ejercer su deseo a llevar a cabo el acto con conciencia y voluntad de lo que está haciendo y que con su conducta causa daño a las mujeres a las que se acercó y realizó ataques contra su libertad sexual, uno de los delitos más execrables que pueden darse por llevarse a cabo contra el cuerpo de las mujeres en este caso, y contra su libertad de decidir sexual, ocasionando en muchos casos traumas importantes ante una conducta de ataque del sujeto activo del delito que es imposible de olvidar. La reprochabilidad penal de la conducta no puede quedar anulada por el alegato de exención de responsabilidad penal del recurrente ante un deseo que es evitable por la conciencia y voluntad de su conducta ilícita y dañina, no pudiendo convertir en irrelevante lo que lo es, bajo el abrigo de la parafilia.

   En este caso, el Tribunal ha concluido que no existe acreditada una afectación a la conciencia y voluntad que le haga merecer esta disminución del reproche penal.

6. - En cuanto a la atenuante recogida en el artículo 21.7ª CP también se ha analizado, concluyendo que los actos de colaboración que refiere son simplemente conductas correspondientes al acto de ser sorprendido, pero que no acarrearon propiamente una confesión de los hechos.

7. - En cuanto a la atenuante del art. 21.3 CP.

   Señala el recurrente que "estando completamente obcecado con mantener y continuar dicha relación siendo su estado pasional una reacción directa de su situación psicológica y psiquiátrica acreditada por las periciales realizadas".

   En modo alguno puede admitirse que en la ejecución de los delitos de la naturaleza y forma comisiva descrita pueda concurrir la atenuante del art. 21.3 CP.

   La redacción de los hechos probados descarta por completo la concurrencia de esta atenuante, que se descarta de modo absoluto en delito de naturaleza sexual en la forma como se describe en los hechos probados, por cuanto, además, consta la plena conciencia de lo que hacía y no puede ampararse el recurrente en que su carácter no podía impedir la inhibición de un deseo en una conducta que desplegaba sin poder reprimirlo, porque ello no puede admitirse, y menos en delitos de contenido sexual, porque el impulso debe contrarrestarse con el conocimiento, que lo tenía el recurrente, pese a lo que afirma en torno a las periciales que cita, de que sus actos eran ilícitos, de que conocía con quien hacía los actos de contenido sexual, y que era ello, lo que le motivaba, precisamente a llevarlos a cabo, de ahí que alterara su edad personal para facilitar su "accesibilidad" con las menores.

   No puede, por ello, ampararse el recurrente en un estado pasional para cubrir su conducta, porque la querencia que le motivaba a llevar a cabo esos actos es delictiva y ello no puede llevar aparejado una atenuante, porque no sirve de excusa para justificar lo que la población conoce que es reprochable social y penalmente, y consta que el recurrente sabía lo que estaba haciendo.

   Se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 170/2011 de 24 Mar. 2011, Rec. 11096/2010 que:

   Con respecto a la posible concurrencia de la atenuante referida de las SSTS. 18/2006 de 19.1 y 487/2008 de 17.7, decíamos que "es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS. 19.12.2002, que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto:

   1. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94).

   2. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90).

   3. - Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo.

   4. - La obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo.

   5. - En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92).

   6. - El estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos".

   7. - Sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad.

      En la STS nº 1147/2005, se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

   8. - Excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas.

   9. - El fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta.

   10. - Sucesión de hechos previos que explotan un día.

       Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

   11. - Existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima.

       En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

   12. - Proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción.

       Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

   13. - Prueba de la ofuscación de la conciencia o estado emotivo.

       Ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

   14. - Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

   15. - Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

   16. - Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

   17. - No cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

       La STS. 1003/2006 de 19.10, comprende la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de 8.11-, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad.

   18. - Límite superior: Trastorno mental transitorio. Límite inferior: Simple acaloramiento.

       Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional.

       Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

   19. - El estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación".

1. - Arrebato:

   Ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor".

2. - Obcecación:

   "Un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988);

   Otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)".

   20. - Debe practicarse prueba alguna que acredite el estado anímico o psíquico en el que se encontraba el acusado en el momento de cometer los hechos, no siendo válida una simple alegación de parte que ha de desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio.

   Razonamiento correcto al ser doctrina jurisprudencial reiterada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS. 23.4.2001, 1.2.2011) y en igual línea las SSTS. 4.1.2002 y 20.5.2003 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, sin que pueda ser presumida su existencia, mientras las acusaciones no prueben lo contrario.

   No puede admitirse que en la conducta desplegada concurra esta atenuante.

8. - En lo referente al presunto quebrantamiento de forma por supuesta predeterminación del fallo, solamente señalar que el recurrente no señala siquiera qué conceptos o expresiones serían los consignados en el factum, por lo que careciendo de la mínima base argumentativa, hemos de concluir que el motivo carece de fundamento.

9. - La cita del art. 849.2 LECRIM no está amparada por documento alguno que avale o ampare el pretendido error valorativo.

   Con respecto a las periciales ya se ha expresado la extensa motivación acerca de la elección de las pruebas periciales practicadas. Y, así, como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

   1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

   2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

   En este caso la valoración del TSJ de las pericias es adecuado y suficiente.

   El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).